Por Francisco Pérez de los Cobos Orihuel
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Universidad Complutense de Madrid.
Of Counsel en oleart|abogados.

Resumen

Los pactos de no concurrencia para después de extinguido el contrato de trabajo previstos en el art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores vienen suscitando una intensa litigiosidad.  La parca regulación legal ha hecho necesaria una intensa labor interpretativa de los Tribunales para perfilar el régimen jurídico de la institución. Este ensayo da cuenta de la jurisprudencia y la doctrina judicial elaboradas en torno a esta figura.

Abstract

The non-competition agreements for after the termination of the employment contract provided for in art. 21.2 of the Workers’ Statute have been generating of intense litigation. The scant legal regulation has made it necessary for the Courts to carry out an intense interpretative work in order to outline the legal framework of the institution. This essay reports on the jurisprudence and judicial doctrine developed around this figure.

1.    INTRODUCCIÓN.

Al margen del deber de no concurrencia que obliga al trabajador a abstenerse de  concurrir con su empresario durante la vigencia de la relación laboral (arts. 5, d) y 21.1 ET), el art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores permite a trabajador y  a empresario suscribir  un pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo. Concretamente, el precepto estatutario reza como sigue: 

“El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada”. 

Esta previsión legal se reitera en los mismos términos, con la salvedad del plazo de duración que se prevé como máximo de dos años, en el art. 8 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de  Alta Dirección. También el RD 1438/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral especial de los representantes de comercio, prevé en su art. 10.4 un pacto de pacto de no concurrencia postcontractual de duración máxima de dos años, si bien este es objeto allí de regulación más detallada. 

La Ley, por tanto: 1) remite a la autonomía individual de trabajador y empresario  la decisión sobre el establecimiento o no  del pacto y sobre su regulación, pues “no prevé una disciplina completa de esta cláusula contractual” (STS 29 octubre 1990),  2) condiciona la legalidad del pacto al respeto de tres requisitos, a saber:

–    La duración del pacto que no puede exceder de seis meses para el conjunto de los trabajadores y de dos años para los técnicos.

–    La concurrencia de un efectivo interés industrial o comercial del empresario en la suscripción del pacto.

–    La satisfacción al trabajador en contrapartida de una compensación económica adecuada.

La regulación estatutaria transcrita y, particularmente, la remisión que el legislador hace en ella a la autonomía de trabajador y empresario para su configuración puede  dar la falsa impresión de que se han reconocido a estos  de amplios márgenes de libertad para regular la institución. Pero lo cierto es que en torno a los requisitos legales, y  sobre la base del lugar común del “muy reducido espacio de juego que queda a la autonomía de la voluntad en el contrato de trabajo” (STSJ Cataluña 26 de mayo  2023, Rº 7941/2022), los Tribunales del orden jurisdiccional social han elaborado una densa jurisprudencia y doctrina judicial  que  ha venido a completar significativamente por vía interpretativa la sobria regulación legal. 

Por cierto que lo primero que la jurisprudencia social ha tenido que hacer a este propósito  ha sido afirmar su propia competencia para conocer del pacto y de los litigios derivados del mismo. De forma reiterada y constante, en efecto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha atribuido con buen criterio a la jurisdicción social tal competencia (STS 4 mayo 2017, Rº 395/2017; STS 12 mayo 2017, Rº 147/2016; STS 21 de diciembre de 2017, Rº 3765/2015; STS 19 de octubre de 2021, Rº 2679/2018), básicamente por dos razones. En primer lugar, porque el pacto de no concurrencia postcontractual tiene una inequívoca naturaleza laboral (STS 19 octubre 2021, Rº. 2678/2018). Y en segundo lugar, porque la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es clara al decir en su art. 2.1 que “los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: a) Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo…”. Lo que significa que con independencia de que quién sea el demandante, trabajador o empresario, los litigios derivados del incumplimiento del pacto de no concurrencia postcontractual son competencia del orden social.

El propósito de este breve ensayo es dar cuenta de la interpretación jurisprudencial de la institución, pues, como apuntábamos, de facto ha venido a limitar significativamente los márgenes de libertad de  las partes y  cualquiera que pretenda  suscribir un pacto de no concurrencia postcontractual debe atenerse a la misma, so pena de que este sea declarado nulo, total o parcialmente, y  se  vean alterados sus efectos.

2.    LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA REGULACIÓN LEGAL DEL  PACTO DE NO CONCURRENCIA POSTCONTRACTUAL.

La lectura judicial de la escueta regulación legal transcrita se ha centrado fundamentalmente sobre tres extremos, a saber: en primer lugar, la naturaleza del pacto, su funcionalidad y formalización (2.1); en segundo lugar, sobre los requisitos que condicionan su validez (2.2); y en tercer lugar, sobre los efectos  del incumplimiento de lo pactado (2.3). 

2.1.    Sobre la naturaleza del pacto, su funcionalidad y su formalización.  

La naturaleza bilateral del pacto es claramente deducible de la regulación legal y ha sido subrayada por la jurisprudencia que señala que nos encontramos ante “un pacto o acuerdo bilateral en cuanto que generador de derechos y obligaciones para ambas partes” (STS de 8 noviembre 2011, Rº. 409/2011). Su funcionalidad, en efecto, responde a un doble interés y genera expectativas para ambas partes: para el empleador el pacto viene a garantizar que el trabajador no se aproveche de la formación, conocimientos, experiencia y trato con la clientela  adquiridos en su empresa a fin de desarrollar en otra actividades que entren en competencia con aquella; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica una vez extinguido su contrato de trabajo, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo y permitiéndole prepararse para una futura o futurible actividad nueva (STS 24  septiembre 1990).  

Del carácter bilateral del pacto, que establece obligaciones recíprocas para las partes que lo suscriben, la jurisprudencia deduce la importante consecuencia de que el establecimiento en el pacto de una cláusula contractual en virtud de la cual el empresario puede desistir unilateralmente del pacto debe ser considerada nula por contraria al artículo 1256 del Código Civil  según el cual  “la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de los contratantes”, pues no otra cosa sería dejar al arbitrio del empleador el cumplimiento o no del pacto en cuestión (Por todas,  STS 8 noviembre 2011, Rº. 409/2011). 

El tenor del art. 21.2 ET no exige formalidad alguna para el establecimiento del pacto de no concurrencia postcontractual, de donde se deduce que tanto la forma escrita -más frecuente- como la verbal son admisibles,  que el pacto puede   integrar el contrato de trabajo  o  convenirse de forma autónoma, y que es posible suscribirlo tanto en el momento de la celebración del contrato, como durante su vigencia o en el momento de su extinción, e incluso con anterioridad o posterioridad a aquella siempre y cuando  tenga como causa la relación laboral.  

2.2.    Requisitos legales del pacto de no concurrencia postcontractual. 

El grueso de los pronunciamientos judiciales dictados a propósito del pacto de no concurrencia postcontractual versa, sobre los requisitos de cuya observancia la Ley hace depender la validez del pacto mismo. Estos requisitos son los del art. 21.2 ET, reseñados más arriba: la duración máxima, el efectivo interés industrial o comercial del empresario y la compensación económica adecuada al trabajador.  

Iremos por partes, analizando la jurisprudencia y doctrina judicial dictadas en torno a estos tres requisitos. 

2.2.1.    La duración del pacto. 

El primero de los requisitos legales es el temporal:  la duración del pacto no puede exceder seis meses para el conjunto de los trabajadores, ni de dos años para los técnicos titulados. Duración máxima que es la que rige también para los altos cargos y los representantes de comercio de acuerdo con su normativa específica (art. 8.3 RD 1382/1985 de 1 de agosto y 10.4 RD. 1438/1985, de 1 de agosto). La razón del requisito legal es obvia: estamos ante una limitación de la libertad de trabajar y del derecho al trabajo del trabajador y, por consiguiente, debe estar constitucionalmente justificada y limitada. 

El principal problema interpretativo que el precepto ha suscitado es el de determinar cuándo nos encontramos ante un “técnico” en el sentido legal, por cuanto solo en tal caso va a ser posible establecer en el pacto una duración máxima de dos años. En efecto, no es sencillo en ocasiones, a la vista de la clasificación profesional establecida en el convenio colectivo aplicable y de la nomenclatura utilizada en este, determinar si nos encontramos ante un “técnico” o no. La jurisprudencia ha sostenido que la condición de técnicos, a diferencia de lo que ocurre en el artículo 14 del Estatuto,  no se limita  a los titulados, sino que se emplea en sentido amplio, en contraposición a los demás trabajadores, para significar que el trabajador está en conocimiento de las técnicas del comercio o de la industria (STS núm. 5012/1990, 28 junio), y la doctrina judicial  ha definido a los técnicos como  aquellos “trabajadores con alto grado de cualificación, experiencia y aptitudes equivalentes a las que se pueden adquirir con titulaciones superiores o medias y realizan tareas de elevada cualificación y complejidad” (STSJ Cataluña 21 de junio 2021, Rº. 1317/2021). 

El establecimiento en el pacto de no concurrencia postcontractual de una duración superior a la legalmente prevista no conlleva la invalidez del pacto, en beneficio de la empresa y perjuicio del trabajador, sino que  da lugar a la nulidad parcial del mismo, cuya duración va a verse reconducida a la máxima legal originaria, es decir, a seis meses (STS 10 febrero 2009). Esta reconducción va a tener consecuencias a la hora de determinar los efectos del incumplimiento del pacto.  

2.2.2.  El interés industrial o comercial.

El segundo requisito es la exigencia legal de que el empresario que suscriba el pacto tenga un interés industrial o comercial en el mismo. “El empleador – afirma el Tribunal Supremo en su ST de 26 de enero de 2024- debe probar que tiene un interés empresarial real en evitar la competencia del trabajador con posterioridad a la finalización del contrato laboral”. De nuevo, es la determinación de cuándo concurre el requisito, el interés industrial o empresarial, el “quid” de la cuestión.   

Con carácter general, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha afirmado que concurre un efectivo interés comercial o industrial en la empresa demandante que justifica la suscripción de un pacto de no competencia postcontractual cuando “la otra empresa a la que el trabajador recurrido pasó a prestar servicios pertenece al propio sector de aquella y se dedica al tráfico de análogas mercancías”(STS 24 julio 1990), lectura que viene a concebir el pacto de no concurrencia postcontractual como una prolongación del deber de no concurrencia que rige durante la vigencia del contrato de trabajo. Asumiendo este planteamiento, la doctrina judicial entiende que se vulnera el pacto de no concurrencia postcontractual cuando el trabajo, sea por cuenta ajena o propia, pasa a desarrollarse “en una empresa del mismo sector, que desarrolla la misma actividad”, pues “necesariamente supone una incidencia en un mismo mercado y en un mismo  círculo potencial de clientes”  (STSJ  Cataluña  21 junio 2021, Rº. 1317/2021 y  STSJ Cataluña 26 mayo  2023, Rº 7941/2022). 

Para llevar a cabo esta verificación se postula actuar con cierta flexibilidad: “En supuestos como el presente – sostiene  el  TSJ de Madrid con reiteración-, en los que corresponde a la empresa demandante acreditar que el trabajador ha incumplido la obligación de no intervenir en las actividades vedadas por el pacto de no competencia, debe seguirse un criterio de cierta flexibilidad, en el sentido de no exigir una prueba diabólica, en muchos casos prácticamente imposible, de las situaciones concretas en que la concurrencia prohibida haya tenido lugar, bastando en estos casos con acudir a criterios razonables de probabilidad objetiva que atiendan el curso normal de los acontecimientos. La evidente similitud de las actividades económicas o mercantiles de las empresas en que sucesivamente ha prestado servicios la trabajadora demandada permite a la Sala apreciar, como conclusión  más segura, que todas ellas operan alrededor de los mismos clientes potenciales, al ofertar, en todo o en parte, los mismos o equivalentes bienes o servicios, por lo que cabe concluir que la trabajadora demandada sí presta servicios para una empresa que lleva a cabo actividades concurrentes con las que desarrolla la empresa demandante. Ello permite inferir, razonablemente, que la trabajadora incumplió el acuerdo contractual de no concurrencia en que la empresa demandante basa su reclamación” (Por todas, STSJ Madrid 23 diciembre 2020, Rº. 667/2020).

