• Las facultades de dirección y control de la empresa y la obligación del registro de jornada recogidas, respectivamente, en los artículos 20.3 y 34.9 del Estatuto de los Trabajadores no contienen autorización suficiente específica para considerar necesario el tratamiento de datos biométricos con la finalidad de un control horario de la jornada de trabajo;

• El consentimiento del interesado tampoco levantaría la prohibición del tratamiento de registro de jornada implementado con técnicas biométricas con carácter general;

• Y, teniendo en cuenta que las empresas pueden utilizar cualquier otro medio menos intrusivo, el uso de dichos datos no superaría el requisito de necesidad. 

De acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679, los datos que se traten han de ser limitados a lo necesario para conseguir los fines del tratamiento. En los casos de registro de jornada y control de acceso con fines laborales, la finalidad del tratamiento no es tratar datos biométricos, sino controlar la hora de entrada y salida de los trabajadores, por lo que el uso de datos biométricos no es necesario para conseguir la finalidad perseguida.

En este sentido, con la nueva interpretación de la AEPD, debido a que no puede justificarse la recogida de este tipo de datos como un método de control de acceso, las empresas deberán sustituir el sistema de registro de huella dactilar o por reconocimiento fácil con otro tipo de sistema equivalente y menos intrusivo.

En caso contrario, las empresas podrían ser sancionadas por la AEPD basándose en la Guía sobre tratamientos de control de presencia mediante sistemas biométricos y sin tener en cuenta cuándo se instalaron dichos sistemas.

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Con motivo de este día, hemos recopilado los principales derechos laborales que disponen las mujeres víctimas de violencia de género.

¿Cómo se acredita la situación de violencia de género?

Primeramente, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género entiende por violencia de género:

«Todo acto de violencia […] que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia […] que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada».

Con carácter general, la situación de víctima de violencia de género se acredita mediante sentencia condenatoria por un delito de violencia de género, una orden de protección o cualquier otra resolución judicial que acuerde una medida cautelar a favor de la víctima, o bien por el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios para ser considerada víctima de violencia de género.

No obstante, podrá acreditarse mediante acreditación administrativa -informe de servicios sociales u otros servicios especializados de la Administración- cuando así esté contemplado por la normativa sectorial que regula el acceso a dichos derechos.

Derechos de las víctimas de violencia de género

• El derecho a la información, el cual está garantizado a través del Servicio 016.
  Se trata de un servicio gratuito y confidencial que ofrece información, asesoramiento jurídico y atención psicosocial inmediata en todas las formas de violencia contra las mujeres.
• El derecho a la asistencia social integral, el cual incluye servicios sociales de atención, de emergencia, de apoyo y acogida y de recuperación integral con el propósito de dar cobertura a las necesidades derivadas de la situación de violencia, restaurar la situación en que se encontraba la víctima antes de padecerla o, al menos, paliar sus efectos.

Medidas laborales y de Seguridad Social

• Reducción de la jornada de trabajo y reordenación del tiempo de trabajo (art. 37.8 Estatuto de los Trabajadores)

• Recolocación en otro centro de trabajo (art. 40 Estatuto de los Trabajadores)

• Suspensión del contrato de trabajo y derecho a percibir la prestación de desempleo

• Extinción del contrato de trabajo con derecho a la prestación de desempleo

• Acreditación de la situación legal de desempleo

• Ausencias o faltas de puntualidad al trabajo

• Nulidad de la decisión extintiva (art. 55 Estatuto de los Trabajadores)

• Sustitución de una trabajadora víctima de violencia de género (art. 21.3 Ley de Violencia de Género)

Asimismo, los convenios colectivos de aplicación o los planes de igualdad de las empresas pueden contemplar derechos adicionales para las trabajadoras víctimas de violencia de género. Igualmente, cada vez más, las empresas cuentan con protocolos de trabajadoras víctimas de violencia de género.

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• La primera es que la aplicación de la excepción se va a hacer siempre “previa solicitud”, que debe llevarse a cabo siguiendo el procedimiento a tal efecto previsto en el propio Acuerdo Marco. No estamos, por tanto, ante una norma que deba aplicar de forma imperativa y automática la Administración del Estado miembro signatario, sino que dicha aplicación debe solicitarse.

• La segunda se refiere a la “habitualidad” aludida con reiteración en el Acuerdo Marco. Sorprende que en la definiciones recogidas en el artículo 1 no se haya definido también la habitualidad, pues era el lugar apropiado para hacerlo. Se ha hecho, sin embargo, en este artículo 3: estamos ante un teletrabajo transfrontizo habitual cuando el teletrabajo realizado en el Estado de residencia sea inferior al 50% del tiempo de trabajo total.

•  La tercera se refiere precisamente al “tiempo de trabajo total”. No se establece en la norma parámetro de cálculo. En el artículo referido al procedimiento, se prevé que el acuerdo suscrito en virtud del artículo 3 puede aplicarse “por un máximo de 3 años cada vez, con posibilidad de prórroga previa nueva solicitud”. Parece, por tanto, que la solicitud debe determinar el plazo para el que se pretende la suscripción del acuerdo y a tal plazo habrá que referir la exigencia de la habitualidad.  Es decir, para poder solicitar la excepción se requiere que la misma prevea que el teletrabajador  realice menos del 50% de su prestación en el Estado de residencia.

Procedimiento

El Acuerdo contiene previsiones procedimentales que hay que observar para su aplicación, a saber:

• Las solicitudes para su aplicación deben presentarse de conformidad con lo dispuesto en el art. 18 del Reglamento nº 987/2009 por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento nº 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, al que el Acuerdo Marco remite como “reglamento de aplicación”. De acuerdo con este precepto, para que la excepción sea aplicable el empleador o el interesado debe presentar una solicitud de excepción, siempre que sea posible con antelación, a la autoridad competente del Estado miembro a cuya legislación solicite acogerse el trabajador o al organismo designado por dicha autoridad.

• Como regla general, no será de aplicación el Acuerdo Marco a las solicitudes que se refieran a períodos anteriores a su entrada en vigor, salvo que durante tal período se hayan abonado cotizaciones a la seguridad social o el trabajador haya estado cubierto de otro modo por el régimen de seguridad social del Estado signatario en el que el empresario tenga su sede o su domicilio, y :

1. el período solicitado anterior a la fecha de presentación de la solicitud no sea superior a tres meses, o

1. la solicitud se presente a más tardar el 30 de junio de 2024, y el período a la fecha de presentación de la solicitud no supere los doce meses.

• El acuerdo suscrito al amparo del Acuerdo Marco podrá aplicarse por un máximo de 3 años cada vez, con posibilidad de prórroga previa nueva solicitud.  Por consiguiente, las solicitudes de aplicación de la excepción deben plantearse por un plazo máximo de duración de tres años –cabe, por tanto, un plazo inferior- y son susceptibles de prórroga previo el planteamiento de una nueva solicitud.

Las previsiones del Acuerdo Marco no afectan a la posibilidad de celebrar un acuerdo individual al amparo del art. 16.1 del Reglamento nº 883/2004 para situaciones no previstas en el mismo, en las que podría tenerse en cuenta de forma individual la situación especial del teletrabajo transfronterizo habitual.

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1. Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania.

El citado Real Decreto establece novedades en materia de conciliación, como la introducción de nuevos permisos retribuidos, la ampliación de los supuestos del derecho a la adaptación de jornada y reducción de jornada, así como la extensión de la aplicación de determinados permisos a parejas de hecho y convivientes.

Además, establece que la inclusión de los becarios en el régimen de Seguridad Social se retrasará hasta el 1 de enero de 2024. Inicialmente estaba previsto su entrada en vigor el 1 de octubre de 2023.

Para mayor detalle, puede consultar nuestra entrada <Nuevas disposiciones en materia de conciliación de la vida laboral y familiar: Real decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio>.

2. Real Decreto 608/2023, de 11 de julio, por el que se desarrolla el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo.

