Por Francisco Pérez de los Cobos Orihuel
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El 24 de octubre pasado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una importante sentencia, por afectar a un sector económico tan relevante como el de las contratas y subcontratas de obras o servicios, cuya repercusión, por la complejidad del asunto, por la labilidad de la normativa europea y nacional concurrente y por los términos inevitablemente abstractos con los que el Tribunal da respuesta a los interrogantes que se le plantean, no es fácil en estos From oleartabogados Subject A propósito de la STJUE de 24 de octubre de 2024 To news Date November 4, 2024 at 8:31:56 AM UTC respuesta a los interrogantes que se le plantean, no es fácil en estos momentos calibrar.
La Sentencia europea da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en un caso cuyos términos pasamos a sintetizar brevemente.
Tras haber realizado un período de prácticas en la empresa principal, la trabajadora fue contratada entre 2011 y 2017 por diversas empresas contratistas para prestar servicios en la empresa principal. La última de estas empresas fue LM con la que suscribió un contrato el 1 de agosto del 2017 como consultor comercial para el departamento de Original Equipment Manufacturer de la empresa principal, desempeñando para esta labores de marketing.
El trabajo lo realizaba la trabajadora desde su propio domicilio, en régimen de teletrabajo, utilizando al efecto un ordenador proporcionado por la empresa principal, a cuya sede acudía una vez por semana. Para realizar su prestación contactaba a menudo con los responsables del departamento de la empresa principal. La empresa contratista organizaba su jornada y horario de trabajo, le abonaba su nómina, le proporcionó formación, autorizaba permisos o vacaciones y gestionó sus bajas por maternidad. Además, la trabajadora remitía mensualmente al administrador de la contratista un informe sobre la actividad realizada.
Invocando razones presupuestarias y mientras la trabajadora estaba embarazada, la empresa principal informó a LM que el contrato de prestación de servicios finalizaría el 30 de septiembre de 2020 y no sería prorrogado.
El 22 de septiembre la trabajadora inició una situación de incapacidad temporal. Tras dar a luz, comenzó el permiso de descanso por nacimiento, al que unió posteriormente un permiso de lactancia y el disfrute de las vacaciones anuales. El 29 de abril, cuando debía incorporarse a su trabajo, recibió una carta de LM en la que se le comunicó la extinción de su contrato por causas objetivas – disminución de la demanda por caída de proyectos- con efectos 27 de abril.
La trabajadora accionó entonces contra su despido presentando una demanda ante el Juzgado de lo Social nº39 de Madrid en la que solicitó se declarase la nulidad del despido o, subsidiariamente, la improcedencia, condenando solidariamente a LM y a la empresa principal.
El juzgado de lo social por sentencia de 30 de noviembre del 2021 absolvió a la empresa principal entendiendo que LM no había puesto a la trabajadora a disposición de la empresa principal, pues se trataba de una verdadera empleadora, y condenó exclusivamente a la primera, declarando el despido nulo.
Frente a esta sentencia la trabajadora interpuso recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid alegando que su situación como trabajadora de LM era la de “puesta a disposición”, pues ponerla a disposición de la empresa principal es lo que había hecho la empresa contratista, razón por la cual entendía que ambas empresas debían ser condenadas solidariamente a las consecuencias del despido, incluida la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo.
Ante esta problemática, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid decide suspender el procedimiento y plantear ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una serie de cuestiones prejudiciales. Concretamente cinco, de las que sólo tres serán finalmente admitidas por el TJUE, por lo que centraremos exclusivamente en ellas nuestra atención.
La primera cuestión planteada es si la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal resulta aplicable a una empresa que ponga una trabajadora a disposición de otra empresa, aunque la primera empresa no sea reconocida por una legislación interna como empresa de trabajo temporal por no disponer de una autorización administrativa como tal.