Para nuestros tribunales, para que el pacto de no concurrencia postcontractual se incumpla basta con que el trabajador realice alguna de las actividades prohibidas o incurra en el mercado relevante del empleador, sin que sea necesario el que se produzca “un perjuicio efectivo, bastando el perjuicio potencial que se presume cuando la actividad concurrente se dirige a la misma clientela” (STSJ Andalucía (Sevilla) 14 julio 2022, Rº 2312/2020). 

Sobre la base de esta doctrina, han sido considerados casos de vulneración del pacto de no concurrencia postcontractual, a título de ejemplo, los siguientes: un Responsable Regional de Empresas en la Unidad Regional de Castilla- La Mancha de Banesto en Toledo que a los pocos días de cesar pasa a dirigir una sucursal del Banco Atlántico;  un director de zona de una ETT que pasa a ser Businness Development Manager en otra; una trabajadora que había firmado hasta tres pactos de competencia en los que expresamente se mencionaba como concurrente prohibida una determinada empresa y pasa a trabajar para ella; un jefe de sucursal de una empresa dedicada a la edición, comercialización y distribución de libros y diarios que pasa a los pocos días de su cese en la misma a trabajar para otra que se dedica en parte a la misma actividad; una executive consultant que trabajaba para una consultora de recursos humanos reclutando mandos intermedios y, tras causar baja voluntaria en la misma, pasa a realizar una actividad similar en otra del mismo sector; o un director de planificación estratégica en una empresa del sector de óptica y gafas de sol que pasa a desempeñar funciones de formación y asesoramiento de directivos para otra empresa competidora del mismo sector y del mismo ámbito geográfico. 

El planteamiento general descrito debe matizarse en función de cuales sean los concretos términos del pacto de no concurrencia postcontractual suscrito, que bien puede acotar el ámbito de la concurrencia prohibida, supuesto en el que a los términos del pacto habrá que estar. Puede, en efecto, que el pacto restrinja la prohibición de concurrencia al trabajo por cuenta ajena y  permita el trabajo por cuenta ajena, puede que ciña la concurrencia prohibida  estrictamente a la actividad que realizaba el trabajador o la concrete en determinada actividad o actividades, que liste las empresas de la competencia prohibidas o circunscriba territorialmente la concurrencia vedada. De ser así, solo en el supuesto en el que la concurrencia realizada por el trabajador encaje en la vedada deberá considerarse vulnerado el pacto de no concurrencia en cuestión. 

2.2.3.      La compensación económica adecuada.

El tercer requisito legal es la satisfacción al trabajador por el empresario de una compensación económica adecuada y es el que, como era de esperar, ha generado mayor litigiosidad. La finalidad del requisito legal es, claramente, la de resarcir al trabajador de la limitación que le supone el pacto de no concurrencia postcontractual, que restringe su libertad de trabajar y su derecho al trabajo, amparados en el art. 35 de la Constitución, al reducir sus posibilidades de acceder a un nuevo empleo o de iniciar una nueva actividad profesional (STS 18 octubre 2021, Rº. 3769/2018 y STS 26 enero 2024, Rº 2349/2021).  

La compensación económica debe aparecer expresamente prevista en el pacto, estar expuesta de modo claro y terminante: ha de ser – al decir de la doctrina judicial- explícita, clara, indubitable o manifiesta, de manera que quede claro que compensa el compromiso de  inconcurrencia postcontractual y no el trabajo que se viene realizando. 

La ausencia en el pacto de no concurrencia postcontractual de la previsión de la compensación legalmente requerida, que es requisito esencial para su validez y licitud, determina la nulidad “ab origine” del mismo y el que, en consecuencia, no pueda reconocérsele efectividad alguna (STSJ Cataluña 31 enero 2003 y STSJ Caraluña 6 noviembre 2020, rº 3308/2020). Asimismo, la doctrina judicial ha considerado nula la previsión contractual según la cual debe considerarse como compensación por pacto de no competencia cualquier incremento de salario que el trabajador perciba por encima del salario de convenio, nulidad que alcanzaría también “ab origine” a la validez y licitud del propio pacto (STSJ Cataluña 13 septiembre 2023, Rº 903/2023). 

Resulta muy aconsejable, por ello, al redactar el pacto de no concurrencia post contractual desligar netamente la compensación del salario y configurarla como una retribución específica, evitando cualquier confusión con este. Pues cuando la confusión reina y el deslinde no está ni mucho menos claro, no es inhabitual que los Tribunales concluyan que lo percibido por el trabajador era salario y que el trabajador, primero, no se encuentra vinculado por un pacto de no concurrencia que se reputa inexistente, y segundo, que habida cuenta de que lo que venido percibiendo  es salario, no puede reclamársele y no procede por su parte devolución alguna. Tal fué, por ejemplo, el caso enjuiciado en la STS de 14 de diciembre de 2023.

La valoración de la adecuación de la compensación económica requiere, según la jurisprudencia, considerar su proporcionalidad (STS 21 mayo 2009, Rº. 1264/2008). La compensación económica debe ser, en efecto, proporcional al perjuicio que para el trabajador va a derivarse del pacto. 

Al decir de la jurisprudencia (STS 18 de octubre 2021, Rº 3769/2018), “para determinar si la compensación económica ha sido adecuada han de ponderarse los factores concurrentes”, a saber: 

–    En primer lugar, “la duración a la que se extiende el pacto de no competencia”. Resulta, en efecto, necesario ponderar el tiempo contractualmente previsto parta el pacto, pues no es lo mismo que este alcance el período máximo permitido por la norma que es de dos años, lo que supone imponerle el mayor sacrificio previsto por la norma, o que tenga una duración menor. 

–    En segundo lugar, “la compensación económica que se abona al trabajador”.  El monto de la compensación percibida y su proporción en relación a  la retribución que el trabajador venía percibiendo es, sin duda, elemento crucial  a la hora de valorar la adecuación de la compensación. 

–    En tercer lugar, “el importe que ha de abonar el trabajador a la empresa en caso de incumplimiento”. La proporcionalidad de la compensación debe proyectarse y, por tanto, exigirse de las indemnizaciones que se prevean debe satisfacer el trabajador en caso de incumplimiento. 

–    En cuarto lugar, “la causa de la extinción del contrato”, pues “no es lo mismo que el trabajador voluntariamente decida dejar la empresa, que sea despedido, ni que el despido sea posteriormente reconocido por la empresa como improcedente, ni tampoco, que la improcedencia sea declarada judicialmente, y la razón es que en estos dos últimos casos la cláusula de no competencia la activa la empresa y coloca al trabajador en una situación frente a la que la empresa no le dio tiempo a reaccionar” (STSJ Cataluña 16 enero 2024, Rº2703/2023)

El juicio sobre la  adecuación de la compensación se lleva a cabo, en consecuencia, valorando de manera global todos estos elementos, de modo que es la imagen del pacto en su conjunto la que viene a determinar su calificación judicial ulterior. Ello no obstante, la cuantía de la compensación y la duración del pacto son los  elementos centrales en torno a los cuales  va a girar  la valoración, que los demás vienen normalmente a corroborar. Conviene, por tanto, detenerse en analizar cuándo estos elementos cuantitativos han sido judicialmente invalidados, esto es  cuándo  la jurisprudencia y la doctrina judicial han considerado, en atención a la duración del pacto y al montante percibido, la compensación económica insuficiente.

Los Tribunales laborales no han considerado supuestos de compensación económica adecuada, entre otros, los siguientes: una cantidad de 311,16 euros mensuales cuando el trabajador percibía un salario bruto mínimo anual de 26. 817,96 euros y el pacto de no concurrencia postcontractual tenía una vigencia de dos años; una contraprestación de 12.000 euros cuando el pacto de no concurrencia se estableció por el máximo de tiempo legal y el trabajador percibía un sueldo de 135.334,53 euros anuales; una compensación de 35 euros mensuales, esto es, el 1’76% de su salario de 1.985 euros mensuales, para un pacto de dos años; tres meses de salario cuando la vigencia del pacto era anual;; una compensación de 2.859 euros para un pacto de dos años de vigencia, siendo que el salario anual bruto pactado en contrato era de 49.000 euros; o una compensación de 400 euros mensuales, de la que solo se pagó la mitad, por un pacto de dos años de duración, cobrando la trabajadora un salario bruto mensual de 1.714,65 euros. 

2.3.     Los efectos del incumplimiento del pacto de no concurrencia postcontractual. 

Sobre las consecuencias del incumplimiento del pacto de no concurrencia postcontractual por cualquiera de las partes que lo han suscrito, el art. 21.2 ET guarda silencio, lo que remite a la aplicación de las reglas generales en materia de responsabilidad contractual: la parte perjudicada por el incumplimiento va a poder reclamar de la otra, al amparo de lo establecido en los arts. 1.101 y 1.107 del Código Civil, una indemnización de daños y perjuicios. Estas reglas deberán, sin embargo, como veremos, matizarse en el supuesto de que el pacto en cuestión sea declarado parcialmente nulo a la luz de lo establecido en el art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores.

En efecto, con carácter general, como señala la doctrina judicial (STSJ Madrid 15 octubre 2021, Rº 456/2021), las situaciones posibles son, en principio, dos: 

–    Que el empresario incumpla la obligación de pago de la compensación económica acordada. Situación frente a la que el trabajador puede reaccionar interponiendo dos tipos de demanda: una acción de reclamación de cantidad solicitando que le sea abonada la cantidad que se le adeuda, o la acción resolutoria que tendría por finalidad la extinción del pacto de no competencia. Podría el trabajador incluso ejercitar ambas, solicitando en todo caso una indemnización de daños y perjuicios. 

–    Que sea el trabajador quien incumpla el pacto suscrito realizando una actividad concurrente en el periodo prohibido. Ante tal tesitura, el empresario podrá  requerir el cumplimiento del pacto, cesar en el pago de la compensación y reclamarle la restitución de lo  percibido por tal concepto hasta el momento y, adicionalmente, una indemnización de daños y perjuicios.  

Esta indemnización puede haber sido expresamente prevista en el pacto mediante el establecimiento en el mismo de una cláusula penal al amparo de lo establecido en el art. 1152 del Código Civil, supuesto en el que la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, salvo que se hubiere pactado otra cosa.  A falta de tal cláusula, podrá reclamarse una indemnización de los daños y perjuicios padecidos, que los tribunales normalmente cifran, a falta de prueba “ad hoc” que acredite una mayor cuantía, en la devolución del monto total de lo percibido en concepto de  compensación económica (STSJ Cataluña 13 julio 2021, Rº 2418/2021; STS J Madrid 15 de octubre de 2021, Rº 456/2021; STSJ Andalucía (Sevilla) 14 julio 2022, Rº 2312/2020) .  

Pero, como apuntábamos, este esquema de responsabilidades se complica en aquellos casos en los que la exigencia de las mimas al trabajador incumplidor del pacto viene acompañada de la declaración de la declaración de nulidad parcial del propio pacto. En aquellas ocasiones, en efecto, en las que el pacto es declarado parcialmente nulo como consecuencia de que la duración prevista en el mismo supera los límites legales o porque  la compensación económica en él establecida en favor del trabajador se considera inadecuada, se plantea el problema de qué efectos se derivan del incumplimiento del pacto, señaladamente en lo relativo a la compensación económica que ha venido percibiendo el trabajador. 

