Por Francisco Pérez de los Cobos Orihuel
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Universidad Complutense de Madrid.
Of Counsel en oleart|abogados.
Resumen
Los pactos de no concurrencia para después de extinguido el contrato de trabajo previstos en el art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores vienen suscitando una intensa litigiosidad. La parca regulación legal ha hecho necesaria una intensa labor interpretativa de los Tribunales para perfilar el régimen jurídico de la institución. Este ensayo da cuenta de la jurisprudencia y la doctrina judicial elaboradas en torno a esta figura.
Abstract
The non-competition agreements for after the termination of the employment contract provided for in art. 21.2 of the Workers’ Statute have been generating of intense litigation. The scant legal regulation has made it necessary for the Courts to carry out an intense interpretative work in order to outline the legal framework of the institution. This essay reports on the jurisprudence and judicial doctrine developed around this figure.
1. INTRODUCCIÓN.
Al margen del deber de no concurrencia que obliga al trabajador a abstenerse de concurrir con su empresario durante la vigencia de la relación laboral (arts. 5, d) y 21.1 ET), el art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores permite a trabajador y a empresario suscribir un pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo. Concretamente, el precepto estatutario reza como sigue:
“El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:
a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.
b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada”.
Esta previsión legal se reitera en los mismos términos, con la salvedad del plazo de duración que se prevé como máximo de dos años, en el art. 8 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección. También el RD 1438/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral especial de los representantes de comercio, prevé en su art. 10.4 un pacto de pacto de no concurrencia postcontractual de duración máxima de dos años, si bien este es objeto allí de regulación más detallada.
La Ley, por tanto: 1) remite a la autonomía individual de trabajador y empresario la decisión sobre el establecimiento o no del pacto y sobre su regulación, pues “no prevé una disciplina completa de esta cláusula contractual” (STS 29 octubre 1990), 2) condiciona la legalidad del pacto al respeto de tres requisitos, a saber:
– La duración del pacto que no puede exceder de seis meses para el conjunto de los trabajadores y de dos años para los técnicos.
– La concurrencia de un efectivo interés industrial o comercial del empresario en la suscripción del pacto.
– La satisfacción al trabajador en contrapartida de una compensación económica adecuada.
La regulación estatutaria transcrita y, particularmente, la remisión que el legislador hace en ella a la autonomía de trabajador y empresario para su configuración puede dar la falsa impresión de que se han reconocido a estos de amplios márgenes de libertad para regular la institución. Pero lo cierto es que en torno a los requisitos legales, y sobre la base del lugar común del “muy reducido espacio de juego que queda a la autonomía de la voluntad en el contrato de trabajo” (STSJ Cataluña 26 de mayo 2023, Rº 7941/2022), los Tribunales del orden jurisdiccional social han elaborado una densa jurisprudencia y doctrina judicial que ha venido a completar significativamente por vía interpretativa la sobria regulación legal.
Por cierto que lo primero que la jurisprudencia social ha tenido que hacer a este propósito ha sido afirmar su propia competencia para conocer del pacto y de los litigios derivados del mismo. De forma reiterada y constante, en efecto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha atribuido con buen criterio a la jurisdicción social tal competencia (STS 4 mayo 2017, Rº 395/2017; STS 12 mayo 2017, Rº 147/2016; STS 21 de diciembre de 2017, Rº 3765/2015; STS 19 de octubre de 2021, Rº 2679/2018), básicamente por dos razones. En primer lugar, porque el pacto de no concurrencia postcontractual tiene una inequívoca naturaleza laboral (STS 19 octubre 2021, Rº. 2678/2018). Y en segundo lugar, porque la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es clara al decir en su art. 2.1 que “los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: a) Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo…”. Lo que significa que con independencia de que quién sea el demandante, trabajador o empresario, los litigios derivados del incumplimiento del pacto de no concurrencia postcontractual son competencia del orden social.
El propósito de este breve ensayo es dar cuenta de la interpretación jurisprudencial de la institución, pues, como apuntábamos, de facto ha venido a limitar significativamente los márgenes de libertad de las partes y cualquiera que pretenda suscribir un pacto de no concurrencia postcontractual debe atenerse a la misma, so pena de que este sea declarado nulo, total o parcialmente, y se vean alterados sus efectos.
2. LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA REGULACIÓN LEGAL DEL PACTO DE NO CONCURRENCIA POSTCONTRACTUAL.