Repárese en que la formulación de la consulta parte del presupuesto de que no sólo las ETT ponen a disposición de otras empresas trabajadores sino que también determinadas empresas contratistas, no constituidas formalmente como ETT pueden hacerlo. La respuesta a este interrogante por parte del TJUE es positiva, sobre la base de una interpretación literal, sistemática y teleológica de la Directiva. Para el Alto Tribunal, el artículo 3, apartado 1, letra b) de la Directiva 2008/104 define como empresa de trabajo temporal a toda persona física o jurídica que celebre contratos de empleo o establezca relaciones de empleo con trabajadores, con arreglo al Derecho nacional, con vistas a destinarlos a empresas usuarias para que trabajen en ellas temporalmente bajo la dirección y control de estas. Sin que pueda deducirse de la definición transcrita que para ser considerada empresa de trabajo temporal la empresa de que se trate deba alcanzar un determinado número o porcentaje de trabajadores puestos a disposición, ni que deba disponer de una autorización administrativa. Para el Tribunal, “interpretar el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/104, en el sentido de que únicamente comprende a las empresas que, con arreglo a su Derecho nacional, disponen de una autorización administrativa previa para ejercer la actividad de empresa de trabajo temporal, por una parte, implicaría que la protección de los trabajadores diferiría entre los Estados miembros, en función de si los Derechos nacionales exigen o no tal autorización, y dentro de un mismo Estado miembro, dependiendo de si la empresa de que se trate posee o no tal autorización, y podría contravenir los objetivos de dicha Directiva, consistentes en proteger a los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, y, por otra parte, menoscabaría el efecto útil de la citada Directiva, al restringir de manera excesiva e injustificada el ámbito de aplicación de esta”. “Tal limitación – sigue el Alto Tribunal- permitiría que cualquier empresa que, sin disponer de tal autorización, pusiera a disposición de otras empresas trabajadores que hubieran celebrado un contrato de empleo con ella pudiera eludir la aplicación de la Directiva 2008/104 y, por lo tanto, no permitiría a los trabajadores disfrutar de la protección que persigue esa Directiva”.
Como corolario de este razonamiento el Tribunal responde a la primera cuestión prejudicial afirmando que el artículo 3, apartado1, letra b) de la Directiva de ETT debe interpretarse en el sentido de que esta se aplica a “toda persona física o jurídica que celebre un contrato de empleo o que establezca una relación de empleo con un trabajador, con vistas a destinarlo a una empresa usuaria para que trabaje en ella temporalmente bajo la dirección y control de esta, y ponga a este trabajador a disposición de dicha empresa, aun cuando esa persona no esté reconocida por la legislación interna como esa persona no esté reconocida por la legislación interna como empresa de trabajo temporal por no disponer de una autorización administrativa como tal”.
La consecuencia que para nuestro Derecho interno tiene este pronunciamiento es importante: la Ley de Empresas de Trabajo Temporal y el Estatuto de los Trabajadores en su art. 43 no agotan la trasposición de la Directiva europea sobre ETT, pues va a haber supuestos de contratas, concretamente aquellos en los que la contratista ponga a disposición de la empresa principal trabajadores de la directiva por ella contratados, en los que estos van a poder invocar la aplicación de la Directiva, en tanto que titulares de la protección que la misma dispensa.
La segunda cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid parte de la hipótesis de la respuesta favorable a la primera. Partiendo en efecto de la base de que la Directiva se aplica a las situaciones de puesta a disposición realizadas por empresas no reconocidas como ETT en el Derecho interno, el Tribunal pregunta si, dados los términos del caso arriba descritos, la trabajadora debe ser considerada como trabajadora cedida por una empresa de trabajo temporal, la empresa LM debe ser considerada como una empresa de trabajo temporal en el sentido de la Directiva y la empresa principal una empresa cliente.
Pese a la oposición de la empresa principal a la admisión de esta cuestión, por considerar que con ella se pide al TJUE una apreciación de los hechos expuestos por el órgano judicial remitente, el Tribunal la admite pues entiende que en la misma se interroga sobre el ámbito de aplicación de los conceptos “empresa de trabajo temporal”, “trabajador cedido a una empresa de trabajo temporal” y “empresa usuaria” “bajo cuyo control y dirección” ejerce sus funciones el trabajador cedido a efectos del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2008/104.
Parte el Tribunal en su respuesta de la afirmación de que “incumbe al órgano jurisdiccional nacional comprobar si un trabajador ejerce sus funciones bajo la dirección y el control de una empresa usuaria o del empleador que lo contrató y que celebró un contrato de prestación de servicios con esta última”. No obstante lo cual, ofrece diversas “precisiones destinadas a orientar al órgano jurisdiccional remitente en su interpretación”.
Las precisiones del Tribunal vienen referidas a los distintos conceptos aludidos en el auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid:
a) Sobre el concepto de empresa de trabajo temporal, tras reiterar el concepto de la Directiva, subraya que esta no supedita la condición de ETT al requisito de que la empresa deba poner a disposición de otra a un determinado número o porcentaje de trabajadores, pero entiende que a efectos de considerarla ETT no basta con que una empresa ponga a alguno de sus trabajadores, o puntualmente a una parte de sus trabajadores a disposición de otra empresa, pues “tales situaciones equivalen a prestaciones de servicios de una empresa a otra y no a prestaciones de trabajo realizadas por trabajadores cedidos”.