La jurisprudencia ha abordado esta cuestión de manera reiterada y ha elaborado en torno a ella, sobre la base de lo previsto en el art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores ,  toda una construcción ya consolidada, que supone una matización de la aplicación de las reglas generales en materia de responsabilidad civil (STS de 10 de Febrero de 2009  y 30 de noviembre 2009).  A resultas de la misma, se viene a residenciar en los jueces de instancia la decisión de  determinar los efectos económicos del incumplimiento, decisión que deberán adoptar en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso. El juzgador de instancia es, por consiguiente, “soberano evaluando las condiciones y circunstancias concurrentes en el caso…sin perjuicio de su corrección en caso evidente y notorio error ponderativo” (STSJ Cataluña 13 julio 2021, Rº 2418/2021).

Ello no obstante, con carácter general, la jurisprudencia viene entendiendo que efecto natural del incumplimiento por parte del trabajador del pacto de no concurrencia, aún declarado parcialmente nulo, es la devolución por este de lo previamente percibido como compensación económica (STS 7 noviembre 2005, Rº 5211/2004; STS 30 noviembre 2009, Rº 4161/2008; STS 20 abril 2010, Rº 2629/2009; STS 20 junio 2012, Rº 614/2011): “La nulidad del pacto de no competencia – concluye el Tribunal Supremo en ST de 12 de abril de 2024, Rº2003/2021 – obliga a la trabajadora a devolver a la empresa lo percibido en concepto de compensación económica”. Y es que tal devolución, como el propio Tribunal ha reiterado, “no es más que la proporcionada consecuencia del incumplimiento del pacto por el trabajador” (STS 30 noviembre 2009, Rº 4161/2008). Con todo, cuando la duración prevista para el pacto es superior a la legalmente permitida el importe de la cantidad a devolver puede modularse en función de la duración legal a la que ha sido reconducido. Así, por ejemplo, en un supuesto en el que la duración del pacto era cuatro veces superior a la legal el Tribunal concluyó que la restitución debía limitarse a  la cuarta parte de lo percibido (STS 10 febrero 2009, Rº 2973/2007). 

De otra parte, en aquellos casos en los que el propio pacto declarado parcialmente nulo contiene una cláusula penal que sanciona el incumplimiento previendo indemnizaciones sensiblemente superiores a la devolución de lo percibido, los tribunales, sobre la base de la exigencia de proporcionalidad, suelen sustituir tal previsión contractual por dicha devolución. 

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El pasado 19 de diciembre del 2024  la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó en pleno y de forma unánime una importante sentencia en la que declaró la conformidad del régimen legal de las indemnizaciones previstas para el despido improcedente establecido en el art. 56.1 del Estatuto de los trabajadores al convenio 158 de la OIT. Cierra esta sentencia, por tanto, el intenso debate judicial abierto en los últimos años entre las Salas de lo Social de distintos Tribunales Superiores de Justicia sobre si es o no factible judicialmente, en atención a las circunstancias particulares de cada caso y sobre la base del art. 10 del Convenio 158 de la OIT que obliga a los Estados que lo han ratificado a reparar el despido injustificado con la readmisión del trabajador o a pagarle una indemnización adecuada o procurarle otra reparación apropiada, modular la indemnización del despido improcedente correspondiente al trabajador. 

La respuesta del Tribunal Supremo a la cuestión suscitada es claramente negativa: el órgano judicial español – concluye el Tribunal Supremo- no está facultado para, por la vía de art. 10 del Convenio núm. 158 de la OIT, y en atención a lo dispuesto en el art. 56 del ET, “fijar una indemnización por despido improcedente en cuantía superior a la en él establecida”. Avala así el Alto Tribunal, por tanto, el tradicional régimen legal vigente en nuestro país de indemnizaciones  tasadas, un régimen que como la propia sentencia reconoce “ha venido ofreciendo seguridad jurídica y uniformidad para todos los trabajadores que, ante la pérdida del mismo empleo, son reparados en iguales términos, sin necesidad de tener que acreditar los concretos daños y perjuicios sufridos”. 

Al margen de las circunstancias concretas del caso, la cuestión suscitada en unificación de doctrina era, en efecto, como la propia sentencia establece, determinar si, declarado judicialmente el despido como improcedente, el órgano judicial podía reconocer una indemnización adicional y distinta a la establecidas en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, en atención a las disposiciones del Convenio 158 de la OIT. El rotundo “no” del Tribunal Supremo a la cuestión planteada viene en su resolución avalado por una panoplia de razones, a saber: 

–    En primer lugar, por la literalidad del precepto internacional que no es directamente aplicable, sino que requiere de la implementación de los Estados miembros  y  deja en manos de estos determinar lo que considera “indemnización adecuada”:  “Se está imponiendo –concluye el Tribunal Supremo su análisis del precepto internacional– una protección frente a un despido injustificado sin precisar su contenido exacto, lo que permite entender que la aplicación del citado precepto, en lo que a la indemnización económica u otra reparación se refiere queda condicionada a lo que la legislación interna desarrolle a tal efecto”. “En definitiva  -añade, del citado art. 10 se desprende que son las legislaciones internas las que pueden determinar la indemnización adecuada, y podrán hacer ese diseño con base en diferentes y variados factores, e incluso haciendo previsiones específicas frente a situaciones que comprometan especiales derechos. Y esto es lo que ha realizado el legislador español en el art. 56.1 del ET”. 

–    En segundo lugar, por la singularidad del régimen indemnizatorio que rige en el ámbito laboral distinto del civil. “La indemnización legalmente prevista para el despido improcedente –ha dicho el Tribunal Supremo en ST de 11 de enero de 20221 (rec. 4906/2018)– ofrece destacadas peculiaridades respecto de la establecida en derecho común, entre las que destacar muy significativamente un carácter que tradicionalmente hemos calificado de objetivamente tasado, lo que significa que, aún a pesar de que la naturaleza de la indemnización legal por despido sea esencialmente reparadora -que no sancionadora-, la circunstancia de que tampoco aspire a la “restitutio in integrum”, sino que – en palabras de la STC 6/1984, de 24 de enero- se trata de una “suma que ha de abonar el empresario al trabajador como consecuencia de despido sin causa legal, la cual cumple una función sustitutoria del resarcimiento de perjuicios, aunque no se calcula en función de los mismos, lleva a la lógica consecuencia de que tal montante se adeude por el empresario que ha adoptado la injustificada decisión”. 

–    En tercer lugar, por la plena constitucionalidad conforme a la jurisprudencia constitucional del régimen legal indemnizatorio vigente. A tal efecto, recuerda el Supremo el Auto del Tribunal Constitucional 43/2014, de 12 de febrero, “que en orden al sistema de reparación que se impuso por la reforma laboral de 2012, en el despido improcedente, en donde, ciertamente, se redujo el importe indemnizatorio, vino a dar respuesta a la cuestión de inconstitucionalidad que, planteada por un Juzgado de lo Social, exponía que las indemnizaciones por despido improcedente debían ser adecuadas y compensar íntegramente los daños y perjuicios, con cita expresa del mandato internacional que aquí se invoca y cuestionando que la indemnización tasada tuviera que ser el único suelo reparador a estos efectos. En dicho Auto se pone de relieve, por un lado, la justificación de que no sea trasladable al derecho laboral el régimen de reparación de daños y perjuicios del derecho civil; por otro lado, respecto de la falta de vinculación del órgano judicial a las indemnizaciones  legalmente tasadas, se recordaba que, ex art. 35.2 CE, corresponde al legislador regular el contenido y alcance del Estatuto de los Trabajadores  incluida la determinación de las técnicas y alcance de la reacción frente a la extinción del contrato de trabajo y fijar sus efectos, acudiendo a lo que identifica como ”el principio general de la limitación legal del despido, así como su sujeción para su licitud a condiciones de fondo y forma”, y añade, atendiendo a los mandatos internacionales y de la Unión Europea, en materia de protección frente al despido, que “en nuestro ordenamiento, siempre con respeto a estas exigencias, la determinación de esa reacción o protección queda dentro, por lo ya dicho, del ámbito de configuración del legislador, quien legítimamente puede disponer que, en los despidos declarados improcedentes, el empresario quede sujeto a la opción entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización adecuada, posibilidad esta última legalmente reconocida en nuestro ordenamiento laboral (STC 103/1990, de 4 de junio, FJ.4). Más específicamente, y respecto de las  facultades  del legislador, considera que “dentro de este margen de adecuación conferido por la propia Constitución , se integra la facultad del legislador de decidir el establecimiento de una indemnización con elementos de cálculo tasados, la determinación de los factores a considerar y su valor numérico, así como su posible modificación normativa en un momento determinado”. 

–    En cuarto lugar, por la utilización por el legislador español en la determinación de las indemnizaciones correspondientes a los despidos improcedentes de parámetros similares a los que utiliza el legislador internacional para supuestos semejantes, a saber: el salario del trabajador y su antigüedad en la empresa. 

No se pronuncia la sentencia comentada sobre la adecuación del art. 56.1 ET al art. 24 de la Carta Social Europea revisada, pues habida cuenta de la fecha del despido examinado (27 de marzo de 2020), tal precepto –la Carta Social revisada fue publicada en el Boletín Oficial del Estado en Junio de 2021- no le era de aplicación. La cuestión que queda por tanto abierta. No obstante, dada la similitud del art 24 de la CSE con el art. 10 del Convenio 158, en cuyo tenor aquella claramente se inspiró, y dada la contundencia del argumentario ofrecido por el Tribunal Supremo en esta sentencia, parece razonable presumir que, cuando llegue a conocer del asunto, se pronuncie en los mismos términos que ahora lo ha hecho. 

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Se ha publicado en el BOE un nuevo RD-ley que introduce medidas para hacer frente a las consecuencias de la reciente DANA y que en el ámbito laboral introduce medidas que se incorporan con carácter estructural a la normativa. Tales medidas pueden quedar sintetizadas del siguiente modo:

•    Se añade un nuevo permiso retribuido en el Estatuto de los Trabajadores, de hasta cuatro días por imposibilidad de acceder al centro de trabajo o transitar por las vías de circulación necesarias para acudir al mismo, como consecuencia de las recomendaciones, limitaciones o prohibiciones al desplazamiento establecidas por las autoridades competentes. Dicho nuevo permiso podrá igualmente disfrutarse cuando concurra una situación de riesgo grave e inminente, incluidas las derivadas de una catástrofe o fenómeno meteorológico adverso.

Transcurridos los cuatro días, el permiso se podrá prolongar hasta que desaparezcan las circunstancias que lo justifican, sin perjuicio de la posibilidad de la empresa de aplicar un ERTE; esto es, una suspensión del contrato de trabajo o una reducción de jornada derivada de fuerza mayor en los términos previstos en el artículo 47.6 del Estatuto de los Trabajadores.

No obstante, si la naturaleza de la prestación de los servicios es compatible con el trabajo a distancia y el estado de las redes de comunicación permite su desarrollo, la empresa podrá establecerlo, observando el resto de las obligaciones formales y materiales recogidas en la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, y, en particular, el suministro de medios, equipos y herramientas adecuados.

•    En coherencia con lo anterior, en la regulación de los ERTES (art. 47 ET) se añade como fuerza mayor temporal, la imposibilidad de acceder al centro de trabajo o a las vías de circulación necesarias para acudir al mismo, siempre y cuando hayan transcurrido los cuatro días del nuevo permiso retribuido.