La lectura judicial de la escueta regulación legal transcrita se ha centrado fundamentalmente sobre tres extremos, a saber: en primer lugar, la naturaleza del pacto, su funcionalidad y formalización (2.1); en segundo lugar, sobre los requisitos que condicionan su validez (2.2); y en tercer lugar, sobre los efectos del incumplimiento de lo pactado (2.3).
2.1. Sobre la naturaleza del pacto, su funcionalidad y su formalización.
La naturaleza bilateral del pacto es claramente deducible de la regulación legal y ha sido subrayada por la jurisprudencia que señala que nos encontramos ante “un pacto o acuerdo bilateral en cuanto que generador de derechos y obligaciones para ambas partes” (STS de 8 noviembre 2011, Rº. 409/2011). Su funcionalidad, en efecto, responde a un doble interés y genera expectativas para ambas partes: para el empleador el pacto viene a garantizar que el trabajador no se aproveche de la formación, conocimientos, experiencia y trato con la clientela adquiridos en su empresa a fin de desarrollar en otra actividades que entren en competencia con aquella; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica una vez extinguido su contrato de trabajo, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo y permitiéndole prepararse para una futura o futurible actividad nueva (STS 24 septiembre 1990).
Del carácter bilateral del pacto, que establece obligaciones recíprocas para las partes que lo suscriben, la jurisprudencia deduce la importante consecuencia de que el establecimiento en el pacto de una cláusula contractual en virtud de la cual el empresario puede desistir unilateralmente del pacto debe ser considerada nula por contraria al artículo 1256 del Código Civil según el cual “la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de los contratantes”, pues no otra cosa sería dejar al arbitrio del empleador el cumplimiento o no del pacto en cuestión (Por todas, STS 8 noviembre 2011, Rº. 409/2011).
El tenor del art. 21.2 ET no exige formalidad alguna para el establecimiento del pacto de no concurrencia postcontractual, de donde se deduce que tanto la forma escrita -más frecuente- como la verbal son admisibles, que el pacto puede integrar el contrato de trabajo o convenirse de forma autónoma, y que es posible suscribirlo tanto en el momento de la celebración del contrato, como durante su vigencia o en el momento de su extinción, e incluso con anterioridad o posterioridad a aquella siempre y cuando tenga como causa la relación laboral.
2.2. Requisitos legales del pacto de no concurrencia postcontractual.
El grueso de los pronunciamientos judiciales dictados a propósito del pacto de no concurrencia postcontractual versa, sobre los requisitos de cuya observancia la Ley hace depender la validez del pacto mismo. Estos requisitos son los del art. 21.2 ET, reseñados más arriba: la duración máxima, el efectivo interés industrial o comercial del empresario y la compensación económica adecuada al trabajador.
Iremos por partes, analizando la jurisprudencia y doctrina judicial dictadas en torno a estos tres requisitos.
2.2.1. La duración del pacto.
El primero de los requisitos legales es el temporal: la duración del pacto no puede exceder seis meses para el conjunto de los trabajadores, ni de dos años para los técnicos titulados. Duración máxima que es la que rige también para los altos cargos y los representantes de comercio de acuerdo con su normativa específica (art. 8.3 RD 1382/1985 de 1 de agosto y 10.4 RD. 1438/1985, de 1 de agosto). La razón del requisito legal es obvia: estamos ante una limitación de la libertad de trabajar y del derecho al trabajo del trabajador y, por consiguiente, debe estar constitucionalmente justificada y limitada.
El principal problema interpretativo que el precepto ha suscitado es el de determinar cuándo nos encontramos ante un “técnico” en el sentido legal, por cuanto solo en tal caso va a ser posible establecer en el pacto una duración máxima de dos años. En efecto, no es sencillo en ocasiones, a la vista de la clasificación profesional establecida en el convenio colectivo aplicable y de la nomenclatura utilizada en este, determinar si nos encontramos ante un “técnico” o no. La jurisprudencia ha sostenido que la condición de técnicos, a diferencia de lo que ocurre en el artículo 14 del Estatuto, no se limita a los titulados, sino que se emplea en sentido amplio, en contraposición a los demás trabajadores, para significar que el trabajador está en conocimiento de las técnicas del comercio o de la industria (STS núm. 5012/1990, 28 junio), y la doctrina judicial ha definido a los técnicos como aquellos “trabajadores con alto grado de cualificación, experiencia y aptitudes equivalentes a las que se pueden adquirir con titulaciones superiores o medias y realizan tareas de elevada cualificación y complejidad” (STSJ Cataluña 21 de junio 2021, Rº. 1317/2021).