El citado Real Decreto regula por completo el régimen jurídico del Mecanismo RED (artículo 47 bis del Estatuto de los Trabajadores), estableciendo el procedimiento que deben seguir las empresas para adoptar las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos, los beneficios en la cotización a la Seguridad Social, las competencias sobre su gestión o la gobernanza del mecanismo y sus garantías, entre otras.

Adicionalmente, modifica el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo (RD 1483/2012, 29 oct.), puesto que, viene a determinar que las empresas estarán obligadas a comunicar a la autoridad laboral competente, así como a los sindicatos más representativos con seis meses de antelación la medida de proceder al cierre de uno o varios centros de trabajo cuando ello suponga el cese definitivo de la actividad y el despido de 50 o más personas trabajadoras.

3. Orden HFP/792/2023, de 12 de julio, por la que se revisa la cuantía de las dietas y asignaciones para gastos de locomoción en el IRPF, ampliándose los límites que están exentos de tributar en el kilometraje.

En este sentido, a partir del 17 de julio de 2023, se excluirá la cantidad que resulte de multiplicar 0,26€ por el número de kilómetros recorridos (anteriormente, el límite era 0,19€), siempre que justifique el desplazamiento, más los gastos de peaje y aparcamiento que se justifiquen.

4. Real Decreto 677/2023, de 18 de julio, por el que se modifica el RD 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.

El citado Real Decreto introduce relevantes modificaciones en la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, vinculada a la solicitud de reducción de jornada por dichas circunstancias prevista en el art. 37.6 ET.
Destaca fijación de la prórroga del derecho al subsidio en 4 meses para las prórrogas posteriores a la inicial de 2 meses, con el fin de agilizar su gestión y será de aplicación también a los subsidios ya reconocidos que se estén percibiendo a 20 de julio y a aquellos otros que hayan sido solicitados con anterioridad a dicha fecha y se encuentren pendientes de resolución, siempre que ésta sea estimatoria.

5. Real Decreto 668/2023, de 18 de julio, por el que se modifica el Reglamento de planes y fondos de pensiones

Así, tal como se indica en la exposición de motivos de la norma, se regulan algunos aspectos de los fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos y se completa la regulación de los planes de pensiones de empleo simplificados abordando aspectos como su integración en fondos de pensiones de empleo, tanto de promoción pública como de promoción privada.

En relación con los planes de pensiones de empleo, se extiende el acceso a todos los trabajadores, con la reducción del plazo de 2 años a 1 mes como máximo para que se adhiera al mismo un trabajador.

Adicionalmente, se actualiza el régimen de inversiones de los fondos de pensiones y, por último, se mejora el régimen económico de las aportaciones a planes de pensiones, permitiendo al partícipe continuar realizando aportaciones en supuestos de jubilación parcial.

SENTENCIAS RECIENTES DE INTERÉS

1. Sentencia del Tribunal Supremo 283/2023, de 18 abril (rec. 185/2021), las guardias telefónicas que no exigen una respuesta inmediata no computan como tiempo de trabajo.

El Tribunal Supremo aborda la cuestión relativa a unas guardias telefónicas que implicaban no apagar el teléfono y atender las llamadas en caso de que se produjeran, así como acudir de forma presencial cuando ocurriese alguna incidencia. La empresa no exigía un tiempo mínimo de respuesta en caso de ser requeridos los empleados para acudir presencialmente.
A la luz de lo anterior, el TS determina que la falta de exigencia de un tiempo determinado de respuesta y la libertad del trabajador para encontrarse en cualquier lugar a su elección comportan que el tiempo de las guardias no deba entenderse como tiempo efectivo de trabajo, al contar los trabajadores con la posibilidad de disponer y organizar su tiempo personal y familiar.

2. Sentencia del Tribunal Supremo 371/2023, de 23 mayo (rec. 183/2021), en relación con el uso de un algoritmo como indicio de cesión ilegal en una contrata de call center

El Tribunal Supremo utiliza como argumento el uso de un algoritmo, junto con otros indicios, para condenar por cesión ilegal al Banco Santander y a una contratista que prestaba servicios de atención al cliente, entre otras.
Según indica la sentencia, la herramienta incide directamente en la valoración por la atención prestada y tiene conexión directa con las evaluaciones de los empleados y con la consecución de los objetivos; de manera que limita la posibilidad de realizar una libre gestión de sus recursos humanos a la contratista.

3. Sentencia del Tribunal Supremo 414/2023, de 7 de junio (rec. 280/2021), en materia de disfrute de permisos retribuidos.

El Tribunal Supremo, reiterando doctrina, establece que los permisos retribuidos deben disfrutarse generalmente durante los días de trabajo efectivo, pues de lo contrario carecería de sentido que su principal efecto fuese ausentarse del trabajo.
No obstante, se establece una excepción cuando el Convenio colectivo, al establecer una mejora respecto los permisos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores, acuerde que se disfrutarán en días naturales.

En la citada sentencia, el Tribunal Supremo reconoce que la denegación indebida de la solicitud de concreción horaria motiva el reconocimiento de una indemnización, dado que «la empresa se podía haber exonerado de la indemnización si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador» ex artículo 139.1 a) LRJS.

4. Sentencia del Tribunal Supremo 223/2023, de 22 de junio (rec. 223/2022), en materia de determinación de umbrales numéricos en despido colectivo.

El Tribunal Supremo recoge que, a los efectos de determinar los umbrales numéricos del despido colectivo en un contexto de subrogación convencional, computan las bajas voluntarias de los trabajadores acaecidos en la empresa saliente a iniciativa de la empresa entrante cuando dichos trabajadores son contratados ex novo y sin solución de continuidad por esta última.

5. Sentencia del Tribunal Supremo 476/2023, de 4 de julio (rec. 3749/2023), consideración de un atropello como accidente de trabajo.

La sentencia descarta que pueda ser calificado como accidente de trabajo un atropello al volver del trabajo por la noche y cruzar una vía de circulación de vehículos a motor con diversos carriles, por lugar no habilitado para el paso de peatones por entender que se trata de una imprudencia temeraria que excluye la existencia de accidente de trabajo.
No obstante, el Tribunal Supremo señalo que debía considerarse accidente de trabajo el atropello por un tercero durante el descanso cuando el trabajador, con intención de aparcar más cerca, se dirigía hacía su vehículo en la sentencia de 13 de octubre de 2021 (rec. 5042/2018).

6. Sentencia de la Audiencia Nacional 80/2023, de 19 de junio (rec. 114/2023), en relación con declarar la nulidad de una cláusula por resultar discriminatoria ex Ley 15/2022

La Audiencia Nacional declara nula la cláusula de un plan de incentivos que establezca que estos no se abonen si se supera un nivel de absentismo en cuyo cálculo se computan los periodos de IT al resultar contraria por discriminatoria en aplicación de la Ley15/2022.
Es nulo también computar como absentismo los permisos de acompañamiento a familiares por tratarse tanto de una discriminación por razón de sexo, al ser mayoritariamente solicitado por mujeres, como por asociación por causa de enfermedad.
Finalmente, declara nula la cláusula que impide que el trabajador sancionado por incumplimientos laborales perciba los incentivos ya devengados, al constituir una multa de haber.

7. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 21 de marzo (rec. 29/2023), no constituye despido la negativa empresaria a aceptar la retracción de la baja voluntaria cuando la empresa ya ha firmado un precontrato con otro trabajador.

La empresa puede no aceptar la retractación del trabajador de la baja voluntaria comunicad, si ya ha suscrito un precontrato con otro trabajador. Se desestima, por tanto, una demanda por despido interpuesta por un trabajador que comunicó su intención de dejar sin efecto su baja voluntaria, un día antes de cumplir su preaviso. Desde el mismo conocimiento de la voluntad de dimisión del trabajador, la empresa desarrolló una importante actividad para contratar a un sustituto.
El Tribunal considera que ha quedado acreditado que la empresa se enfrentaba a un daño constatable al haberse vinculado a un nuevo trabajador mediante un precontrato. Así, se concluye que el carácter variable de la voluntad del trabajador que se arrepiente de su dimisión no puede derivar en la improcedencia del despido.

8. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 19 de abril (rec. 831/2023), el convenio colectivo aplicable a los trabajadores ocupados en una contrata es el de la actividad desarrollada en la contrata en cuestión, con independencia del objeto social de la empresa contratista.

En aplicación del art. 42.6 ET -introducido por la reforma laboral de finales de 2021-, entiende esta sentencia que siendo en el caso examinado la actividad desarrollada por el trabajador en la contrata en que estaba ocupada la relativa a las funciones de inspección periódica de instalaciones de combustibles gaseosos, resulta aplicable el convenio en que cuyo ámbito de aplicación encaja claramente dicha actividad: un convenio colectivo provincial del “siderometal”.
Lo anterior con independencia y sin necesidad de entrar a valorar si el objeto social de la empresa se corresponde con otro ámbito de actividad -ingeniería- al que podría resultar de aplicación un diverso convenio colectivo.

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• Se amplía el derecho a la no discriminación (artículo 4.2.c Estatuto de los Trabajadores) en los términos siguientes: Derecho a “no ser discriminadas por razón de sexo, incluido el trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral”. Se viene así a confirmar el enfoque adoptado, en un buen número de ocasiones, por los tribunales en el sentido de abordar los conflictos en los que estén implicados derechos de conciliación desde la perspectiva de la tutela antidiscriminatoria (ponderación de derechos con el criterio de proporcionalidad; nulidad de decisiones; indemnizaciones automáticas por daños morales,). De hecho, en materia de despido la reforma amplía los supuestos de nulidad objetiva (véase infra).

• Respecto al derecho de adaptación de las condiciones de trabajo ex art. 34.8 ET (cambios de horarios, turnos, pasar a teletrabajar, etc., sin necesidad de reducir el tiempo de trabajo y el salario), se precisa que estas adaptaciones no sólo se pueden solicitar para atender al cuidado de hijos de hasta 12 años, sino también para cuando sean mayores de esa edad o para el cuidado del cónyuge o pareja de hecho, así como familiares hasta el segundo grado de consanguinidad, así como otra personas que convivan en el mismo domicilio, que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos. En este punto, la principal novedad parece radicar en que el círculo de sujetos que justificarían la solicitud de adaptación se amplía considerablemente, pues basta la convivencia en el mismo domicilio que el trabajador sin resultar necesario que exista una relación familiar entre ellos.

Todavía en relación con este derecho de adaptación, otro aspecto destacable es que se refuerza el deber empresarial de prestar atención y, en su caso, negociar ante las solicitudes formuladas por los trabajadores, precisándose que el proceso de negociación tendrá que desarrollarse “con la máxima celeridad” y durante un periodo máximo de 15 días (antes de la reforma 30 días)”, presumiéndose que se concede lo solicitado por el trabajador “si no concurre oposición motivada expresa en este plazo”. De este modo, se consolida legalmente la tendencia apreciada en la doctrina de los tribunales de que la no gestión de las solicitudes o una oposición empresarial poco motivada y razonada desde la perspectiva de las razones organizativas o productivas que la justifican equivale al reconocimiento de lo solicitado por el trabajador, debiéndose advertir además que en tales casos es relativamente frecuente que los tribunales condenen a la empresa a una indemnización de daños y perjuicios.

En materia de permisos retribuidos ex art. 37 ET, los cambios más destacables son: 

• El permiso por matrimonio (15 días) o por fallecimiento de familiares (2/4 días en caso de desplazamiento) se amplía a los supuestos de parejas de hecho.
• El permiso el de enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica de familiares se amplía a 5 días (antes 2), incluyéndose también en este supuesto a las parejas de hecho y a personas que no tienen que ser necesariamente familiares del trabajador siempre que convivan con él y requieran de su cuidado.
• Un nuevo permiso (art. 37.9 ET) a ausentarse del trabajo “por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable la presencia inmediata.” Según parece desprenderse del citado artículo es que a tales permisos se tiene derecho siempre concurra la situación de “fuerza mayor” a la que alude la norma, pero sólo serán retribuidos con un límite anual máximo de horas de ausencia equivalentes a cuatro días (cabe entender jornada diaria del trabajador), conteniendo, además, la norma una remisión a la negociación colectiva o al acuerdo con los representantes de los trabajadores a efectos de esta retribución.
• Tanto en las reducciones de jornada (con reducción proporcional del salario) como en las excedencias por razones de cuidado de familiares ex art. 37.6 ET y 46.3 ET, se incluye expresamente al cónyuge o pareja de hecho como sujeto que puede justificar el ejercicio del derecho a la reducción, así como al familiar consanguíneo de la pareja de hecho.  En estas reducciones y excedencias, a la existente posibilidad de denegar el ejercicio del derecho justificada en razones de funcionamiento de la empresa para el caso de ejercicio simultáneo de dos o más trabajadores de la empresa por el mismo sujeto causante, se le añade ahora el deber empresarial de motivar por escrito tal denegación, debiendo, en todo caso, ofrecer un plan alternativo que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.
• En las suspensiones por maternidad o paternidad (incluyendo supuestos análogos de adopción, acogimiento, etc.), cuando se regula (art. 48.6 ET) la ampliación de 2 semanas de la suspensión, una para cada una de las personas progenitoras, para el caso de discapacidad del menor o para el caso de nacimiento, adopción, etc. múltiple, se añade ahora que “en caso de haber una única persona progenitora, esta podrá disfrutar de las ampliaciones completas previstas para el caso de familias con dos personas progenitoras”; lo que quiere decir, en la línea ya recogida por alguna jurisprudencia y doctrina judicial, que en las familias monoparentales la ampliación de la maternidad o paternidad puede llegar a ser de hasta 2 semanas para el único sujeto que ejerce el derecho.
• Se crea ex novo un permiso parental (art. 48 bis ET) para hombres y mujeres y para el cuidado de hijos o menores acogidos menores de 8 años con una duración máxima no superior a 8 semanas continuas o discontinuas y que se podrá disfrutar a tiempo completo o a tiempo parcial conforme a lo que se prevea reglamentariamente. Se le atribuye al trabajador la facultad de especificar la fecha de inicio y fin del periodo o periodos de disfrute, bastando una comunicación a la empresa con 10 días de antelación o plazo previsto en la negociación colectiva, salvo en aquellos casos en que pueda esgrimirse una causa de fuerza mayor que justifique la solicitud y concreción en un plazo más breve. A los supuestos en que el ejercicio de este derecho se materialice a tiempo parcial y, por tanto, a través de una reducción de jornada, se les extiende la regla que dispone que el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones en la normativa laboral será el que hubiera correspondido a la persona trabajadora sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción (DA 19ª ET).

Al respecto de este nuevo permiso, cabe destacar que el mismo aparece como autónomo a otros en materia de conciliación que se prevén en la normativa laboral y, en particular, respecto a la reducción de jornada y excedencia por cuidado de hijos, las cuales está sujetas a otro régimen jurídico -por ejemplo, en la excedencia edad máxima de 3 años del hijo biológico o 3 años máximo desde la adopción o situaciones análogas-; por tanto, se permite que este nuevo derecho sea utilizado alternativamente a la reducción de jornada o excedencia o de forma complementaria -o incluso acumulativa- a las mismas. Del mismo modo que en la reducción de jornada y en la excedencia, cabe destacar que a este nuevo permiso no tiene reconocido su carácter retribuido, ni se prevé ninguna prestación de Seguridad Social que cubra la situación de falta de retribución derivada de su ejercicio.