•    Asimismo, en relación con la materia, en el ámbito de los derechos colectivos se añade un nuevo derecho a favor de los representantes legales de los trabajadores. a ser informados por la empresa sobre las medidas de actuación previstas con motivo de la activación de alertas por catástrofes y otros fenómenos meteorológicos adversos, a los efectos de la adopción de las respectivas medidas y decisiones, incluidas las que correspondan conforme a la normativa de prevención de riesgos laborales con ocasión de un riesgo grave e inminente. Asimismo, se establece también la obligación de negociar en los convenios colectivos protocolos de actuación que recojan medidas de prevención de riesgos específicamente referidas a la actuación frente a catástrofes y otros fenómenos meteorológicos adversos.

•    En otro orden, el RD-ley aclara que el incumplimiento de la prohibición de despedir -recogida en el anterior RD-Ley 7/2024- por causa de fuerza mayor y por causas ETOP derivadas de la DANA de trabajadores en empresas beneficiarias de ayudas o que se hubieran acogido a ERTES por fuerza mayor recogida e, determinará a efectos de Seguridad Social la obligación de reintegro de las exenciones en la cotización aplicadas únicamente respecto de los trabajadores despedidos.

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La sentencia número 1250/2024, de 13 de noviembre de 2024, del Tribunal Supremo establece una nueva importante doctrina: es necesario dar audiencia previa al trabajador antes de cualquier despedirlo disciplinario. 

No obstante, dado que ello supone un cambio de doctrina muy significativo, la propia sentencia establece que esta exigencia sólo será predicable para los despidos que se efectúen una vez publicada esta sentencia, no afectando a la validez de despidos anteriores. La sentencia parece que no todavía no está publicada en la base de datos oficial del Poder Judicial (CENDOJ), pero seguramente lo hará en breves fechas, por lo que la prudencia aconseja tomar en consideración esta nueva doctrina desde hoy mismo.  

Aunque la sentencia no lo determine de forma explícita, parece que el incumplimiento del requisito de audiencia previa, como ocurre en general con el de requisitos formales de despido y en ausencia de una norma que prevea la nulidad, acarreará la improcedencia del despido (con opción entre readmisión o indemnización), sin perjuicio de que, en virtud de lo previsto en otras normas, en determinados casos se pueda concluir la nulidad del despido (con obligación de readmisión y de abono de los salarios de tramitación), por ejemplo, en el caso de despidos de representantes de los trabajadores o de trabajadores ejercientes de derechos de conciliación.

La sentencia tampoco es muy explícita sobre los requisitos que debe reunir el trámite de audiencia para considerarlo debidamente cumplido, aludiendo esencialmente a que se trata de un trámite que debe permitir al trabajador defenderse de los cargos formulados contra él, concediéndole la oportunidad de ser oído. 

Al respecto, hay sentencias que añaden que el requisito de audiencia previa implica una comunicación con suficiente antelación al trabajador, sobre las causas que la empresa pretende reflejar en la carta de despido, para que pueda presentar, no sólo alegaciones, sino también pruebas ante el órgano responsable de adoptar la decisión final. Y aunque no parece exigirse taxativamente determinadas formalidades, ni siquiera la documentación escrita del expediente de audiencia previa, lo claramente aconsejable es adoptar las medidas oportunas para poder aportar prueba del cumplimiento del requisito de “audiencia previa”.

Según la aproximación realizada, el esquema sería: 1) comunicar los hechos y cargos por escrito, concediendo un plazo para alegar y presentar pruebas; 2) acto presencial en que el trabajador sea oído y pueda alegar y presentar las pruebas que considere conveniente; 3) Comunicación del despido, haciendo constar y teniendo en cuenta los antecedentes de la audiencia previa.

Por lo demás, en caso de que el convenio colectivo aplicable contenga previsiones sobre tales “audiencias previas” o “expedientes contradictorios” relativos al ejercicio del poder disciplinario, habrá que estar atento para determinar en qué medida hay que ajustarse a tales previsiones. Y, en todo caso, dado el incremento de requisitos y formalidades que conlleva esta nueva doctrina jurisprudencial, ante las dudas que puedan surgir se aconseja el asesoramiento jurídico especializado.

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El pasado 11 de noviembre el Diario Oficial de la Unión Europea publicó por fin la Directica 2024/2831 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2024, relativa a la mejora de las condiciones laborales en el trabajo en plataformas (https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2024-81667).

Como es sabido, se trata de un texto que ha sido objeto de un largo y complicado proceso de elaboración, que ha sufrido cambios sustanciales durante su tramitación. Por ello, lo primero que hay que decir es que la caterva de comentarios sobre los sucesivos textos que se han venido sucediendo hasta llegar aquí, han perdido su interés al confrontarlos con el que finalmente acaba de entrar en vigor. 

La nueva norma es un texto largo (66 páginas del DOUE), que se abre con 73 considerandos y viene integrada por 32 artículos. Debe, por tanto, ser objeto de un análisis detenido, que estudie el texto de forma pormenorizada y sistemática, pues contiene previsiones de alcance cuyas consecuencias no son fáciles de calibrar. No es este sin embargo el propósito de esta breve nota que pretende exclusivamente dar cuenta de la publicación de la norma y de sus principales contenidos. 

El plazo de transposición previsto para que los Estados la transpongan es a más tardar el 2 de Diciembre de 2026. 

Ámbito de aplicación y objetivos

Como su propio nombre indica, la Directiva recién aprobada viene referida al trabajo realizado en plataformas digitales, cualquiera que sea el ámbito de actividad de estas. No ciñe, por tanto, como la norma española –la llamada  Ley rider –, su ámbito de aplicación a las plataformas de reparto a domicilio. En efecto, como reza el apartado primero de su artículo 1, el objetivo de la Directiva es “mejorar las condiciones laborales y la protección de los datos personales en el ámbito del trabajo en plataformas”, plataformas que aparecen definidas en la letra a) del apartado primero del artículo 2, en los siguientes términos: 

“«plataforma digital de trabajo»:  toda persona física o jurídica que preste un servicio en el que se cumplan todos los requisitos siguientes: 

i)    se presta, al menos en parte, a distancia por medios electrónicos, por ejemplo, por medio de un sitio web o de una aplicación,

ii)    se presta a petición de un destinatario del servicio, 

iii)    implica, como elemento necesario y esencial, la organización del trabajo realizado por personas físicas a cambio de una contraprestación económica, con independencia de que ese trabajo se realice en línea o en un lugar determinado,

iv)    implica la utilización de sistemas automatizados de seguimientos o de sistemas automatizados de toma de decisiones”. 

Los dos principales objetivos que la norma persigue son los siguientes (art. 1.2): 

–    En primer lugar, establecer los derechos mínimos aplicables a quienes realicen trabajo en plataformas vinculados con estas por un contrato de trabajo o relación laboral, garantizando mediante una presunción dispuesta al efecto su correcta categorización.

–    En segundo lugar, establecer normas destinadas a mejorar la protección de datos de quienes por trabajar en plataformas son objeto de una gestión algorítmica de su trabajo, incluyendo aquellas que no tienen un contrato de trabajo o una relación laboral.

Los dos contenidos principales de la Directiva, por consiguiente tienen un ámbito de aplicación diferente. La presunción de laboralidad se previene, como es lógico, en favor de los trabajadores subordinados, por el contrario las nuevas normas de protección de datos se prevén en beneficio de cualquier persona que realiza trabajo en plataformas, sea cual sea la naturaleza de su relación contractual. 

Muy importante en el Capítulo I de “Disposiciones Generales” es la previsión contenida en su art. 3 conforme a la cual los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para garantizar que, cuando una plataforma recurra a intermediarios (contratistas y subcontratistas), las personas  que realizan trabajo en plataformas que mantengan una relación contractual –cualquiera que sea su naturaleza, cabe entender– con un intermediario disfruten del mismo nivel de protección de conformidad con la Directiva que aquellas que tengan una relación contractual directa con la plataforma. Entre estas medidas, la Directiva alude expresamente a sistemas de responsabilidad solidaria. 

La regulación de la norma se ordena en seis capítulos, de los que los más importantes, por contener la regulación sustantiva son el tercero y el cuarto. 

La presunción de laboralidad

El capítulo tercero se abre previendo en su art. 4  la obligación de los Estados miembros de disponer de procedimientos adecuados y eficaces para garantizar la determinación correcta de la situación laboral de quienes trabajan en plataforma, concretamente si están sujetos a una relación laboral tal y como se define en el Derecho interno –normas legales, convenios y prácticas vigentes–, teniendo en cuenta la jurisprudencia del TJUE, también mediante la presunción que se regula en el art. 5. La labor de calificación debe llevarse a cabo atendiendo a los hechos del caso, esto es, a la realización real del trabajo, incluida la utilización de sistemas automatizados de seguimiento o de toma de decisiones, y abstracción hecha de la calificación realizada por las partes. 

Instrumento clave para llevar a cabo esta labor de calificación es la presunción legal, a cuyo establecimiento obliga el artículo 5. Conforme al mismo, se presumirá que los trabajadores en plataforma están sujetos a una relación laboral “cuando se constaten hechos que indiquen dirección y control, de conformidad con el Derecho nacional, los convenios colectivos  o las prácticas vigentes en los Estados miembros y teniendo en cuenta la jurisprudencia del TJUE”. La Directiva obliga a los Estados miembros a establecer una presunción legal eficaz  y refutable (iuris tantum), que actué como una facilidad procesal en favor de los trabajadores de plataforma, de suerte si la plataforma digital pretende neutralizar la presunción, corresponderá a la misma probar que la relación contractual de que se trate no es una relación laboral. 

La presunción legal será de aplicación en todos los procedimientos administrativos o judiciales pertinentes, salvo a los relacionados con cuestiones fiscales, penales o de seguridad social. No obstante, los Estados miembros pueden decidir aplicarla también en estos procedimientos. 

La presunción será aplicable a las relaciones contractuales celebradas con posterioridad al 2 de diciembre de 2026 y a las suscritas con anterioridad desde esa fecha. 

Gestión algorítmica

Parte importantísima de la Directiva comunitaria, contenida en el capítulo III de la norma, son las previsiones contenidas en la misma relativas al tratamiento automatizado de los datos personales para controlar o adoptar decisiones que afecten a quienes trabajen en plataformas, se trate de trabajadores por cuenta ajena o no, porque vienen a aumentar significativamente las garantías previstas en el Reglamento General de Protección de Datos. 

Las previsiones de la norma europea a este respecto pueden sintetizarse como sigue:

A)    PROHIBICIONES (art. 7)

El capítulo se abre enumerando una serie de datos que no podrán se tratados mediante sistemas automatizados de seguimiento y toma de decisiones, concretamente: datos sobre el estado emocional o psicológico del trabajador; datos personales relacionados con conversaciones o intercambios con compañeros o representantes; datos recogidos mientras no está prestando servicios; datos para predecir el ejercicio de derechos fundamentales (libertad sindical, derecho de negociación colectiva, huelga, derecho de información y consulta); datos para inferir el origen racial o étnico, la situación migratoria, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas , la discapacidad, el estado de salud, el estado emocional o psicológico, la afiliación sindical, la vida o la orientación sexual; datos biométricos. 

B)    EVALUACIÓN DE IMPACTO (art. 8).

El art. 8 de la Directiva obliga, a la hora de realizar la evaluación de impacto prevista en el art. 35 del Reglamento General de Protección de Datos  del tratamiento de datos personales por sistemas automatizados de seguimiento y toma de decisiones, a recabar la opinión de las personas que realizan el trabajo en plataformas y de sus representantes. 

C)    NORMAS DE TRANSPARENCIA (art. 9). 