El establecimiento en el pacto de no concurrencia postcontractual de una duración superior a la legalmente prevista no conlleva la invalidez del pacto, en beneficio de la empresa y perjuicio del trabajador, sino que da lugar a la nulidad parcial del mismo, cuya duración va a verse reconducida a la máxima legal originaria, es decir, a seis meses (STS 10 febrero 2009). Esta reconducción va a tener consecuencias a la hora de determinar los efectos del incumplimiento del pacto.
2.2.2. El interés industrial o comercial.
El segundo requisito es la exigencia legal de que el empresario que suscriba el pacto tenga un interés industrial o comercial en el mismo. “El empleador – afirma el Tribunal Supremo en su ST de 26 de enero de 2024- debe probar que tiene un interés empresarial real en evitar la competencia del trabajador con posterioridad a la finalización del contrato laboral”. De nuevo, es la determinación de cuándo concurre el requisito, el interés industrial o empresarial, el “quid” de la cuestión.
Con carácter general, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha afirmado que concurre un efectivo interés comercial o industrial en la empresa demandante que justifica la suscripción de un pacto de no competencia postcontractual cuando “la otra empresa a la que el trabajador recurrido pasó a prestar servicios pertenece al propio sector de aquella y se dedica al tráfico de análogas mercancías”(STS 24 julio 1990), lectura que viene a concebir el pacto de no concurrencia postcontractual como una prolongación del deber de no concurrencia que rige durante la vigencia del contrato de trabajo. Asumiendo este planteamiento, la doctrina judicial entiende que se vulnera el pacto de no concurrencia postcontractual cuando el trabajo, sea por cuenta ajena o propia, pasa a desarrollarse “en una empresa del mismo sector, que desarrolla la misma actividad”, pues “necesariamente supone una incidencia en un mismo mercado y en un mismo círculo potencial de clientes” (STSJ Cataluña 21 junio 2021, Rº. 1317/2021 y STSJ Cataluña 26 mayo 2023, Rº 7941/2022).
Para llevar a cabo esta verificación se postula actuar con cierta flexibilidad: “En supuestos como el presente – sostiene el TSJ de Madrid con reiteración-, en los que corresponde a la empresa demandante acreditar que el trabajador ha incumplido la obligación de no intervenir en las actividades vedadas por el pacto de no competencia, debe seguirse un criterio de cierta flexibilidad, en el sentido de no exigir una prueba diabólica, en muchos casos prácticamente imposible, de las situaciones concretas en que la concurrencia prohibida haya tenido lugar, bastando en estos casos con acudir a criterios razonables de probabilidad objetiva que atiendan el curso normal de los acontecimientos. La evidente similitud de las actividades económicas o mercantiles de las empresas en que sucesivamente ha prestado servicios la trabajadora demandada permite a la Sala apreciar, como conclusión más segura, que todas ellas operan alrededor de los mismos clientes potenciales, al ofertar, en todo o en parte, los mismos o equivalentes bienes o servicios, por lo que cabe concluir que la trabajadora demandada sí presta servicios para una empresa que lleva a cabo actividades concurrentes con las que desarrolla la empresa demandante. Ello permite inferir, razonablemente, que la trabajadora incumplió el acuerdo contractual de no concurrencia en que la empresa demandante basa su reclamación” (Por todas, STSJ Madrid 23 diciembre 2020, Rº. 667/2020).
Para nuestros tribunales, para que el pacto de no concurrencia postcontractual se incumpla basta con que el trabajador realice alguna de las actividades prohibidas o incurra en el mercado relevante del empleador, sin que sea necesario el que se produzca “un perjuicio efectivo, bastando el perjuicio potencial que se presume cuando la actividad concurrente se dirige a la misma clientela” (STSJ Andalucía (Sevilla) 14 julio 2022, Rº 2312/2020).