Se amplían los supuestos de nulidad objetiva del despido ex art. 53.4 y 55.5 ET (esto es, supuestos en que o bien se declara la procedencia del despido por quedar prevista causa justificativa del mismo o, en caso contrario, el despido es nulo -con obligación de readmisión del trabajador, más salarios de tramitación-, sin posibilidad de declarar judicialmente la improcedencia) a ciertos supuestos relacionados con los derechos de conciliación que no estaban hasta ahora previsto en el ámbito de dicha nulidad objetiva. Concretamente, los siguientes supuestos:

• Trabajadores que disfruten del nuevo permiso parental a que se refiere el artículo 48 bis ET.
• Trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando de los permisos ex art. 37 b ET; cabe entender que se refiere tanto al permiso de 5 días para el caso enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica de determinados sujetos, así como el permiso de 2 días por el fallecimiento de ciertos sujetos.
• Trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando de la adaptación de condiciones de trabajo ex art. 34.8 ET (adaptación sin reducción de jornada).

La entrada Nuevas disposiciones en materia de conciliación de la vida laboral y familiar: Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio. se publicó primero en Oleart Abogados.

• En el caso de las prácticas formativas remuneradas, en el que la obligada es la entidad u organismo que financie el programa de formación, la cotización se efectuará aplicando las reglas de cotización correspondiente a los contratos formativos en alternancia, establecidas en la LPGE y en sus normas de aplicación. La base mínima de cotización mensual a efectos de prestaciones será la base mínima de cotización vigente en cada momento respecto del grupo de cotización 7.

Esta obligación, sin embargo, no alcanza a la protección por desempleo, la cobertura del Fondo de Garantía Salarial y la Formación Profesional.

• En el caso de las prácticas formativas no remuneradas, en el que la obligada será la empresa, institución o entidad en la que se desarrollen (salvo que en el convenio o acuerdo de cooperación se disponga que la asume el centro formativo), la cotización consistirá en una cuota empresarial por cada día de prácticas formativas por contingencias comunes y por contingencias profesionales, que serán establecidas para cada ejercicio por la LPGE, sin que pueda superarse la cuota máxima por contingencias comunes y profesionales que esta establezca. La base de cotización mensual aplicable será el resultado de multiplicar la base mínima de cotización vigente en cada momento respecto del grupo de cotización 8, por el número de días de prácticas formativas realizadas en el mes natural, con el límite, en todo caso del importe de la base mínima de cotización mensual correspondiente al grupo de cotización 7.

De estas reglas resulta, a partir del 1 de octubre, una cuota empresarial por cada día de alta de 2,36 euros por contingencias comunes y de 0,29 euros por contingencias profesionales.

Se establecerá una cuota máxima mensual de:

• Por contingencias comunes: 53,59 euros
• Por contingencias profesionales: 6,51 euros. 

Esta obligación, sin embargo, no alcanza a la protección por desempleo, a la cobertura del Fondo de Garantía Salarial, a la Formación Profesional, ni tampoco a la incapacidad temporal por contingencias comunes.

La regulación sobre la obligación de cotizar se completa en el RDL con sendas previsiones de aplicación general, a saber:

• Tanto las prácticas remuneradas las no remuneradas  están excluidas de la cotización finalista del Mecanismo de Equidad Intergeneracional

• También en ambos casos a las cuotas por contingencias comunes les resultará de aplicación una reducción del 95 por ciento, sin que sean aplicables otros beneficios en la cotización.

La entrada INCLUSIÓN DE LOS ALUMNOS EN PRÁCTICAS EN EL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL se publicó primero en Oleart Abogados.

1. NOVEDADES NORMATIVAS

• Novedades en materia de incapacidad temporal: Real Decreto1060/2002 y Ley Orgánica 1/2023.

El Real Decreto 1060/2022 introdujo ciertas modificaciones en la gestión de la incapacidad temporal, que implican que, a partir del 1 de abril de 2023, los trabajadores ya no asumen la obligación de entregar a la empresa la segunda copia del parte los partes médicos de baja y confirmación en el plazo de tres días, así como la de entregar la segunda copia del parte de alta dentro de las 24 horas siguientes a su expedición. Y, consecuentemente, también se elimina la obligación empresarial de remitir dichos partes a través del sistema RED a la mayor brevedad posible. Quien informará a las empresas de los datos administrativos que se contienen en los partes de incapacidad temporal a través de medios telemáticos será el propio Instituto Nacional de Seguridad Social. Una vez recibida la comunicación de la baja médica, las empresas tendrán tres días hábiles para cumplimentar algunos datos económicos relativos al trabajador, también en la aplicación del sistema RED.

Por otra parte, La Ley Orgánica 1/2023, ha modificado la Ley General de la Seguridad Social introduciendo una incapacidad temporal especial vinculada a las denominadas menstruaciones dolorosas, cuya regulación entrará en vigor el 1 de junio de 2023. En una nota ya publicada por Oleart Abogados, explicábamos los elementos sustanciales de esta regulación, que, en síntesis, comporta que las mujeres a las que se diagnostique una menstruación incapacitante accederán a la situación de incapacidad temporal sin necesidad de acreditar cotización previa y haciéndose cargo la Seguridad Social del pago de las prestaciones derivadas de esta contingencia desde el primer día de baja.

Nuevo esquema de incentivos a la contratación laboral: RD-ley 1/2023.

El 1 de septiembre de 2023 entrará en vigor en el nuevo esquema de incentivos a la contratación laboral regulado por este RD-ley 1/2023. Se trata de un cambio significativo en el modelo hasta ahora vigente de bonificaciones y reducciones en la cotización a la Seguridad Social por la formalización de determinados contratos de trabajo. Sin perjuicio de que se trata de una norma muy prolija, entre las novedades más destacables cabe señalar las siguientes. Para las empresas que tienen obligación de contar con un plan de igualdad es imprescindible su registro como requisito para acceder a los incentivos a la contratación. En las bonificaciones a la contratación laboral indefinida, la empresa deberá mantener al destinatario de la medida en situación de alta con obligación de cotizar al menos tres años desde la fecha de inicio del contrato, so pena del reintegro de las bonificaciones. Asimismo, las empresas que hayan extinguido o extingan por despido reconocido o declarado improcedente o por despido colectivo contratos incentivados quedarán excluidas por un periodo de doce meses de los incentivos a la contratación. Por lo demás, cuando entre en vigor el nuevo esquema de incentivos, las bonificaciones se focalizarán esencialmente sobre los siguientes supuestos -con cambios relevantes respecto al actual régimen-: contratos formativos y su transformación en indefinidos, sustitución durante las situaciones de nacimiento y cuidado del menor o supuestos semejantes, contratación indefinida de personas en situación de exclusión social y desempleadas de larga duración; contratación indefinida de personas jóvenes beneficiarias del Sistema Nacional de Garantía Juvenil.

• Protección laboral los denunciantes: Ley 2/2023.

A lo largo de 2023 entrarán en vigor las disposiciones de la Ley 2/2023, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra corrupción. Esta Ley tiene un alcance general, pero tiene relevantes implicaciones laborales, tal y como ya reseñamos en una nota publicada por Oleart Abogados.

• Novedades en materia de “falsos autónomos” y despidos colectivos: Ley 3/2023.

Se ha publicado la Ley 3/2023, de Empleo, que introduce cambios en la arquitectura general del Sistema Nacional de Empleo con vistas a modernizar las políticas de empleo que llevan a cabo las Administraciones Públicas. Pero al margen de estos contenidos, la citada Ley ha introducido modificaciones con implicaciones que relevantes en la gestión de ciertos aspectos por parte de las empresas.