Como una exigencia de transparencia, la Directiva impone a los Estados miembros la obligación de requerir a las plataformas digitales que informen a los trabajadores por cuenta propia o ajena, a quienes los representen y, si así lo solicitan, a las autoridades competentes, sobre la utilización de sistemas automatizados de seguimiento (que están en uso o proceso de introducción; las categorías de datos y acciones objeto de seguimiento, supervisión o evaluación; el objetivo del sistema de seguimiento y el modo en que se realiza el mismo; los destinatarios de los datos personales tratados, así como toda transmisión o transferencia de ellos) o de sistemas automatizados de toma de decisiones (que están en uso o proceso de introducción; las categorías de decisiones adoptadas o respaldadas por tales sistemas; las categorías de datos y los principales parámetros que tales sistemas tienen en cuenta, así como su importancia relativa en la adopción de decisiones; los motivos de las decisiones  de restringir, suspender o cancelar la cuenta de la persona que realiza trabajo en plataformas, de denegarle el pago por el trabajo realizado, y de las decisiones sobre  su situación contractual y equivalentes). 

Esta información debe proporcionarse por escrito, de forma trasparente, inteligible y fácilmente accesible. La norma previene también los distintos momentos en los que esta información debe facilitarse a los trabajadores, a sus representantes y a las autoridades competentes. 

D)    SUPERVISIÓN (art. 10) Y REVISIÓN HUMANA (art. 11)

La Directiva establece la obligación de que los Estados miembros de garantizar que las plataformas supervisen y, con la participación de los representantes de los trabajadores, evalúen periódicamente y, en todo caso, cada dos años las repercusiones de cada una de las decisiones adoptadas o respaldadas por los sistemas automatizados de seguimiento en las personas que realizan trabajo en plataformas. Para ello habrán de contar con recursos humanos suficientes, con la competencia, la formación y la autoridad necesarias para realizar esas funciones y, en su caso, anular las decisiones automatizadas. 

Esta información debe ser transmitida a los trabajadores, a sus representantes y a las autoridades nacionales que lo soliciten. 

Si como consecuencia de esta supervisión y evaluación se detecta un riesgo grave de discriminación o que la toma de decisión adoptada o respaldada por sistemas automatizados ha vulnerado los derechos de un trabajador, la plataforma digital adoptará las medidas necesarias, entre ellas, llegado el caso, la modificación  del sistema o la suspensión de su utilización. 

La exigencia de intervención humana particularmente alcanza a cualquier decisión de restringir, suspender o poner fin a la relación contractual o a la cuenta de una persona que realice trabajo en plataformas, o cualquier otra decisión que cause un perjuicio equivalente, pues tales decisiones deberán ser adoptadas por un ser humano. 

De otra parte, la Directiva obliga a los Estados miembros a garantizar a los trabajadores en plataforma el derecho a obtener una explicación, oral o por escrito, de la plataforma digital, en relación con cualquier decisión adoptada o respaldada por un sistema automatizado de toma de decisiones. A tal efecto, se establece la obligación de garantizar el acceso a una persona de contacto designada “ad hoc”, que debe tener la competencia, la formación y autoridad necesaria para realizar esa función. 

La Directiva obliga además a las plataformas que utilizando sistemas automatizados adopten una decisión de restringir, suspender o cancelar la cuenta de la persona que realiza trabajo en plataforma, de denegar la remuneración del trabajo realizado, o que afecte a  la situación contractual del trabajador o tenga efectos similares, a proporcionar al trabajador una declaración escrita sobre los motivos de la decisión, sin demora y a más tardar en la fecha en que deba surtir efectos. 

Cuando los trabajadores o sus representantes, en fin, soliciten de la plataforma la revisión de las decisiones adoptadas, esta deberá responder  mediante documento escrito, en forma suficientemente precisa y adecuadamente motivada, sin demora y, en todo caso, en el plazo de dos semanas desde la recepción de la solicitud. Si la decisión vulnera los derechos del trabajador, la plataforma deberá rectificar sin demora y, en cualquier caso, en el plazo de dos semanas desde la adopción de la decisión. Caso de que tal rectificación no sea posible, la plataforma ofrecerá una  indemnización adecuada por los daños sufridos. En todo caso, la plataforma deberá adoptar las medidas necesarias para evitar que tales decisiones se reiteren en el futuro.

E)    SEGURIDAD Y SALUD LABORALES (art.12)

En materia de seguridad y salud laborales, además del cumplimiento de las obligaciones generales, se prevén las siguientes obligaciones específicas para las plataformas: a) evaluar los riesgos que para la seguridad y salud de los trabajadores pueden entrañar los sistemas automatizados de seguimiento y adopción de decisiones, en particular psicosociales, ergonómicos y de accidentes laborales; b) evaluar si las salvaguardias de dichos sistemas son adecuadas en función de los riesgos detectados; c) introducir medidas preventivas y de protección adecuadas; d) garantizar la información, consulta y participación de los trabajadores y de sus representantes; e) impedir la utilización de sistemas que ejerzan una presión indebida sobre los trabajadores o pongan en riesgo  su seguridad y salud; f) establecer canales de denuncia eficaces frente a la violencia y el acoso. 

F)     INFORMACIÓN Y CONSULTA (art. 13 y 14) 

Los Estados miembros deberán garantizar el derecho de información y consulta de los representantes de los trabajadores, conforme a lo previsto en la Directiva 2002/14/CE, antes de introducir sistemas automatizados de seguimiento y de adopción de decisiones o cambios sustanciales en la utilización de dichos sistemas. Para desempeñar estas funciones podrán recibir el auxilio de un experto, cuyos gastos correrán a cargo de la plataforma si esta tiene más de doscientos cincuenta trabajadores en el Estado de que se trate. 

Para el supuesto de que los trabajadores de plataformas no tengan representantes, la Directiva obliga a los Estados miembros a que las plataformas digitales informen directamente a los trabajadores sobre la introducción de sistemas automatizados de seguimiento y adopción de decisiones o su modificación. La información debe proporcionarse por escrito, de forma trasparente, comprensible y fácilmente accesible. 

Transparencia: Declaración del trabajo en plataformas (arts. 16 y 17)

De acuerdo con lo previsto en el art. 16 de la Directiva, los Estados miembros deben exigir a las plataformas digitales que declaren el trabajo realizado por trabajadores de plataforma ante las autoridades competentes del Estado en el que se realice el trabajo. A tal efecto, las plataformas deberán poner a disposición de las autoridades competentes y de los representantes de los trabajadores las siguientes informaciones: a) el número de trabajadores, desglosado por nivel de actividad y por situación contractual o laboral; b) las condiciones generales aplicables a dichas relaciones contractuales; c) la duración media de la actividad, el número de horas semanales trabajadas por término medio por persona y los ingresos medios obtenidos, d) los intermediarios con los que la plataforma mantiene una relación contractual. 

Esta información debe actualizarse cada seis meses, salvo que se trate de pymes que deberán actualizarla una vez al año como mínimo. 

Garantía de cumplimiento

El Capítulo V de la Directiva recoge, bajo la rúbrica “Vías de reparación y cumplimiento efectivo”, diversas garantías, que los Estados miembros deberán implementar, en favor de los trabajadores de plataforma, a saber: 

–    El acceso a una resolución de litigios en tiempo oportuno, eficaz e imparcial, así como el derecho a reparación, incluida una reparación adecuada por el perjuicio sufrido. 

–    La legitimación de los representantes de los trabajadores y las entidades jurídicas con un interés legítimo para participar en cualquier procedimiento judicial o administrativo destinado a hacer cumplir cualquiera de los derechos u obligaciones derivados de la Directiva. 

–    La existencia de canales de comunicación para que los trabajadores puedan comunicarse entre ellos y de manera segura, así como con sus representantes. 

–    El reconocimiento a los órganos jurisdiccionales nacionales de la facultad de ordenar a las plataformas exhibir cualquier prueba pertinente que se halle en su poder. 

–    Una garantía de indemnidad en favor de los trabajadores y sus representantes contra cualquier trato o consecuencia desfavorable resultante de la interposición de una reclamación o la apertura de un procedimiento contra la plataforma para exigir el cumplimiento de la Directiva. 

–    La prohibición del despido, la extinción del contrato u otra medida equivalente de los trabajadores por el hecho de haber ejercido los derechos establecidos en la Directiva. 

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El 24 de octubre pasado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una importante sentencia, por afectar a un sector económico tan relevante como el de las contratas y subcontratas de obras o servicios, cuya repercusión, por la complejidad del asunto, por la labilidad de la normativa europea y nacional concurrente y por los términos inevitablemente abstractos con los que el Tribunal da respuesta a los interrogantes que se le plantean, no es fácil en estos From oleartabogados Subject A propósito de la STJUE de 24 de octubre de 2024 To news Date November 4, 2024 at 8:31:56 AM UTC respuesta a los interrogantes que se le plantean, no es fácil en estos momentos calibrar.

La Sentencia europea da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en un caso cuyos términos pasamos a sintetizar brevemente.

Tras haber realizado un período de prácticas en la empresa principal, la trabajadora fue contratada entre 2011 y 2017 por diversas empresas contratistas para prestar servicios en la empresa principal. La última de estas empresas fue LM con la que suscribió un contrato el 1 de agosto del 2017 como consultor comercial para el departamento de Original Equipment Manufacturer de la empresa principal, desempeñando para esta labores de marketing.

El trabajo lo realizaba la trabajadora desde su propio domicilio, en régimen de teletrabajo, utilizando al efecto un ordenador proporcionado por la empresa principal, a cuya sede acudía una vez por semana. Para realizar su prestación contactaba a menudo con los responsables del departamento de la empresa principal. La empresa contratista organizaba su jornada y horario de trabajo, le abonaba su nómina, le proporcionó formación, autorizaba permisos o vacaciones y gestionó sus bajas por maternidad. Además, la trabajadora remitía mensualmente al administrador de la contratista un informe sobre la actividad realizada.

Invocando razones presupuestarias y mientras la trabajadora estaba embarazada, la empresa principal informó a LM que el contrato de prestación de servicios finalizaría el 30 de septiembre de 2020 y no sería prorrogado.

El 22 de septiembre la trabajadora inició una situación de incapacidad temporal. Tras dar a luz, comenzó el permiso de descanso por nacimiento, al que unió posteriormente un permiso de lactancia y el disfrute de las vacaciones anuales. El 29 de abril, cuando debía incorporarse a su trabajo, recibió una carta de LM en la que se le comunicó la extinción de su contrato por causas objetivas – disminución de la demanda por caída de proyectos- con efectos 27 de abril.

La trabajadora accionó entonces contra su despido presentando una demanda ante el Juzgado de lo Social nº39 de Madrid en la que solicitó se declarase la nulidad del despido o, subsidiariamente, la improcedencia, condenando solidariamente a LM y a la empresa principal.

El juzgado de lo social por sentencia de 30 de noviembre del 2021 absolvió a la empresa principal entendiendo que LM no había puesto a la trabajadora a disposición de la empresa principal, pues se trataba de una verdadera empleadora, y condenó exclusivamente a la primera, declarando el despido nulo.

Frente a esta sentencia la trabajadora interpuso recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid alegando que su situación como trabajadora de LM era la de “puesta a disposición”, pues ponerla a disposición de la empresa principal es lo que había hecho la empresa contratista, razón por la cual entendía que ambas empresas debían ser condenadas solidariamente a las consecuencias del despido, incluida la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo.

Ante esta problemática, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid decide suspender el procedimiento y plantear ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una serie de cuestiones prejudiciales. Concretamente cinco, de las que sólo tres serán finalmente admitidas por el TJUE, por lo que centraremos exclusivamente en ellas nuestra atención.

La primera cuestión planteada es si la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal resulta aplicable a una empresa que ponga una trabajadora a disposición de otra empresa, aunque la primera empresa no sea reconocida por una legislación interna como empresa de trabajo temporal por no disponer de una autorización administrativa como tal.