Para que la Directiva 2008/104 entre en juego el órgano jurisdiccional remitente debe llegar a la conclusión de que “el empleador de la trabajadora es una empresa cuya actividad, principal o no, es la de celebrar contratos de empleo o establecer relaciones de empleo con trabajadores con vistas a destinarlos a empresas usuarias para que trabajen temporalmente bajo la dirección y control de esta”.
b) Sobre el concepto de trabajador cedido, el Tribunal recuerda el concepto europeo de trabajador y señala que la esencia de la relación laboral radica en que una persona realice durante cierto tiempo, a favor de otra y bajo la dirección de esta, ciertas prestaciones, a cambio de las cuales percibe una remuneración. Para a continuación señalar que la peculiaridad de la relación del trabajador cedido por una ETT radica en que “esta última mantiene una relación laboral con ese trabajador, pero transfiere a la empresa usuaria el control y la dirección que, en principio incumben a todo empresario, creando así una nueva relación de subordinación entre el trabajador cedido y la empresa usuaria conforme a la cual dicho trabajador realiza una prestación contractualmente debida por la empresa de trabajo temporal a esta última empresa y, a tal efecto, se encuentra bajo la dirección y el control de esta”.
Para apreciar esta situación de subordinación, el órgano jurisdiccional remitente debe atender a “cada caso concreto, en función del conjunto de elementos y circunstancias que caractericen a las relaciones existentes entre las partes”.
No van a ser de mucho auxilio las precisiones sobre el caso concreto que hace el Tribunal, pues si de una parte sostiene que el hecho de que la contratista reciba un informe mensual del trabajador sobre su actividad realizada “es una circunstancia que puede, en su caso, tomarse en consideración, en función del objeto específico perseguido por ese informe”, de otra afirma que “el hecho de que la empresa de trabajo temporal apruebe las vacaciones y los permisos del trabajador cedido y fije sus horarios” “apriori no es anormal”, ni pone “en entredicho la realidad de la dirección y el control del trabajador asumidos por la empresa usuaria en el marco de la puesta a disposición de este último”.
c) Sobre el concepto de “empresa usuaria”, el Tribunal recuerda que la Directiva señala que esta ejerce un poder de dirección y control sobre el trabajador cedido por una ETT, lo que significa que “puede, como tal, exigir al trabajador cedido el cumplimiento de normas internas y de métodos de trabajo, además de ejercer sobre él una vigilancia y un control en cuanto a la manera que desempeña sus funciones”. Sin que baste a tal efecto con que la empresa usuaria “compruebe el trabajo realizado o de meras consignas generales a dichos trabajadores.
Estas precisiones llevan al Tribunal a responder a la segunda cuestión prejudicial en los siguientes términos: “el artículo 3, apartado 1, letras b) a d) de la Directiva 2008/104 debe interpretarse en el sentido de que está comprendido en el concepto de “empresa de trabajo temporal”, a efectos de esta disposición, la situación en la que una empresa cuya actividad es celebrar contratos o establecer relaciones de empleo con trabajadores, con el fin de ponerlos a disposición de una empresa usuaria por un período determinado, cuando dicho trabajador se encuentra bajo la dirección y control de esta última empresa y cuando esta, por un lado, le impone las prestaciones que debe realizar, la manera de llevarlas a cabo y la observancia de instrucciones internas y, por otro, ejerce vigilancia y control sobre el modo en que ese trabajador desempeña sus funciones”.
En línea con lo apuntado más arriba, la respuesta a esta segunda cuestión prejudicial viene a corroborar la idea de que aquellas cuestión prejudicial viene a corroborar la idea de que aquellas empresas contratistas que contraten con otras las prestación de servicios por parte de trabajadores por ellas contratados cediendo de facto a estas el ejercicio del poder de dirección y control sobre los mismos deben ser consideradas empresas de trabajo temporal a los efectos de la Directiva, que será de aplicación en favor de los trabajadores cedidos.
Como resulta de la lectura de la sentencia, el elemento clave para determinar si estamos ante una puesta a disposición o no es determinar quién ejerce el poder de dirección y control sobre los trabajadores que realizan los servicios, no en balde la sentencia habla de una doble subordinación o subordinación de segundo grado. Parece, en consecuencia, que serán principalmente los elementos que sirven para determinar si nos encontramos ante un contrato de trabajo los que habrá que manejar para realizar esta tarea calificatoria.