Así, de un lado, se ha eliminado el denominado procedimiento de oficio ante la jurisdicción social vinculado a los procedimientos administrativos en materia de Seguridad Social en los que se discuta la laboralidad de una relación. Hasta ahora, cuando, ante una liquidación de cuotas y determinadas sanciones en materia de Seguridad Social, la empresa oponía la inexistencia de relación laboral, la Administración planteaba una demanda ante la jurisdicción social para que se pronunciase sobre este extremo, suspendiendo ello el procedimiento administrativo hasta que recaía sentencia firme. Desaparecido este procedimiento de oficio, la ejecutividad de las decisiones de la Administración se alcanzará antes en el tiempo y la competencia para determinar el carácter laboral o no de la relación, como presupuesto de la actuación administrativa, corresponderá a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Otro cambio relevante introducido por la citada Ley de Empleo afecta a los despidos colectivos y en particular al Informe de la Inspección de Trabajo que se prevé como elemento preceptivo del procedimiento de tales despidos. Tras la reforma, se prevé que la Inspección “se pronunciará sobre la concurrencia de las causas especificadas por la empresa en la comunicación inicial” del procedimiento. Ello viene a modificar la regulación anterior ampliando el objeto del informe para incluir no sólo el análisis de los aspectos procedimentales del despido, sino también el de las causas alegadas. El informe desfavorable sobre la concurrencia de las causas no impedirá la decisión empresarial, pero al quedar incorporado al expediente incrementará probablemente el riesgo de que la decisión sea impugnada judicialmente y de que se dicte una decisión judicial declarando el carácter no ajustado a derecho o nulo del despido colectivo.

• Novedades en materia laboral para la protección de las personas LGTBI: Ley 4/2023.

La Ley 4/2023, de 28 de febrero, que ha entrado en vigor el 2 de marzo, tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad real y efectiva de las personas lesbianas, gais, trans, bisexuales e intersexuales (LGTBI), introduciendo disposiciones en el ámbito laboral, entre las que cabe destacar principalmente las siguientes:

De un lado, se incluye entre las posibles causas de discriminación prohibidas en el ámbito de trabajo por cuenta ajena la “orientación e identidad sexual”, la “expresión de género” y las “características sexuales”.

De otro lado, se impone a las empresas de más de 50 trabajadores la obligación de contar, en el plazo de doce meses a partir de la entrada en vigor de la ley (es decir, el 2 de marzo de 2024), con un conjunto planificado de medidas y recursos para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI, que incluya un protocolo de actuación para la atención del acoso o la violencia contra las personas LGTBI. Se prevé que las medidas sean negociadas las medidas serán pactadas a través de la negociación colectiva y acordadas con la representación legal de las personas trabajadoras, pero también que el contenido y alcance de esas medidas se desarrollarán reglamentariamente.

Finalmente, se introducen una serie de modificaciones en el ámbito de las administrativas en el orden sociales relacionadas con la igualdad de trato y no discriminación por razón de orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales, que se califican como leves, graves y muy graves en función de la naturaleza de la obligación incumplida. Las sanciones económicas pueden llegar hasta los 150.000 euros.

1. SENTENCIAS RECIENTES DE INTERÉS

STS de 4 de octubre de 2022 (Rº 2498/2021): inexistencia de cesión ilegal de trabajadores en una contrata de servicios de transporte en que la empresa principal aporta ciertos elementos productivos y se reserva contractualmente ciertas facultades.

En esta sentencia, el TS, confirmando la sentencia dictada en suplicación, declara la inexistencia de cesión ilegal de trabajadores en el marco de una contrata de servicios de transporte en la que la empresa principal pone a disposición de los trabajadores de la contratista una herramienta electrónica utilizada para la organización de los repartos y control de las entregas, resultando, además, que, en virtud de los pactos contractuales estipulados entre las empresas, la principal podía exigir que los vehículos de la contratista portasen distintivos de dicha principal y esta empresa se reservaba, asimismo, una facultad de veto respecto a los trabajadores propuestos por la contratista para realizar los repartos. El TS considera que estos elementos fácticos resultan insuficientes para declarar la concurrencia de cesión ilegal de trabajadores, toda vez que habían quedado probados otros hechos que ponían de manifiesto que se trataba de una contrata entre empresas con estructura organizativa propia, no apreciándose una mezcla entre las funciones del personal de cada empresa, ni que la empresa contratista hubiera hecho dejación de sus poderes de dirección en materia de tiempo de trabajo ni de sus facultades disciplinarias.

STS de 17 de octubre de 2022 (Rº 2931/2021): empresa multiservicios y contratas; se aplica el convenio sectorial correspondiente a la a concreta actividad ejecutada por los trabajadores en la contrata.

En esta sentencia, el TS aborda la cuestión relativa al colectivo aplicable a las empresas multiservicios. El supuesto trae causa en la demanda presentada por un trabajador de una empresa multiservicios que prestaba servicios como conserje en una comunidad de propietarios, reclamando el derecho a la subrogación de la relación laboral con la empresa entrante en el servicio -otra empresa multiservicios-, en virtud del convenio colectivo de limpieza indicado como aplicable en su contrato de trabajo. El TS, revocando el criterio de la sentencia dictada en suplicación, entiende que la empresa entrante no es responsable de un despido improcedente en tanto que el trabajador no era acreedor de un derecho a la subrogación de su relación laboral, toda vez que el citado convenio colectivo no resulta de aplicación a las empresas multiservicios respecto a los trabajadores que desarrollen labores de conserjería, por no encontrarse las mismas dentro de su ámbito funcional de aplicación. Para llegar a tal conclusión, el TS se reafirma en la doctrina sentada en pronunciamientos precedentes en el sentido de que en el caso de empresas multiservicios el convenio sectorial aplicable dependerá en cada caso de la concreta actividad y funciones desarrolladas por los trabajadores, añadiendo la sentencia que este es el criterio que se desprende de la última reforma operada por el RD-ley 32/2021 -no aplicable, no obstante, al caso concreto por razones temporales- y plasmada en el art. 42.6 ET, que dispone que: “El convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata (…)”.

STS de 18 de octubre de 2022 (Rº 139/2020): cómputo de los permisos de corta duración ex art. 37 ET.

Mediante esta sentencia, el TS da respuesta a tres interrogantes que plantean los permisos de corta duración ex art. 37 ET. En primer lugar, examina si el dies a quo del cómputo de los permisos, en los casos en que su hecho causante sucede en día no laborable, tiene que iniciarse en el primer día laboral siguiente. A este respecto, se concluye que los permisos, para los que la ley no fija otra regla distinta de cómputo, habrán de disfrutarse a partir del momento en que el trabajador tenga la obligación de ir a trabajar. En segundo lugar, se examina si, con excepción del permiso de matrimonio que la propia norma delimita en días naturales, la duración de los permisos debe computarse en días laborales o naturales. La respuesta es que se computan en días laborales, por cuanto en días festivos no se trabaja y no se produce ninguna ausencia. Y, en tercer lugar, se examina si, en el caso de que el hecho causante de un permiso acaeciera en vacaciones, debe comenzarse a disfrutar el primer día laborable siguiente al del fin de las vacaciones. Sobre la base de que el permiso exige cierta inmediatez entre la necesidad que cubre y su efectivo disfrute, el TS concluye que no tiene sentido diferir su disfrute al momento de retorno de las vacaciones.

STS de 15 de noviembre de 2022 (Rº 2645/2021): el despido de un trabajador al día siguiente de reclamar “internamente” el pago de horas extraordinarias vulnera el derecho fundamental a la garantía de indemnidad.

En esta sentencia, el TS revoca el criterio de la sentencia de suplicación y entiende que el despido acometido el día después de que el trabajador mostrase su disconformidad internamente, a través de un mensaje WhatsApp, acerca de las horas extraordinarias realizadas, constituye una vulneración de la garantía de indemnidad. La sentencia de suplicación consideró que el despido no podía reputarse una represalia de la empresa ante cono consecuencia del simple envío por parte del trabajador de un WhatsApp. Sin embargo, el TS, con apoyo en doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, entiende que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino también frente a la reacción empresarial ante la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos de una acción judicial. Y dado que en la motivación del despido el empleador alegó como causa una disminución del rendimiento voluntario que, sin embargo, no quedó acreditada, la extinción del contrato no puede si no considerarse una reacción inmediata a tal reclamación interna, que debe llevar a la declaración de nulidad del despido.