Repárese en que la formulación de la consulta parte del presupuesto de que no sólo las ETT ponen a disposición de otras empresas trabajadores sino que también determinadas empresas contratistas, no constituidas formalmente como ETT pueden hacerlo. La respuesta a este interrogante por parte del TJUE es positiva, sobre la base de una interpretación literal, sistemática y teleológica de la Directiva. Para el Alto Tribunal, el artículo 3, apartado 1, letra b) de la Directiva 2008/104 define como empresa de trabajo temporal a toda persona física o jurídica que celebre contratos de empleo o establezca relaciones de empleo con trabajadores, con arreglo al Derecho nacional, con vistas a destinarlos a empresas usuarias para que trabajen en ellas temporalmente bajo la dirección y control de estas. Sin que pueda deducirse de la definición transcrita que para ser considerada empresa de trabajo temporal la empresa de que se trate deba alcanzar un determinado número o porcentaje de trabajadores puestos a disposición, ni que deba disponer de una autorización administrativa. Para el Tribunal, “interpretar el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/104, en el sentido de que únicamente comprende a las empresas que, con arreglo a su Derecho nacional, disponen de una autorización administrativa previa para ejercer la actividad de empresa de trabajo temporal, por una parte, implicaría que la protección de los trabajadores diferiría entre los Estados miembros, en función de si los Derechos nacionales exigen o no tal autorización, y dentro de un mismo Estado miembro, dependiendo de si la empresa de que se trate posee o no tal autorización, y podría contravenir los objetivos de dicha Directiva, consistentes en proteger a los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, y, por otra parte, menoscabaría el efecto útil de la citada Directiva, al restringir de manera excesiva e injustificada el ámbito de aplicación de esta”. “Tal limitación – sigue el Alto Tribunal- permitiría que cualquier empresa que, sin disponer de tal autorización, pusiera a disposición de otras empresas trabajadores que hubieran celebrado un contrato de empleo con ella pudiera eludir la aplicación de la Directiva 2008/104 y, por lo tanto, no permitiría a los trabajadores disfrutar de la protección que persigue esa Directiva”.

Como corolario de este razonamiento el Tribunal responde a la primera cuestión prejudicial afirmando que el artículo 3, apartado1, letra b) de la Directiva de ETT debe interpretarse en el sentido de que esta se aplica a “toda persona física o jurídica que celebre un contrato de empleo o que establezca una relación de empleo con un trabajador, con vistas a destinarlo a una empresa usuaria para que trabaje en ella temporalmente bajo la dirección y control de esta, y ponga a este trabajador a disposición de dicha empresa, aun cuando esa persona no esté reconocida por la legislación interna como esa persona no esté reconocida por la legislación interna como empresa de trabajo temporal por no disponer de una autorización administrativa como tal”.

La consecuencia que para nuestro Derecho interno tiene este pronunciamiento es importante: la Ley de Empresas de Trabajo Temporal y el Estatuto de los Trabajadores en su art. 43 no agotan la trasposición de la Directiva europea sobre ETT, pues va a haber supuestos de contratas, concretamente aquellos en los que la contratista ponga a disposición de la empresa principal trabajadores de la directiva por ella contratados, en los que estos van a poder invocar la aplicación de la Directiva, en tanto que titulares de la protección que la misma dispensa.

La segunda cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid parte de la hipótesis de la respuesta favorable a la primera. Partiendo en efecto de la base de que la Directiva se aplica a las situaciones de puesta a disposición realizadas por empresas no reconocidas como ETT en el Derecho interno, el Tribunal pregunta si, dados los términos del caso arriba descritos, la trabajadora debe ser considerada como trabajadora cedida por una empresa de trabajo temporal, la empresa LM debe ser considerada como una empresa de trabajo temporal en el sentido de la Directiva y la empresa principal una empresa cliente.

Pese a la oposición de la empresa principal a la admisión de esta cuestión, por considerar que con ella se pide al TJUE una apreciación de los hechos expuestos por el órgano judicial remitente, el Tribunal la admite pues entiende que en la misma se interroga sobre el ámbito de aplicación de los conceptos “empresa de trabajo temporal”, “trabajador cedido a una empresa de trabajo temporal” y “empresa usuaria” “bajo cuyo control y dirección” ejerce sus funciones el trabajador cedido a efectos del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2008/104.

Parte el Tribunal en su respuesta de la afirmación de que “incumbe al órgano jurisdiccional nacional comprobar si un trabajador ejerce sus funciones bajo la dirección y el control de una empresa usuaria o del empleador que lo contrató y que celebró un contrato de prestación de servicios con esta última”. No obstante lo cual, ofrece diversas “precisiones destinadas a orientar al órgano jurisdiccional remitente en su interpretación”.

Las precisiones del Tribunal vienen referidas a los distintos conceptos aludidos en el auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid:

a) Sobre el concepto de empresa de trabajo temporal, tras reiterar el concepto de la Directiva, subraya que esta no supedita la condición de ETT al requisito de que la empresa deba poner a disposición de otra a un determinado número o porcentaje de trabajadores, pero entiende que a efectos de considerarla ETT no basta con que una empresa ponga a alguno de sus trabajadores, o puntualmente a una parte de sus trabajadores a disposición de otra empresa, pues “tales situaciones equivalen a prestaciones de servicios de una empresa a otra y no a prestaciones de trabajo realizadas por trabajadores cedidos”.

Para que la Directiva 2008/104 entre en juego el órgano jurisdiccional remitente debe llegar a la conclusión de que “el empleador de la trabajadora es una empresa cuya actividad, principal o no, es la de celebrar contratos de empleo o establecer relaciones de empleo con trabajadores con vistas a destinarlos a empresas usuarias para que trabajen temporalmente bajo la dirección y control de esta”.

b) Sobre el concepto de trabajador cedido, el Tribunal recuerda el concepto europeo de trabajador y señala que la esencia de la relación laboral radica en que una persona realice durante cierto tiempo, a favor de otra y bajo la dirección de esta, ciertas prestaciones, a cambio de las cuales percibe una remuneración. Para a continuación señalar que la peculiaridad de la relación del trabajador cedido por una ETT radica en que “esta última mantiene una relación laboral con ese trabajador, pero transfiere a la empresa usuaria el control y la dirección que, en principio incumben a todo empresario, creando así una nueva relación de subordinación entre el trabajador cedido y la empresa usuaria conforme a la cual dicho trabajador realiza una prestación contractualmente debida por la empresa de trabajo temporal a esta última empresa y, a tal efecto, se encuentra bajo la dirección y el control de esta”.

Para apreciar esta situación de subordinación, el órgano jurisdiccional remitente debe atender a “cada caso concreto, en función del conjunto de elementos y circunstancias que caractericen a las relaciones existentes entre las partes”.

No van a ser de mucho auxilio las precisiones sobre el caso concreto que hace el Tribunal, pues si de una parte sostiene que el hecho de que la contratista reciba un informe mensual del trabajador sobre su actividad realizada “es una circunstancia que puede, en su caso, tomarse en consideración, en función del objeto específico perseguido por ese informe”, de otra afirma que “el hecho de que la empresa de trabajo temporal apruebe las vacaciones y los permisos del trabajador cedido y fije sus horarios” “apriori no es anormal”, ni pone “en entredicho la realidad de la dirección y el control del trabajador asumidos por la empresa usuaria en el marco de la puesta a disposición de este último”.

c) Sobre el concepto de “empresa usuaria”, el Tribunal recuerda que la Directiva señala que esta ejerce un poder de dirección y control sobre el trabajador cedido por una ETT, lo que significa que “puede, como tal, exigir al trabajador cedido el cumplimiento de normas internas y de métodos de trabajo, además de ejercer sobre él una vigilancia y un control en cuanto a la manera que desempeña sus funciones”. Sin que baste a tal efecto con que la empresa usuaria “compruebe el trabajo realizado o de meras consignas generales a dichos trabajadores.

Estas precisiones llevan al Tribunal a responder a la segunda cuestión prejudicial en los siguientes términos: “el artículo 3, apartado 1, letras b) a d) de la Directiva 2008/104 debe interpretarse en el sentido de que está comprendido en el concepto de “empresa de trabajo temporal”, a efectos de esta disposición, la situación en la que una empresa cuya actividad es celebrar contratos o establecer relaciones de empleo con trabajadores, con el fin de ponerlos a disposición de una empresa usuaria por un período determinado, cuando dicho trabajador se encuentra bajo la dirección y control de esta última empresa y cuando esta, por un lado, le impone las prestaciones que debe realizar, la manera de llevarlas a cabo y la observancia de instrucciones internas y, por otro, ejerce vigilancia y control sobre el modo en que ese trabajador desempeña sus funciones”.

En línea con lo apuntado más arriba, la respuesta a esta segunda cuestión prejudicial viene a corroborar la idea de que aquellas cuestión prejudicial viene a corroborar la idea de que aquellas empresas contratistas que contraten con otras las prestación de servicios por parte de trabajadores por ellas contratados cediendo de facto a estas el ejercicio del poder de dirección y control sobre los mismos deben ser consideradas empresas de trabajo temporal a los efectos de la Directiva, que será de aplicación en favor de los trabajadores cedidos.

Como resulta de la lectura de la sentencia, el elemento clave para determinar si estamos ante una puesta a disposición o no es determinar quién ejerce el poder de dirección y control sobre los trabajadores que realizan los servicios, no en balde la sentencia habla de una doble subordinación o subordinación de segundo grado. Parece, en consecuencia, que serán principalmente los elementos que sirven para determinar si nos encontramos ante un contrato de trabajo los que habrá que manejar para realizar esta tarea calificatoria.

El TJUE ofrece, no obstante, algunas pistas en su fundamentación jurídica, que bien pueden servir de adicional auxilio, a saber:

– Para aplicar la directiva el órgano judicial nacional debe llegar a la conclusión de que es actividad de la empresa contratista celebrar contratos de empleo o establecer relaciones de empleo con trabajadores con vistas a destinarlos a empresas usuarias para que trabajen temporalmente bajo la dirección y control de esta. Principal o no, debe tratarse de un actividad de la empresa.

– Para que pueda hablarse de puesta a disposición “no basta con que una empresa ponga a alguno de sus trabajadores, o puntualmente a una parte de sus trabajadores, a disposición de otra”, pues “tales situaciones equivalen a prestaciones de servicios de una empresa a otra”. Parece, por tanto, que la puesta a disposición debe tener cierta dimensión cuantitativa para ser considerada tal.

– El ejercicio del poder de dirección y control tener verdadera entidad, “no basta con que esa empresa compruebe el trabajo realizado o de meras consignas generales a dichos trabajadores”. Debe de traducirse, de una parte, en la imposición por la empresa usuaria al trabajador de “las prestaciones que debe realizar, la manera de llevarlas a cabo y la observancia de sus instrucciones y normas internas”, y de otra, en el ejercicio de la “vigilancia y control sobre el modo en el que ese trabajador desempeña sus funciones”.

La proyección de esta doctrina sobre nuestro Ordenamiento puede, como apuntábamos, tener diverso alcance. Seguramente lo más sensato sería proceder a una interpretación conforme del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores a la luz de esta nueva doctrina, que debería de proyectarse básicamente sobre la lectura del apartado segundo del precepto, en el sentido de reconocer la centralidad que para la calificación de la cesión ilegal debe otorgarse al hecho de que sea la empresa cesionaria la que “ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario”, esto es, el poder de dirección y control de los trabajadores que prestan los servicios. De operarse así, la dicotomía ETT/ cesión ilegal hasta ahora vigente, que es simple y clarificadora, se mantendría. De lo contrario, habría que abrir un espacio propio a la tutela directa de la Directiva al margen del art. 43 ET.