El TJUE ofrece, no obstante, algunas pistas en su fundamentación jurídica, que bien pueden servir de adicional auxilio, a saber:
– Para aplicar la directiva el órgano judicial nacional debe llegar a la conclusión de que es actividad de la empresa contratista celebrar contratos de empleo o establecer relaciones de empleo con trabajadores con vistas a destinarlos a empresas usuarias para que trabajen temporalmente bajo la dirección y control de esta. Principal o no, debe tratarse de un actividad de la empresa.
– Para que pueda hablarse de puesta a disposición “no basta con que una empresa ponga a alguno de sus trabajadores, o puntualmente a una parte de sus trabajadores, a disposición de otra”, pues “tales situaciones equivalen a prestaciones de servicios de una empresa a otra”. Parece, por tanto, que la puesta a disposición debe tener cierta dimensión cuantitativa para ser considerada tal.
– El ejercicio del poder de dirección y control tener verdadera entidad, “no basta con que esa empresa compruebe el trabajo realizado o de meras consignas generales a dichos trabajadores”. Debe de traducirse, de una parte, en la imposición por la empresa usuaria al trabajador de “las prestaciones que debe realizar, la manera de llevarlas a cabo y la observancia de sus instrucciones y normas internas”, y de otra, en el ejercicio de la “vigilancia y control sobre el modo en el que ese trabajador desempeña sus funciones”.
La proyección de esta doctrina sobre nuestro Ordenamiento puede, como apuntábamos, tener diverso alcance. Seguramente lo más sensato sería proceder a una interpretación conforme del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores a la luz de esta nueva doctrina, que debería de proyectarse básicamente sobre la lectura del apartado segundo del precepto, en el sentido de reconocer la centralidad que para la calificación de la cesión ilegal debe otorgarse al hecho de que sea la empresa cesionaria la que “ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario”, esto es, el poder de dirección y control de los trabajadores que prestan los servicios. De operarse así, la dicotomía ETT/ cesión ilegal hasta ahora vigente, que es simple y clarificadora, se mantendría. De lo contrario, habría que abrir un espacio propio a la tutela directa de la Directiva al margen del art. 43 ET.
La tercera cuestión prejudicial planteada preguntaba al Tribunal si el art. 5, apartado 1, de la Directiva 2008/104, que establece que un art. 5, apartado 1, de la Directiva 2008/104, que establece que un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a una empresa usuaria debe percibir, durante su misión en ella, un salario al menos igual al que habría percibido si hubiese contratado directamente por dicha empresa, sería de aplicación a estos casos. A lo que el TJUE responde, como era de esperar, positivamente, pues si el supuesto entra en el campo de aplicación de la directiva, a él son aplicables las garantías y tutelas previstos en el mismo. “El art. 5, apartado 1, de la Directiva – concluye el Tribunal- debe interpretarse en el sentido de que un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a una empresa usuaria, a efectos de esta Directiva, debe percibir, durante su misión en ella, un salario al menos igual al que habría percibido si hubiera sido contratado directamente por dicha empresa”.
Las consecuencias de esta afirmación para el derecho interno son graves. Para aquellas contratistas que establezcan con sus clientes relaciones de puesta a disposición, en virtud de las cuales la cliente ejerza materialmente el poder de dirección y control de los trabajadores cedidos, a los trabajadores cedidos les será de aplicación el régimen de tutelas y garantías de la Directiva, entre ellas, la del disfrute de condiciones esenciales de trabajo y de empleo al menos iguales a las que les corresponderían si hubiesen sido contratados directamente por la empresa usuaria, y, particularmente, el derecho a percibir un salario igual. Lo que excluye la aplicación a estos supuestos de lo dispuesto a efectos retributivos por el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores.
La sentencia glosada, como habrá podido deducirse de mi análisis, abre múltiples interrogantes. No sería de extrañar que al hilo de la aplicación de la misma se planteen nuevas cuestiones prejudiciales y el TJUE deba volver a pronunciarse sobre la cuestión. Mientras tanto, la sentencia constituye toda una advertencia para las empresas contratistas y el modo en que interactúan con sus clientes. Si hasta ahora para ponerse a cubierto del art. 43 ET debían ser cuidadosas al articular la relación, ahora para evitar que les sea aplicable de la Directiva 2008/104/CE sobre ETT, deberán serlo todavía más. Para evitar cualquier riesgo debe quedar siempre meridianamente claro, formal y materialmente, que el poder de organización y dirección de los trabajadores de la empresa contratistas durante todo el tiempo de la contrata los ejerce ella.