STS de 20 de diciembre de 2022 (Rº 27/2021): de la retribución del periodo de vacaciones sólo pueden excluirse los complementos salariales ocasionales y extraordinarios.

En esta sentencia, el TS considera contrario a derecho el precepto de un convenio colectivo que establecía que de la remuneración vacacional quedaban excluidos, sin excepción, todos los complementos salariales por cantidad o calidad. El Tribunal recuerda su doctrina consolidada relativa a que las vacaciones retribuidas han de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, con la sola excepción de aquellos conceptos salariales de carácter excepcional establecidos para compensar actividades también extraordinarias, cual es el exceso de jornada; para que un concepto resulte excluido de la retribución de vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario. Partiendo de esta doctrina, el TS precisa que aquellos complementos que estén en una “zona de duda”, si se corresponden con una actividad ordinaria han de figurar como pluses computables en la paga de vacaciones; lo que, a su vez, puede comportar que el derecho no corresponda a todos los trabajadores, sino sólo para aquellos que lo hayan percibido con cierta habitualidad. Y añade el Tribunal que es aquí donde puede jugar un papel decisivo la negociación colectiva a efectos de determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad, pero en el bien entendido de que no la negociación colectiva no puede excluir del periodo vacacional complementos que se perciben durante seis o más meses de los once precedentes a la vacación. Por ello, la exclusión absoluta prevista en convenio colectivo resultaba contraria a la ley.

STS de 17 de enero de 2023 (Rº 3291/2020): inexistencia de relación laboral en la prestación de servicios de odontología.

En esta sentencia, el TS revoca la sentencia dictada en suplicación relativa a la declaración de laboralidad de un conjunto de personas que venían prestando servicios como odontólogos en un establecimiento gestionado por una empresa en régimen de franquicia. Tras una reseña de doctrina jurisprudencial sobre la compleja distinción entre el contrato de trabajo y prestaciones de otra naturaleza, el TS concluye que no existe relación laboral en la aludida prestación de servicios de odontología, destacando, entre otros, los siguientes elementos: no se acredita dependencia, sino libertad para fijar días y horarios de actividad; se percibe un porcentaje de la facturación derivada de los servicios prestados, pero afrontando el riesgo de impago; cada profesional abona un canon a la clínica por utilizar sus instalaciones; los precios son fijados por cada profesional, existiendo una guía únicamente orientativa de la franquiciadora; de la facturación se descuenta un porcentaje por los materiales y medios personales facilitados por la empresa franquiciada; no existe un superior jerárquico que ejerza facultades de dirección sobre cada uno de los odontólogos. Todo lo cual lleva al Tribunal Supremo a concluir que no existe contrato de trabajo, sino una actividad en régimen de “auto-organización”, asumiendo los profesionales el riesgo económico derivado de su actividad. No obstante, la sentencia termina advirtiendo que, dadas las características particulares que puede presentar cada caso, la doctrina sentada no es generalizable sin más a otros casos de prestaciones para clínicas dentales.

STS de 18 de enero de 2023 (Rº 78/2021): el registro de jornada basado en la declaración unilateral del propio trabajador es conforme a derecho.

En esta sentencia, confirmando el criterio de la SAN de instancia, el TS declara ajustado a derecho un acuerdo colectivo sobre registro de jornada, según el cual las empresas deben poner a disposición una aplicación informática con el fin de que el propio trabajador pueda registrar su jornada diaria de trabajo. La sentencia da respuesta a la denuncia de un sindicato invocando que los términos del acuerdo colectivo vulneraban el art. 34.9 ET y la doctrina del TJUE relativa a la obligación empresarial de registrar la jornada. A criterio del TS, la citada norma no impone una forma o modalidad específica de registro de jornada, remitiéndose a la negociación colectiva, sin que el sistema pactado se pueda considerar tampoco contrario a los requisitos de fiabilidad y objetividad exigidos por el TJUE, pues carece de fundamento negar tales requisitos por el simple hecho que sea el trabajador el que deba consignar su tiempos de trabajo, resultando difícil de imaginar un registro que evite toda intervención del propio trabajador. Entiende, asimismo, el TS que el riesgo de que los trabajadores se sientan compelidos a realizar un registro que no consigne las horas extraordinarias podrá ser combatido a través de otros instrumentos jurídicos, mas no convierte en sí mismo al sistema de registro diseñado en contario a derecho.

SAN de 10 de noviembre 2022 (Rº 269/2022): licitud e ilicitud de pactos en el acuerdo de trabajo a distancia.

En esta sentencia, la AN se pronuncia sobre la licitud o ilicitud de determinados pactos contractuales a la luz de las previsiones de la Ley 10/2021, de trabajo a distancia. Así, no considera contraria al régimen legal la cláusula del acuerdo de trabajo a distancia que, tras establecer el número de días de teletrabajo, remite la concreción de qué días se teletrabajará y qué días será necesaria la presencialidad a la decisión de un responsable de la empresa, pues ello no desvirtúa el acuerdo de voluntades sobre el establecimiento de un régimen de teletrabajo; ni tampoco lo hace que, respetando el porcentaje de teletrabajo y de presencialidad pactado, la empresa se reserve la facultad de requerir sobrevenidamente la asistencia del trabajador. Por el contrario, y, en consecuencia, la sentencia sí que considera ilícita y, por tanto, nula la cláusula del acuerdo de trabajo a distancia que impide que el trabajador pueda compensar el día no teletrabajado por llamada sobrevenida de la empresa. Y, finalmente, la sentencia también considera contraria a la Ley de trabajo a distancia la inclusión en el acuerdo individual de una cláusula que especifica que la prestación de servicios a distancia no generará gasto alguno para el trabajador que deba compensarse por la empresa, debiéndose pactar, en todo caso, un régimen que concrete el derecho en tal sentido reconocido legalmente al trabajador.

STSJ de Madrid de 16 de noviembre de 2022 (Rº 682/2022): vulneración del pacto de no competencia postcontractual, aportando como prueba copia del perfil de Linkedin.

El supuesto de hecho enjuiciado se refiere a la eventual vulneración de un pacto de no competencia postcontractual, para cuya prueba la empresa aporta un perfil registrado en LinkedIn. La resolución judicial subraya que el pacto de no competencia después de extinguido el contrato de trabajo requiere para su validez, además de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos: que se justifique un interés comercial o industrial para la parte empresarial y que se establezca una compensación económica para el trabajador. Para la concurrencia de tales requisitos, entiende el TSJ que no resulta necesario que la empresa demuestre pormenorizadamente las funciones o responsabilidades concretas desarrolladas por el trabajador en la nueva entidad, ni que se demuestre la existencia de un perjuicio sufrido por la empresa, así como tampoco que se acredite la culpabilidad del trabajador en la atracción de clientes a la nueva entidad para la que presta servicios. Se aprecia, en definitiva, una vulneración del pacto de no competencia detectada esencialmente a través del perfil de LinkedIn del extrabajador, pues el mismo evidencia que ha pasado a ejercer funciones semejantes en otra compañía que compite directamente con la anterior empleadora.

STSJ Islas Baleares de 24 de enero de 2023 (Rº 407/2022): nulidad de la resolución contractual respecto a un trabajador en situación de incapacidad temporal durante el periodo de prueba por vulnerar el derecho fundamental a la integridad física y ser discriminatorio.

Esta sentencia se refiere la extinción de la relación laboral de un trabajador durante el periodo de prueba, encontrándose el mismo en situación de incapacidad temporal por. Según el convenio colectivo aplicable, la situación de incapacidad temporal debía interrumpir el periodo de prueba. Sin embargo, tres días después de iniciar la incapacidad, la empresa comunicó la extinción contractual por no superación del periodo de prueba. La Sala da por sentado que la decisión empresarial obedeció a la situación de incapacidad temporal del trabajador y se valora si tal cese comportó la vulneración del derecho fundamental a la integridad física y pudo suponer una discriminación. El TSJ concluye entiende que el cese, incumpliendo la previsión convencional, implicó una actuación contraria a derechos tales como a la salud y al acceso a las prestaciones de la Seguridad Social (arts. 41 y 43 CE), además de lesiva del derecho fundamental a la integridad física (art. 15 CE). Y, asimismo, confirma la nulidad de la extinción trayendo a colación la reciente Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, considerando que la misma refuerza tal conclusión en tanto que prevé como causa de discriminación prohibida la enfermedad o condición de salud.