La tercera cuestión prejudicial planteada preguntaba al Tribunal si el art. 5, apartado 1, de la Directiva 2008/104, que establece que un art. 5, apartado 1, de la Directiva 2008/104, que establece que un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a una empresa usuaria debe percibir, durante su misión en ella, un salario al menos igual al que habría percibido si hubiese contratado directamente por dicha empresa, sería de aplicación a estos casos. A lo que el TJUE responde, como era de esperar, positivamente, pues si el supuesto entra en el campo de aplicación de la directiva, a él son aplicables las garantías y tutelas previstos en el mismo. “El art. 5, apartado 1, de la Directiva – concluye el Tribunal- debe interpretarse en el sentido de que un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a una empresa usuaria, a efectos de esta Directiva, debe percibir, durante su misión en ella, un salario al menos igual al que habría percibido si hubiera sido contratado directamente por dicha empresa”.

Las consecuencias de esta afirmación para el derecho interno son graves. Para aquellas contratistas que establezcan con sus clientes relaciones de puesta a disposición, en virtud de las cuales la cliente ejerza materialmente el poder de dirección y control de los trabajadores cedidos, a los trabajadores cedidos les será de aplicación el régimen de tutelas y garantías de la Directiva, entre ellas, la del disfrute de condiciones esenciales de trabajo y de empleo al menos iguales a las que les corresponderían si hubiesen sido contratados directamente por la empresa usuaria, y, particularmente, el derecho a percibir un salario igual. Lo que excluye la aplicación a estos supuestos de lo dispuesto a efectos retributivos por el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores.

La sentencia glosada, como habrá podido deducirse de mi análisis, abre múltiples interrogantes. No sería de extrañar que al hilo de la aplicación de la misma se planteen nuevas cuestiones prejudiciales y el TJUE deba volver a pronunciarse sobre la cuestión. Mientras tanto, la sentencia constituye toda una advertencia para las empresas contratistas y el modo en que interactúan con sus clientes. Si hasta ahora para ponerse a cubierto del art. 43 ET debían ser cuidadosas al articular la relación, ahora para evitar que les sea aplicable de la Directiva 2008/104/CE sobre ETT, deberán serlo todavía más. Para evitar cualquier riesgo debe quedar siempre meridianamente claro, formal y materialmente, que el poder de organización y dirección de los trabajadores de la empresa contratistas durante todo el tiempo de la contrata los ejerce ella.

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Las principales medidas pueden quedar sintetizadas del siguiente modo: 

•    Se contemplan una serie de causas que dan derecho a permisos retribuidos y no recuperables:

o    Imposibilidad de acceder al centro de trabajo o realizar la prestación laboral debido al estado de las vías de circulación, transporte público o del propio centro de trabajo, así como a consecuencia de las órdenes, prohibiciones, instrucciones, recomendaciones o requerimientos realizados por las autoridades de protección civil.

o    Realización de laborales de traslado, limpieza o acondicionamiento del domicilio habitual, recuperación de enseres y otros objetos personales hasta que se disponga de una solución habitacional estable y adecuada. Igualmente, se incluye la realización de trámites para la obtención de documentos públicos u oficiales que requieran la presencialidad.

o    Desaparición de familiares, cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta 2º grado de consanguinidad o afinidad. Se incluye el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como cualquier otra persona que conviviera con el trabajador.

o    Fallecimiento de familiares. Dicho permiso retribuido se extiende desde el hecho causante y hasta los 5 días hábiles siguientes al del sepelio.

o    Atención de deberes de cuidado derivados de la DANA. Dichos deberes de cuidado se extienden al cónyuge, pareja de hecho, parientes hasta 2º grado de consanguinidad o afinidad, así como el familiar consanguíneo de la pareja de hecho y cualquier otra persona que conviviera con el trabajador.

También se reconoce este permiso retribuido a las personas trabajadoras en caso de fallecimiento de familiares, desaparición de estos o realización de labores de traslado, limpieza o acondicionamiento cuando afecten a los familiares de trabajadores que residan en alguno de los municipios afectados.

•    Para las empresas afectadas por la DANA, se establece que el trabajo a distancia será la forma de organización preferente frente a otras posibles medidas de ajuste, salvo cuando resulte imposible por ausencia de medios del trabajador o limitaciones o ausencia de cobertura o acceso a la red, en cuyo caso se tendrá derecho al correspondiente permiso retribuido y no recuperable.

•    Se establecen una serie de supuestos de suspensión total o parcial de la actividad laboral y reducciones de jornada por causas de fuerza mayor: 

o    prevé el derecho a acceder a la adaptación de la jornada por deberes de cuidado por circunstancias excepcionales relacionadas cuya concreción inicial corresponde a la persona trabajadora, tanto en su alcance como en su contenido, siempre y cuando esté justificada, sea razonable y proporcionada, teniendo en cuenta las necesidades concretas de cuidado que deba dispensar la persona trabajadora, debidamente acreditadas, y las necesidades de organización de la empresa. El derecho a la adaptación de la jornada podrá referirse a la distribución del tiempo de trabajo o a cualquier otro aspecto de las condiciones de trabajo, cuya alteración o ajuste permita que la persona trabajadora pueda dispensar la atención y cuidado objeto del presente artículo.

o    Las personas trabajadoras tendrán derecho a una reducción especial de la jornada de trabajo cuando concurran los deberes de cuidado previstos en el supuesto anterior con la reducción proporcional de su salario.

o    Para la persona trabajadora que se encontrara disfrutando ya de de alguno de los derechos de conciliación previstos en el ordenamiento laboral, podrá renunciar temporalmente a él o tendrá derecho a que se modifiquen los términos de su disfrute siempre que concurran las circunstancias excepcionales previstas, debiendo la solicitud limitarse al periodo excepcional de duración de la crisis de la DANA y acomodarse a las necesidades.

•    Se establecen una serie de especialidades para los ERTES relacionados con la DANA.  En particular, cabe destacar que:

o    Se delimita lo que se entiende por fuerza mayor a efectos de proceder a ERTES por tal causa, en el sentido de imposibilidad de la prestación laboral por causa directa los daños producidos por la DANA, así como las pérdidas de actividad indirectamente originadas por la misma, entre las que se encuentran las derivadas de las órdenes, prohibiciones, instrucciones, recomendaciones o requerimientos realizados por las autoridades, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas, o las mercancías o falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad.

o    Tanto en los casos de ERTE por fuerza mayor como por causas económicas, técnicas organizativas o de producción de empresas afectadas por ERTES, los trabajadores percibirán una prestación de desempleo del 70% de su base reguladora, sin necesidad de un periodo mínimo de cotización previa y no implicando el consumo de su prestación por desempleo.

•    Se establece una prohibición de despedir, en el sentido de que las empresas beneficiarias de las ayudas directas previstas con ocasión de la DANA, así como aquellas que llevan a cabo ERTES relacionados con la DANA no podrán despedir por causa de fuerza mayor y por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción derivadas del mencionado fenómeno atmosférico. El incumplimiento de esta obligación conllevará el reintegro de la ayuda recibida y la calificación del despido como nulo.

•    Se establece una interrupción del cómputo de la duración de los contratos temporales mientras estén afectados por un ERTE asociado a la DANA.

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Nótese que la norma tiene un ámbito de aplicación restringido a las personas físicas o jurídicas que hubieran sufrido las consecuencias de la DANA durante las fechas indicadas y en los municipios que determina de forma taxativa el RD-ley en su anexo (municipios de la Comunidad Valenciana, Castilla-La Mancha y Andalucía).

En cuanto al contenido del RD-ley, desde el punto de vista de la normativa sociolaboral que afecta a las empresas, las medidas se circunscriben esencialmente a determinadas beneficios en materia de Seguridad Social, destacando las siguientes:

•    Bonificaciones ERTE por fuerza mayor:

Las empresas titulares de códigos de cuenta de cotización con domicilio de actividad en las localidades del anexo, a las que se les autorice un ERTE derivado de fuerza mayor, podrán beneficiarse, respecto de las personas trabajadoras que tengan sus actividades suspendidas o reducidas, por los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión o reducción, de una exención del 100 por ciento de la aportación empresarial por contingencias comunes, profesionales y conceptos de recaudación conjunta, con respecto a las cuotas devengadas en el período afectado por la suspensión o reducción, correspondientes a los meses de noviembre de 2024 a febrero de 2025.

Las empresas titulares de códigos de cuenta de cotización con domicilio de actividad en las localidades del anexo, así como los trabajadores por cuenta propia, podrán solicitar un aplazamiento en el pago de las cuotas de la Seguridad Social cuyo devengo tenga lugar entre los meses de octubre de 2024 a enero de 2025, en el caso de empresas, y entre los meses de noviembre de 2024 a febrero de 2025 en el caso de trabajadores autónomos. 

A este aplazamiento le será de aplicación un interés del 0,5 % y se amortizará mediante pagos mensuales y determinará un plazo de amortización de cuatro meses por cada mensualidad solicitada, sin que exceda en total de 16 mensualidades.

Alternativamente (es decir se debe optar por una u otra medida), las citadas empresas y trabajadores por cuenta propia podrán solicitar una moratoria de hasta un año sin interés en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, cuyo devengo tenga lugar, en el caso de las empresas, entre los meses de noviembre de 2024 a febrero de 2025, y, en el caso de trabajadores por cuenta propia, entre los meses de diciembre de 2024 a marzo de 2025. 

Esta moratoria será incompatible con la ampliación del plazo reglamentario de ingreso de las cuotas de Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta y con las exenciones en la cotización derivadas de los ERTE por fuerza mayor.

Tanto las solicitudes de aplazamiento como las solicitudes de moratoria deberán efectuarse antes del transcurso de los diez primeros días naturales de cada uno de los plazos reglamentarios de ingreso correspondientes a las cuotas.

•     Ampliación de plazos relativos a los ingresos de cuotas de Seguridad Social 

El plazo reglamentario de ingreso de las cuotas, así como el de presentación de las correspondientes liquidaciones (incluidas declaraciones complementarias) por parte de los titulares de códigos de cuenta de cotización con domicilio de actividad en las localidades del anexo cuyo devengo tenga lugar en los meses de octubre de 2024 a enero de 2025 (a febrero en el caso de trabajadores autónomos), queda ampliado en un mes.

Asimismo, el inicio y la prosecución de las actuaciones del procedimiento recaudatorio queda en suspenso desde el 5 de noviembre de 2024 hasta el 28 de febrero de 2025, fecha a partir de la cual podrán iniciarse o proseguirse dichas actuaciones.

La presentación de las liquidaciones de cuotas devengadas en los meses de septiembre y octubre de 2024 (incluidas declaraciones complementarias), así como el ingreso de las mismas, se podrá realizar en el mes de noviembre de 2024, sin aplicación de recargo o interés alguno.

•    Especialidades de la prestación de cese de actividad de los trabajadores autónomos

Los trabajadores autónomos que cesen totalmente, de forma definitiva o temporal, en su actividad como consecuencia directa e inmediata de los siniestros producidos en alguna de las localidades incluidas en el ámbito de aplicación del RD-ley, podrán solicitar la prestación de cese de actividad, sin que sea necesaria la aportación de documentos que acrediten la existencia de fuerza mayor, sin perjuicio de que el órgano gestor requiera con posterioridad al beneficiario para dicha aportación.

Se considerará como cumplido a los efectos de poder acceder a la prestación por cese de actividad el requisito de periodo mínimo de cotización, para los trabajadores por cuenta propia afectados por los siniestros incluidos en el ámbito de aplicación del RD-ley.

Además, el tiempo en que se perciban prestaciones por cese de actividad, que traigan causa inmediata en los sucesos incluidos en el ámbito de aplicación del RD-Ley, no se computará a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción de dicha prestación. 