Sobre la base de esta doctrina, han sido considerados casos de vulneración del pacto de no concurrencia postcontractual, a título de ejemplo, los siguientes: un Responsable Regional de Empresas en la Unidad Regional de Castilla- La Mancha de Banesto en Toledo que a los pocos días de cesar pasa a dirigir una sucursal del Banco Atlántico; un director de zona de una ETT que pasa a ser Businness Development Manager en otra; una trabajadora que había firmado hasta tres pactos de competencia en los que expresamente se mencionaba como concurrente prohibida una determinada empresa y pasa a trabajar para ella; un jefe de sucursal de una empresa dedicada a la edición, comercialización y distribución de libros y diarios que pasa a los pocos días de su cese en la misma a trabajar para otra que se dedica en parte a la misma actividad; una executive consultant que trabajaba para una consultora de recursos humanos reclutando mandos intermedios y, tras causar baja voluntaria en la misma, pasa a realizar una actividad similar en otra del mismo sector; o un director de planificación estratégica en una empresa del sector de óptica y gafas de sol que pasa a desempeñar funciones de formación y asesoramiento de directivos para otra empresa competidora del mismo sector y del mismo ámbito geográfico.
El planteamiento general descrito debe matizarse en función de cuales sean los concretos términos del pacto de no concurrencia postcontractual suscrito, que bien puede acotar el ámbito de la concurrencia prohibida, supuesto en el que a los términos del pacto habrá que estar. Puede, en efecto, que el pacto restrinja la prohibición de concurrencia al trabajo por cuenta ajena y permita el trabajo por cuenta ajena, puede que ciña la concurrencia prohibida estrictamente a la actividad que realizaba el trabajador o la concrete en determinada actividad o actividades, que liste las empresas de la competencia prohibidas o circunscriba territorialmente la concurrencia vedada. De ser así, solo en el supuesto en el que la concurrencia realizada por el trabajador encaje en la vedada deberá considerarse vulnerado el pacto de no concurrencia en cuestión.
2.2.3. La compensación económica adecuada.
El tercer requisito legal es la satisfacción al trabajador por el empresario de una compensación económica adecuada y es el que, como era de esperar, ha generado mayor litigiosidad. La finalidad del requisito legal es, claramente, la de resarcir al trabajador de la limitación que le supone el pacto de no concurrencia postcontractual, que restringe su libertad de trabajar y su derecho al trabajo, amparados en el art. 35 de la Constitución, al reducir sus posibilidades de acceder a un nuevo empleo o de iniciar una nueva actividad profesional (STS 18 octubre 2021, Rº. 3769/2018 y STS 26 enero 2024, Rº 2349/2021).
La compensación económica debe aparecer expresamente prevista en el pacto, estar expuesta de modo claro y terminante: ha de ser – al decir de la doctrina judicial- explícita, clara, indubitable o manifiesta, de manera que quede claro que compensa el compromiso de inconcurrencia postcontractual y no el trabajo que se viene realizando.
La ausencia en el pacto de no concurrencia postcontractual de la previsión de la compensación legalmente requerida, que es requisito esencial para su validez y licitud, determina la nulidad “ab origine” del mismo y el que, en consecuencia, no pueda reconocérsele efectividad alguna (STSJ Cataluña 31 enero 2003 y STSJ Caraluña 6 noviembre 2020, rº 3308/2020). Asimismo, la doctrina judicial ha considerado nula la previsión contractual según la cual debe considerarse como compensación por pacto de no competencia cualquier incremento de salario que el trabajador perciba por encima del salario de convenio, nulidad que alcanzaría también “ab origine” a la validez y licitud del propio pacto (STSJ Cataluña 13 septiembre 2023, Rº 903/2023).
Resulta muy aconsejable, por ello, al redactar el pacto de no concurrencia post contractual desligar netamente la compensación del salario y configurarla como una retribución específica, evitando cualquier confusión con este. Pues cuando la confusión reina y el deslinde no está ni mucho menos claro, no es inhabitual que los Tribunales concluyan que lo percibido por el trabajador era salario y que el trabajador, primero, no se encuentra vinculado por un pacto de no concurrencia que se reputa inexistente, y segundo, que habida cuenta de que lo que venido percibiendo es salario, no puede reclamársele y no procede por su parte devolución alguna. Tal fué, por ejemplo, el caso enjuiciado en la STS de 14 de diciembre de 2023.
La valoración de la adecuación de la compensación económica requiere, según la jurisprudencia, considerar su proporcionalidad (STS 21 mayo 2009, Rº. 1264/2008). La compensación económica debe ser, en efecto, proporcional al perjuicio que para el trabajador va a derivarse del pacto.