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• La menstruación incapacitante secundaria, que la Ley misma define como aquella situación de incapacidad derivada de una dismenorrea generada por una patología previamente diagnosticada.
• La interrupción del embarazo, voluntaria o no, mientras la afectada reciba asistencia sanitaria por el Servicio Público de Salud y esté impedida para el trabajo. En los supuestos en los que la interrupción se produzca por accidente de trabajo o enfermedad profesional la incapacidad temporal se considerará causada por contingencias profesionales.
• La gestación de la mujer trabajadora desde el primer día de la semana trigésimo novena.

2º) En segundo lugar, modificando el apartado 2 del mismo precepto, se precisa que las nuevas bajas médicas por menstruación incapacitante secundaria no serán consideradas recaídas, sino procesos nuevos, de suerte que no computan a efectos del período máximo de duración de la incapacidad temporal y su posible prórroga.

3º) En tercer lugar, se modifica la regulación de los beneficiarios del subsidio por incapacidad temporal (art. 173 LGSS), para prever que:

• En las situaciones de IT especiales por menstruación incapacitante secundaria e  interrupción del embarazo no se exigirán para acceder al subsidio periodos mínimos de cotización.
• En la situación especial de incapacidad temporal de gestación de la mujer trabajadora se exige para acceder al subsidio que la interesada acredite los periodos mínimos de cotización que en función de su edad exige el art. 178 LGSS. De acuerdo con este precepto, las menores de 21 años no requieren cotización previa; las  que tengan entre 21 y 26, deberá acreditar como mínimo noventa días de cotización en los siete años anteriores; las mayores de 26 un periodo de cotización mínimo de ciento ochenta días en los siete años previos o trescientos sesenta días en su vida laboral previa.

4º) En cuarto lugar, y por lo que se refiere al nacimiento y duración del derecho al subsidio por IT, se modifica el art 173 LGSS para prever:

1. Que en la incapacidad temporal por menstruación incapacitante secundaria el subsidio se abonará a cargo de la Seguridad Social desde el día de la baja en el trabajo.’
2. Que en las de incapacidad temporal por interrupción del embarazo y en la de gestación desde el primero de la semana trigésima novena de gestación, el subsidio se abonará a cargo de la Seguridad Social desde el día siguiente a la baja en el trabajo, corriendo a cargo del empresario el salario íntegro correspondiente al día de la baja.  Debiendo, por tanto, el empresario abonar el salario íntegro del día de la baja por aborto.
3. Que en la situación especial de incapacidad temporal a partir de la semana trigésima novena, el subsidio se abonará desde que se inicie la baja laboral hasta la fecha del parto, salvo que la trabajadora hubiera iniciado anteriormente una situación de riesgo durante el embarazo, supuesto en el que permanecerá percibiendo la prestación correspondiente a dicha situación en tanto ésta deba mantenerse.

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• “las personas que tengan la condición de empleados públicos o trabajadores por cuenta ajena;
• los autónomos;
• los accionistas, partícipes y personas pertenecientes al órgano de administración, dirección o supervisión de una empresa, incluidos los miembros no ejecutivos;
• cualquier persona que trabaje para o bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratista y proveedores”.

Pero no sólo los trabajadores por cuenta ajena denunciantes quedan protegidos por esta Ley , la misma se aplica igualmente “a los informantes que comuniquen o revelen públicamente información sobre infracciones obtenida en el marco de una relación laboral o estatutaria ya finalizada, voluntarios, becarios, trabajadores en periodos de formación con independencia de que perciban o no una remuneración, así como a aquellos cuya relación laboral todavía no haya comenzado, en los casos en que la información sobre infracciones haya sido obtenida durante el proceso de selección o de negociación precontractual” (art.3.2)

Los representantes legales de los trabajadores que asesoren y apoyen al informante también se beneficiarán de las medidas de protección previstas para este en la Ley.

Ámbito material

El ámbito de las denuncias que quedan protegidas por la Ley es amplio y rebasa las previsiones de la Directiva europea que se refería a infracciones del Derecho de la Unión Europea. Nuestra norma, en efecto, abarca a la siguiente tipología de denuncias:

1. Cualesquiera acciones u omisiones que puedan constituir infracciones del Derecho de la Unión Europea siempre que entren dentro del ámbito de aplicación de los actos de la Unión Europea enumerados en el anexo de la Directiva 2019/1937, afecten a los intereses financieros de la Unión Europea, o incidan en el mercado interior, incluías las infracciones de las normas de libre competencia y ayudas otorgadas y ventajas fiscales.
2. Acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal.
3. Acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracciones administrativas graves o muy graves.         

La repercusión laboral de esta previsión es notoria e importante: todas las denuncias relativas a los delitos contra los derechos de los trabajadores, los delitos de quebranto económico y fraude a la Seguridad Social y las infracciones tipificadas en la LISOS como graves y muy graves, cuando se realicen conforme a las previsiones legales quedan protegidas por la Ley.

Entidades obligadas

Las entidades obligadas por la Ley, a establecer los sistemas de denuncias y a garantizar las medidas de protección a las que enseguida aludiremos, son tanto del sector privado como del público. Aquí interesa referenciar las primeras, que determina el art. 10 de la Ley, del que resultan obligados los siguientes sujetos:

1. Las personas físicas o jurídicas del sector privado que tengan contratados cincuenta o más trabajadores.
2. Las personas jurídicas del sector privado que entren en el ámbito de aplicación de los actos de la Unión Europea en materia de servicios, productos y mercados financieros, prevención de blanqueo de capitales o de financiación de terrorismo, seguridad del transporte y protección del medio ambiente, con independencia del número de trabajadores y que tendrán un sistema interno de información conforme a su normativa específica.
3. Los partidos políticos, los sindicatos, las organizaciones empresariales y las fundaciones creadas por unos y otros cuando reciban o gestionen fondos públicos.

La novedad más relevante en este punto, por tanto, es el establecimiento para las empresas que cuenten con cincuenta o más trabajadores de la obligación general de disponer  de un sistema interno de información en los términos previstos en la Ley.

Las empresas que por tener menos de cincuenta trabajadores no estén obligadas a establecer sistemas de información, podrán crear su propio sistema, que en tal caso, deberá ajustarse a los requisitos legales.

Sistema de denuncias

Los sistemas de denuncia previstos por la Ley son dos: uno interno y otro externo. El preferente, según establece el art. 4 de la Ley, es el primero, siempre que se pueda tratar de manera efectiva la infracción y el denunciante considere que no hay riesgo de represalia.

La obligación de constituir el sistema interno de información recae sobre el órgano de gobierno de administración o de gobierno de la entidad obligada, que deberá al efecto consultar previamente a los representantes de los trabajadores.

De acuerdo con lo previsto en el art. 5.2, las características que debe reunir el sistema interno son las siguientes:

1. Permitir a todas las personas referidas en el art. 3 denunciar las infracciones previstas en el 2.
2. Estar diseñado, establecido y gestionado de una forma segura, que garantice la confidencialidad de la identidad del informante y de cualquier tercero mencionado en la comunicación, así como de las actuaciones que se desarrollen en la gestión y tramitación de la misma y la protección de datos.
3. Permitir la presentación de comunicaciones por escrito o verbalmente, o de ambos modos.
4. Integrar los distintos canales internos de información que pudieran establecerse dentro de la entidad.
5. Garantizar que las comunicaciones presentadas puedan tratarse de manera efectiva dentro de la correspondiente entidad con el objetivo de que el primero en conocer la posible irregularidad sea la propia entidad.
6. Ser independientes y aparecer diferenciados respecto de los sistemas internos de información de otras entidades u organismos.
7. Contar con un responsable del sistema.
8. Contar con una política o estrategia que enuncie los principios generales en materia de Sistemas interno de información y defensa del informante y que sea debidamente publicitada en el seno de la entidad u organismo.
9. Contar con un procedimiento de gestión de las informaciones recibidas.
10. Establecer garantías para la protección de los informantes en el ámbito de la propia entidad u organismo.