Asimismo, aquellos trabajadores por cuenta que se encontraran disfrutando de alguna bonificación o reducción en las cuotas a la Seguridad Social y que, como consecuencia directa e inmediata de los sucesos incluidos en el ámbito de aplicación RD-Ley, pasen a percibir una prestación de cese de actividad no perderán el derecho a las bonificaciones o reducciones en la cuota por el tiempo pendiente de disfrute, siempre y cuando soliciten el alta inmediatamente tras la finalización de la prestación.

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1. Reforma del art. 84. ET: juego prioritario de los convenios autonómicos

Novedad importante de la reforma es, sin duda, la reformulación del art. 84 del ET, del que se modifican sus apartados 3 y 4 y al que se le añade uno 5. Se trata de una reforma que puede tener a medio plazo importantes efectos en nuestra negociación colectiva, por lo que habrá que esperar a ver qué impacto real tiene en la práctica negocial para conocer su alcance, a pocos días de aprobada la norma solo cabe hacer sobre la ella un comentario de urgencia.

En la estructura del art. 84 ET, estos apartados vienen a exceptuar el juego del principio general de no concurrencia. De conformidad con el primero de ellos, y ahora sin que quepa previsión en contrario de un acuerdo o convenio marco de los del 83.2 ET, los sindicatos y las asociaciones empresariales legitimados ex arts. 87 y 88 del Estatuto de los Trabajadores, van a poder, en el ámbito de una comunidad autónoma, negociar acuerdos o convenios que tendrán prioridad aplicativa sobre cualquier otro convenio sectorial o acuerdo de ámbito estatal, siempre que tales convenios o acuerdos cumplan las mayorías legalmente requeridas y su regulación resulte más favorable que la fijada en los convenios o acuerdos estatales. El apartado 4 del precepto, por su parte, permite ahora a los acuerdos interprofesionales de ámbito autonómico, extender esa misma prioridad aplicativa a los convenios colectivos provinciales, siempre que su regulación resulte más favorable que la fijada en los convenios colectivos o acuerdos estatales. En fin, el apartado 5 del precepto exceptúa de la negociación a la que se refieren los dos apartados previos, esto es, los acuerdos y convenios colectivos autonómicos y a los provinciales con prioridad aplicativa al amparo de estos, determinadas materias que se consideran “no negociables”, a saber: el período de prueba, las modalidades de contratación, la clasificación profesional, la jornada máxima anual de trabajo, el régimen disciplinario, las normas  mínimas en materia de prevención de riesgos laborales y la movilidad geográfica.

Lo primero que hay que señalar sobre esta reforma es que viene a cumplir un objetivo histórico del nacionalismo vasco que pretende con su implementación crear un marco vasco de relaciones laborales. El gobierno y los agentes sociales se opusieron a esta reivindicación en la reforma laboral del 2021, que mereció por ello el rechazo del grupo vasco. Pero ha sido uno de los compromisos arrancados por el PNV en el acuerdo suscrito por el PSOE, el pasado 10 de noviembre para facilitar la investidura y la legislatura de Pedro Sánchez. De hecho, el texto finalmente aprobado ayer responde a la Proposición de Ley de modificación del art. 84 ET presentada el pasado de 25 de octubre de 2023 por el Grupo Parlamentario Vasco.

No ha tenido, sin embargo, el PNV que esperar a la tramitación parlamentaria de su proposición de ley,  porque ha urgido al gobierno a cumplir el compromiso adquirido y este cuya laxitud en la utilización de la figura del RDL no parece conocer límites, ha incluido la reforma del precepto en el artículo primero dos del RDL 2/2024 por el que se adoptan medidas urgentes para la simplificación y mejora del nivel asistencial de protección por desempleo y para completar la transposición de la Directiva 2019/1158.  Aunque suene ya a crítica huera, mientras el art. 86.2 de la CE siga exigiendo para utilizar la figura del RDL el presupuesto habilitante de la “extraordinaria y urgente necesidad” hay qué preguntarse, cada vez que se utiliza esta figura, si concurre o no el citado presupuesto. En este caso la pregunta es retórica pues es evidente que no.

Hay que hacer referencia a una segunda circunstancia formal en la elaboración de este texto. Pese a que afecta al corazón mismo del ejercicio de la negociación colectiva porque su incidencia sobre la capacidad de los sindicatos de estructurar y ordenar la negociación colectiva es de mayor cuantía, no ha sido ni presentado ni discutido ni, desde luego, negociado en la mesa del diálogo social. Es más, mientras se negociaban con los sindicatos algunos otros contenidos del RDL, se les ocultaba que esta reforma iba a ser introducida. Habrá que estar atentos a la incidencia que tanto la reforma misma como estos modos de actuar tenga sobre el “diálogo social” mismo.

Basta leer la literalidad de los nuevos preceptos, para darse cuenta que los principales damnificados de la reforma son los convenios sectoriales o acuerdos interprofesionales de ámbito estatal y quienes los negocian porque, al amparo de los nuevos preceptos, van a ver comprometido el poder que hasta ahora venían ejerciendo y la eficacia de los acuerdos que en ejercicio de ese poder suscribían. En efecto, nada impide que en ejercicio de la autonomía colectiva, se sigan negociando convenios sectoriales y acuerdos interprofesionales a nivel estatal, ahora bien en adelante si a nivel de Comunidad Autónomas los sujetos legitimados para hacerlo han suscrito un convenio o acuerdo interprofesional cuya regulación es más favorable que la del instrumento estatal, este  tendrá prioridad aplicativa frente al primero, y, si los acuerdos interprofesionales de Comunidad Autónoma así lo deciden, del mismo privilegio gozarán los convenios provinciales cuya regulación sea más favorable que la fijada en convenios o acuerdos estatales.

La salvedad que antes protegía el imperio de los convenios estatales que abría el viejo art. 84. 3, “salvo pacto en contrario negociado según el art. 83.2”, ha desaparecido. Por tanto, la capacidad estructuradora y ordenadora de la negociación colectiva subsiguiente que este último precepto sigue reconociendo a los convenios colectivos y acuerdos estatales, va a verse en adelante, desde luego, comprometida, y, quizás, imposibilitada. La reestructuración del poder operada se produce a favor de los convenios colectivos y acuerdos autonómicos y quienes los negocian.

Seguramente, como resultaba imposible conceder la reivindicación vasca sin menoscabar la lógica de la regulación general, se ha sacrificado ésta a aquella.

Una importante clave interpretativa del nuevo precepto es el criterio de la mayor favorabilidad, criterio del que se hace depender, junto con el de la observancia de las reglas de negociación, la propia prioridad aplicativa. A diferencia de la prioridad aplicativa del convenio de empresa que es plena respecto de las materias a las que la ley se refiere, aquí la prioridad se condiciona a la mayor favorabilidad de la norma autonómica o provincial frente a la estatal.

Las dificultades aplicativas de este recuperado criterio son nuevas y viejas. Novedosa es su aplicación para comparar acuerdos y convenios marco, es decir, que estructuren la negociación colectiva, a nivel estatal y autonómico, que nos parece sencillamente impracticable. ¿Cómo decidir si la estructuración llevada a cabo a nivel estatal es más favorable o no para los trabajadores que la autonómica? Hay quién sostiene ya la automática prioridad de la norma autonómica sobre la estatal, pero el precepto dice lo que dice y la prioridad aplicativa depende en todo caso de la mayor favorabilidad.

Pero hay más, porque la aplicación de este criterio, allí donde es factible, ya produjo en el pasado no pocos quebraderos de cabeza. ¿Hay que ver en su recepción legal una llamada a la aplicación del principio de norma ms favorable e ver en su recepciaci. Las dificultades aplicativas de este nuevo criterio son grandes. ¿Hay que ver en su recepciaás favorable consagrado en el art. 3.3 del ET y que creíamos amortizado? Sea como fuere, debiera el legislador haber determinado claramente cómo va a aplicarse el nuevo criterio, para ofrecer seguridad jurídica y evitar litigiosidad. Pero al no haberlo hecho, damos por seguro que habrá quien defienda para su aplicación el criterio analítico y la aplicación de la técnica del espigueo, quienes sostengan que la comparación debe hacerse por bloques materiales y quienes entiendan, en fin, tal sería nuestro criterio, que lo lógico es atender al del “conglobamiento”, esto es, proceder a una comparación global de ambas regulaciones, para determinar cuál es la regulación más favorable, pues de regulación habla la norma, y determinar así la que se aplica. En todo caso, la polémica y la litigiosidad está servida.

La técnica de la prioridad aplicativa unida al criterio de la favorabilidad de la regulación casa mal con el mantenimiento de una lista de materias “no negociables” a nivel autonómico, lo lógico hubiera sido simplemente excluir estas materias de la prioridad aplicativa y quizás en tal sentido deba interpretarse el precepto, pero este dice lo que dice.

Las consecuencias de esta reforma pueden ser múltiples y afectar a diversos ámbitos. Por lo que respecta a la negociación colectiva, la reforma puede a medio plazo producir un efecto disgregador de la negociación colectiva, que haga inútil los esfuerzos ordenares y articuladores realizados y disuada de tales propósitos. En el mercado de trabajo puede operarse un incremento de la desigualdad en las condiciones de trabajo de trabajo entre los diferentes territorios. La unidad de mercado, en fin, que al decir de los expertos es uno de los puntos débiles de nuestro sistema económico, pues impide mejorar la competitividad, se resentirá sin duda.

2. Reforma del art. 37.4 ET: derecho a acumular el permiso de lactancia en jornadas completas

Por otra parte, también cabe destacar que el reciente RD-Ley ha reformado el art. 37.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en el que se reconoce el permiso retribuido de lactancia; un derecho que se reconoce a ambos progenitores para el cuidado del hijo hasta que este cumple 9 meses y que consiste en poder ausentarse 1 hora al día, con posibilidad de dividir esa hora 2 fracciones o una reducción jornada.
También ha venido reconociendo dicho artículo la posibilidad de acumular el ejercicio de este derecho en jornadas completas, si bien la norma se remitía a “los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo” entre empresa y trabajador, incidiendo en este punto la reciente reforma, pues ahora se suprime esa remisión, de modo tal que ahora el derecho a la acumulación del permiso de lactancia se entiende un derecho que atribuye directamente la ley a los trabajadores sin quedar condicionado a las previsiones de la negociación colectiva o al acuerdo a que llegue con la empresa, a diferencia de lo que venía interpretando hasta ahora la jurisprudencia (Cfr. STS 11-11-2009, Rº 133/2008).

Este cambio normativo, se justifica, de forma muy vaga, por el preámbulo de la RD-ley en la transposición de la Directiva europea 2019/1158 en materia de conciliación de la vida familiar y profesional, complementando otras medidas ya introducidas anteriormente por el RD-ley 5/2023 encargado de dicha transposición.

Por lo demás, no precisa nada la norma legal sobre el modo de llevar a cabo esta acumulación del permiso en jornada completas, lo que puede comportar ciertas dosis de inseguridad jurídica. En todo caso, parece que, a este respecto, sí que cabe seguir estando a las pautas jurisprudenciales existentes, a cuyo tenor las horas que cabe acumular son aquellas que se hubieran disfrutado efectivamente por concurrir día laboral que exigiese prestar servicios (excluyendo, por tanto, festivos, días de descanso y vacaciones), dividiéndose el número total de días laborables que restan hasta la fecha en la que el menor cumpla los nueve meses por las horas de trabajo que se corresponden con la jornada del trabajador de la persona trabajadora (Cfr. STS 21-11-2023, Rº 2978/2022), por lo que la duración del permiso acumulado puede ser diferente dependiendo de diferentes variables y circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

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