Al decir de la jurisprudencia (STS 18 de octubre 2021, Rº 3769/2018), “para determinar si la compensación económica ha sido adecuada han de ponderarse los factores concurrentes”, a saber:
– En primer lugar, “la duración a la que se extiende el pacto de no competencia”. Resulta, en efecto, necesario ponderar el tiempo contractualmente previsto parta el pacto, pues no es lo mismo que este alcance el período máximo permitido por la norma que es de dos años, lo que supone imponerle el mayor sacrificio previsto por la norma, o que tenga una duración menor.
– En segundo lugar, “la compensación económica que se abona al trabajador”. El monto de la compensación percibida y su proporción en relación a la retribución que el trabajador venía percibiendo es, sin duda, elemento crucial a la hora de valorar la adecuación de la compensación.
– En tercer lugar, “el importe que ha de abonar el trabajador a la empresa en caso de incumplimiento”. La proporcionalidad de la compensación debe proyectarse y, por tanto, exigirse de las indemnizaciones que se prevean debe satisfacer el trabajador en caso de incumplimiento.
– En cuarto lugar, “la causa de la extinción del contrato”, pues “no es lo mismo que el trabajador voluntariamente decida dejar la empresa, que sea despedido, ni que el despido sea posteriormente reconocido por la empresa como improcedente, ni tampoco, que la improcedencia sea declarada judicialmente, y la razón es que en estos dos últimos casos la cláusula de no competencia la activa la empresa y coloca al trabajador en una situación frente a la que la empresa no le dio tiempo a reaccionar” (STSJ Cataluña 16 enero 2024, Rº2703/2023)
El juicio sobre la adecuación de la compensación se lleva a cabo, en consecuencia, valorando de manera global todos estos elementos, de modo que es la imagen del pacto en su conjunto la que viene a determinar su calificación judicial ulterior. Ello no obstante, la cuantía de la compensación y la duración del pacto son los elementos centrales en torno a los cuales va a girar la valoración, que los demás vienen normalmente a corroborar. Conviene, por tanto, detenerse en analizar cuándo estos elementos cuantitativos han sido judicialmente invalidados, esto es cuándo la jurisprudencia y la doctrina judicial han considerado, en atención a la duración del pacto y al montante percibido, la compensación económica insuficiente.
Los Tribunales laborales no han considerado supuestos de compensación económica adecuada, entre otros, los siguientes: una cantidad de 311,16 euros mensuales cuando el trabajador percibía un salario bruto mínimo anual de 26. 817,96 euros y el pacto de no concurrencia postcontractual tenía una vigencia de dos años; una contraprestación de 12.000 euros cuando el pacto de no concurrencia se estableció por el máximo de tiempo legal y el trabajador percibía un sueldo de 135.334,53 euros anuales; una compensación de 35 euros mensuales, esto es, el 1’76% de su salario de 1.985 euros mensuales, para un pacto de dos años; tres meses de salario cuando la vigencia del pacto era anual;; una compensación de 2.859 euros para un pacto de dos años de vigencia, siendo que el salario anual bruto pactado en contrato era de 49.000 euros; o una compensación de 400 euros mensuales, de la que solo se pagó la mitad, por un pacto de dos años de duración, cobrando la trabajadora un salario bruto mensual de 1.714,65 euros.
2.3. Los efectos del incumplimiento del pacto de no concurrencia postcontractual.
Sobre las consecuencias del incumplimiento del pacto de no concurrencia postcontractual por cualquiera de las partes que lo han suscrito, el art. 21.2 ET guarda silencio, lo que remite a la aplicación de las reglas generales en materia de responsabilidad contractual: la parte perjudicada por el incumplimiento va a poder reclamar de la otra, al amparo de lo establecido en los arts. 1.101 y 1.107 del Código Civil, una indemnización de daños y perjuicios. Estas reglas deberán, sin embargo, como veremos, matizarse en el supuesto de que el pacto en cuestión sea declarado parcialmente nulo a la luz de lo establecido en el art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores.
En efecto, con carácter general, como señala la doctrina judicial (STSJ Madrid 15 octubre 2021, Rº 456/2021), las situaciones posibles son, en principio, dos:
– Que el empresario incumpla la obligación de pago de la compensación económica acordada. Situación frente a la que el trabajador puede reaccionar interponiendo dos tipos de demanda: una acción de reclamación de cantidad solicitando que le sea abonada la cantidad que se le adeuda, o la acción resolutoria que tendría por finalidad la extinción del pacto de no competencia. Podría el trabajador incluso ejercitar ambas, solicitando en todo caso una indemnización de daños y perjuicios.