El art. 12 de la Ley permite a las empresas que tengan entre cincuenta y doscientos cuarenta y nueve trabajadores y así lo decidan compartir entre sí el sistema interno de información y los recursos destinados a la gestión y tramitación de las comunicaciones. Para el caso de los grupos de empresas, se prevé la posibilidad de establecer un sistema de información integrado, con un único responsable del mismo.

El otro sistema de denuncia previsto por la Ley es el externo, que viene encarnado por la nueva Autoridad Independiente de Protección del Informante, estatal o autonómica, ante la que puede denunciarse la infracción detectada (art. 16).  Esta autoridad, a la que desde luego podrá recurrirse por la detección de infracciones laborales, elaborará un informe sobre la denuncia del que puede dar traslado al fiscal, si existen indicios de delito, o a la autoridad competente.  Estamos, por consiguiente, ante un nuevo instrumento de fiscalización y control del cumplimiento por las empresas de la legislación laboral y de Seguridad Social, que viene a sumarse a los ya existentes.

Medidas de protección

La protección del denunciante es objeto de regulación en el Título VI de la Ley. La protección se activa siempre y cuando la denuncia se haya realizado conforme a los requerimientos previstos en la Ley y existan motivos razonables para pensar que la información referida es veraz, aunque no aporten pruebas concluyentes.

¿En qué se materializa la protección? En la prohibición de toda represalia, incluidas las amenazas y tentativas de represalia. Por represalia la Ley entiende “cualesquiera actos u omisiones que estén prohibidos por la ley, o que, de forma directa o indirecta, supongan un trato desfavorable que sitúe a las personas que las sufren en desventaja particular con respecto a otra en el contexto laboral o profesional, solo por su condición de informantes, o por haber realizado una revelación pública”. La norma elenca, a título ejemplificativo, un catálogo de ellas (art. 36.3).

Al amparo de esta previsión, cualquier medida laboral que constituya una represalia frente a un trabajador denunciante queda terminantemente prohibida. Queda abierta la cuestión de la calificación que tal conducta reciba de los jueces laborales, pero no es descabellado pensar que muchos de ellos se inclinen por concluir la nulidad de la medida para garantizar el efecto útil de la Ley.

Régimen sancionador

La Ley contempla un aparato sancionador propio, cuya aplicación se encomienda a la Autoridad Independiente de Protección del Informante.  Recoge un catálogo de infracciones (muy graves, graves y leves) y de sanciones, que, para el caso de las empresas, se diversifica en función de si el infractor es persona física o jurídica. En todo caso, las multas previstas son de cuantía considerable (art. 65).

Entrada en vigor

La entrada en vigor de la norma se producirá a los veinte días de su publicación en el BOE, esto es, el 14 de marzo. No obstante, la Disposición transitoria segunda de la misma prevé que las entidades públicas y privadas obligadas por la norma a establecer un sistema interno de información deban implantarlo en el plazo máximo de tres meses a partir de la entrada en vigor de la Ley (D.T. 2ª 1), lo que nos sitúa en el 14 de junio de este año. Esta misma disposición, en el apartado que sigue, como excepción, extiende este plazo hasta el 1 de diciembre para las empresas que ocupen entre 50 y 249 trabajadores, así como a los municipios de menos de diez mil habitantes.

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Pues bien, si esta es la pretensión del legislador, como en efecto parece, llama la atención que la remisión del precepto transcrito no se haga al art. 6 de la Ley de empresas de trabajo temporal, donde se contemplan los supuestos en los que la empresa de trabajo temporal puede celebrar contratos de puesta a disposición con empresas usuarias para ceder al trabajador que va prestar sus servicios en  estas y donde se alude tanto a los contratos temporales como a los formativos como supuestos de utilización, sino al art. 10.3 del mismo cuerpo legal, que ahora se reforma, para rezar como sigue:

“La empresa de trabajo temporal podrá celebrar también con el trabajador un contrato de trabajo para la cobertura de varios contratos de puesta a disposición sucesivos con empresas usuarias diferentes, siempre que tales contratos de puesta a disposición estén plenamente determinados en el momento de la firma del contrato y respondan en todos los casos a un supuesto de contratación de los contemplados en el artículo 15.2 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo formalizarse en el contrato de trabajo cada puesta a disposición con los mismos requisitos previstos en el apartado 1 y en sus normas de desarrollo reglamentario.

Igualmente, las empresas de trabajo temporal podrán celebrar contratos de carácter fijo-discontinuo para la cobertura de contratos de puesta a disposición vinculados a necesidades temporales de diversas empresas usuarias, en los términos previstos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, coincidiendo en este caso los períodos de inactividad con el plazo de espera entre dichos contratos. En este supuesto, las referencias efectuadas en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores a la negociación colectiva se entenderán efectuadas a los convenios colectivos sectoriales o de empresa de las empresas de trabajo temporal. Estos convenios colectivos podrán, asimismo, fijar una garantía de empleo para las personas contratadas bajo esta modalidad”.

Dos acotaciones pueden hacerse al nuevo precepto legal, que quizá sea resultado de la escritura por superposición a la que tan habituados nos tiene el legislador laboral español cuando acomete sus   reformas:

• La primera viene dada por la disparidad de las remisiones contenidas en el precepto que no parece fruto de la inadvertencia del legislador, por más que no alcancemos a conocer la causa que la explica. Está claro que los contratos de puesta a disposición deben ser reconducibles a los supuestos causales del art. 15, pero el precepto establece una distinción relevante: mientras que en los supuestos de contratación indefinida “tout court” la remisión se hace al art. 15.2, es decir, al contrato por circunstancias de la producción (como antes lo hacía al eventual), respecto del  fijo discontinuo la remisión es a todo el  art. 15, por lo que debe concluirse que en este segundo caso también cabrá el contrato de puesta a disposición por causa de sustitución, cosa que no resulta no factible en el primero.  ¿Por qué no es posible que la ETT pueda ceder a un trabajador a un trabajador que ha contratado por tiempo indefinido para atender contratos para la sustitución? Como señalaba, no alcanzo a saber la razón de esta diferenciación, pero lo cierto es que parece deliberada, pues el precepto ha sido reformado y la redacción aquilatada en la mesa del diálogo social.

• La segunda resulta de la omisión en este precepto, en sus dos párrafos, de toda referencia a los contratos formativos, que choca con el declarado propósito legal de fomentar su utilización. Si de acuerdo con lo previsto en el art. 6 de la LETT los supuestos en los que puede celebrarse un contrato de puesta a disposición son los del art. 15, es decir, los de contratación temporal, y los del art. 11, los contratos formativos, ¿por qué  cuando la Ley permite a contratar a la ETT  a través del contrato fijo ordinario o del fijo discontinuo para atender contratos de puesta a disposición  con empresas usuarias omite toda referencia a los contratos formativos?

Se trata de sendas previsiones que contradicen los objetivos declarados de la reforma y que, a nuestro entender, convendría revisar precisamente para reforzar la virtualidad tanto del contrato fijo ordinario como del fijo discontinuo suscrito por las empresas de trabajo temporal. Hubiera bastado una remisión al art. 6 de la LETT, donde se contemplan los supuestos en los que la empresa de trabajo temporal puede celebrar contratos de puesta a disposición con las empresas usuarias, y no al 10.3 de este mismo cuerpo legal para conjurar esta situación.

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