– Que sea el trabajador quien incumpla el pacto suscrito realizando una actividad concurrente en el periodo prohibido. Ante tal tesitura, el empresario podrá requerir el cumplimiento del pacto, cesar en el pago de la compensación y reclamarle la restitución de lo percibido por tal concepto hasta el momento y, adicionalmente, una indemnización de daños y perjuicios.
Esta indemnización puede haber sido expresamente prevista en el pacto mediante el establecimiento en el mismo de una cláusula penal al amparo de lo establecido en el art. 1152 del Código Civil, supuesto en el que la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, salvo que se hubiere pactado otra cosa. A falta de tal cláusula, podrá reclamarse una indemnización de los daños y perjuicios padecidos, que los tribunales normalmente cifran, a falta de prueba “ad hoc” que acredite una mayor cuantía, en la devolución del monto total de lo percibido en concepto de compensación económica (STSJ Cataluña 13 julio 2021, Rº 2418/2021; STS J Madrid 15 de octubre de 2021, Rº 456/2021; STSJ Andalucía (Sevilla) 14 julio 2022, Rº 2312/2020) .
Pero, como apuntábamos, este esquema de responsabilidades se complica en aquellos casos en los que la exigencia de las mimas al trabajador incumplidor del pacto viene acompañada de la declaración de la declaración de nulidad parcial del propio pacto. En aquellas ocasiones, en efecto, en las que el pacto es declarado parcialmente nulo como consecuencia de que la duración prevista en el mismo supera los límites legales o porque la compensación económica en él establecida en favor del trabajador se considera inadecuada, se plantea el problema de qué efectos se derivan del incumplimiento del pacto, señaladamente en lo relativo a la compensación económica que ha venido percibiendo el trabajador.
La jurisprudencia ha abordado esta cuestión de manera reiterada y ha elaborado en torno a ella, sobre la base de lo previsto en el art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores , toda una construcción ya consolidada, que supone una matización de la aplicación de las reglas generales en materia de responsabilidad civil (STS de 10 de Febrero de 2009 y 30 de noviembre 2009). A resultas de la misma, se viene a residenciar en los jueces de instancia la decisión de determinar los efectos económicos del incumplimiento, decisión que deberán adoptar en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso. El juzgador de instancia es, por consiguiente, “soberano evaluando las condiciones y circunstancias concurrentes en el caso…sin perjuicio de su corrección en caso evidente y notorio error ponderativo” (STSJ Cataluña 13 julio 2021, Rº 2418/2021).
Ello no obstante, con carácter general, la jurisprudencia viene entendiendo que efecto natural del incumplimiento por parte del trabajador del pacto de no concurrencia, aún declarado parcialmente nulo, es la devolución por este de lo previamente percibido como compensación económica (STS 7 noviembre 2005, Rº 5211/2004; STS 30 noviembre 2009, Rº 4161/2008; STS 20 abril 2010, Rº 2629/2009; STS 20 junio 2012, Rº 614/2011): “La nulidad del pacto de no competencia – concluye el Tribunal Supremo en ST de 12 de abril de 2024, Rº2003/2021 – obliga a la trabajadora a devolver a la empresa lo percibido en concepto de compensación económica”. Y es que tal devolución, como el propio Tribunal ha reiterado, “no es más que la proporcionada consecuencia del incumplimiento del pacto por el trabajador” (STS 30 noviembre 2009, Rº 4161/2008). Con todo, cuando la duración prevista para el pacto es superior a la legalmente permitida el importe de la cantidad a devolver puede modularse en función de la duración legal a la que ha sido reconducido. Así, por ejemplo, en un supuesto en el que la duración del pacto era cuatro veces superior a la legal el Tribunal concluyó que la restitución debía limitarse a la cuarta parte de lo percibido (STS 10 febrero 2009, Rº 2973/2007).
De otra parte, en aquellos casos en los que el propio pacto declarado parcialmente nulo contiene una cláusula penal que sanciona el incumplimiento previendo indemnizaciones sensiblemente superiores a la devolución de lo percibido, los tribunales, sobre la base de la exigencia de proporcionalidad, suelen sustituir tal previsión contractual por dicha devolución.