LA PROTECCIÓN DE LOS DENUNCIANTES EN LA LEY 2/2023: PRINCIPALES ASPECTOS LABORALES

Mar 3, 2023

El Boletín Oficial del Estado del pasado 21 de febrero ha publicado la Ley 2/2023, de 20 de febrero, “reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra corrupción”, Ley que traspone al Derecho interno, ya fuera de plazo, la Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, “relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión”, conocida como Directiva Whistleblowing.

La Ley, cuya finalidad, según se manifiesta en su Preámbulo, “es la de proteger a las personas que en un contexto laboral o profesional detecten infracciones penales o administrativas graves o muy graves y las comuniquen mediante los mecanismos regulados en la misma”, tiene carácter general y trasciende, por tanto, al ámbito de lo laboral, pero tiene relevantes implicaciones laborales, de las que esta nota quiere dar breve cuenta.

Ámbito de aplicación

De acuerdo con el art. 3 de la Ley, esta se aplica a los informantes que trabajen en el sector privado o público y hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral o profesional, y en todo caso a:

  • “las personas que tengan la condición de empleados públicos o trabajadores por cuenta ajena;
  • los autónomos;
  • los accionistas, partícipes y personas pertenecientes al órgano de administración, dirección o supervisión de una empresa, incluidos los miembros no ejecutivos;
  • cualquier persona que trabaje para o bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratista y proveedores”.

Pero no sólo los trabajadores por cuenta ajena denunciantes quedan protegidos por esta Ley , la misma se aplica igualmente “a los informantes que comuniquen o revelen públicamente información sobre infracciones obtenida en el marco de una relación laboral o estatutaria ya finalizada, voluntarios, becarios, trabajadores en periodos de formación con independencia de que perciban o no una remuneración, así como a aquellos cuya relación laboral todavía no haya comenzado, en los casos en que la información sobre infracciones haya sido obtenida durante el proceso de selección o de negociación precontractual” (art.3.2)

Los representantes legales de los trabajadores que asesoren y apoyen al informante también se beneficiarán de las medidas de protección previstas para este en la Ley.

Ámbito material

El ámbito de las denuncias que quedan protegidas por la Ley es amplio y rebasa las previsiones de la Directiva europea que se refería a infracciones del Derecho de la Unión Europea. Nuestra norma, en efecto, abarca a la siguiente tipología de denuncias:

  1. Cualesquiera acciones u omisiones que puedan constituir infracciones del Derecho de la Unión Europea siempre que entren dentro del ámbito de aplicación de los actos de la Unión Europea enumerados en el anexo de la Directiva 2019/1937, afecten a los intereses financieros de la Unión Europea, o incidan en el mercado interior, incluías las infracciones de las normas de libre competencia y ayudas otorgadas y ventajas fiscales.
  2. Acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal.
  3. Acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracciones administrativas graves o muy graves.         

La repercusión laboral de esta previsión es notoria e importante: todas las denuncias relativas a los delitos contra los derechos de los trabajadores, los delitos de quebranto económico y fraude a la Seguridad Social y las infracciones tipificadas en la LISOS como graves y muy graves, cuando se realicen conforme a las previsiones legales quedan protegidas por la Ley.

Entidades obligadas

Las entidades obligadas por la Ley, a establecer los sistemas de denuncias y a garantizar las medidas de protección a las que enseguida aludiremos, son tanto del sector privado como del público. Aquí interesa referenciar las primeras, que determina el art. 10 de la Ley, del que resultan obligados los siguientes sujetos:

  1. Las personas físicas o jurídicas del sector privado que tengan contratados cincuenta o más trabajadores.
  2. Las personas jurídicas del sector privado que entren en el ámbito de aplicación de los actos de la Unión Europea en materia de servicios, productos y mercados financieros, prevención de blanqueo de capitales o de financiación de terrorismo, seguridad del transporte y protección del medio ambiente, con independencia del número de trabajadores y que tendrán un sistema interno de información conforme a su normativa específica.
  3. Los partidos políticos, los sindicatos, las organizaciones empresariales y las fundaciones creadas por unos y otros cuando reciban o gestionen fondos públicos.

La novedad más relevante en este punto, por tanto, es el establecimiento para las empresas que cuenten con cincuenta o más trabajadores de la obligación general de disponer  de un sistema interno de información en los términos previstos en la Ley.

Las empresas que por tener menos de cincuenta trabajadores no estén obligadas a establecer sistemas de información, podrán crear su propio sistema, que en tal caso, deberá ajustarse a los requisitos legales.

Sistema de denuncias

Los sistemas de denuncia previstos por la Ley son dos: uno interno y otro externo. El preferente, según establece el art. 4 de la Ley, es el primero, siempre que se pueda tratar de manera efectiva la infracción y el denunciante considere que no hay riesgo de represalia.

La obligación de constituir el sistema interno de información recae sobre el órgano de gobierno de administración o de gobierno de la entidad obligada, que deberá al efecto consultar previamente a los representantes de los trabajadores.

De acuerdo con lo previsto en el art. 5.2, las características que debe reunir el sistema interno son las siguientes:

  1. Permitir a todas las personas referidas en el art. 3 denunciar las infracciones previstas en el 2.
  2. Estar diseñado, establecido y gestionado de una forma segura, que garantice la confidencialidad de la identidad del informante y de cualquier tercero mencionado en la comunicación, así como de las actuaciones que se desarrollen en la gestión y tramitación de la misma y la protección de datos.
  3. Permitir la presentación de comunicaciones por escrito o verbalmente, o de ambos modos.
  4. Integrar los distintos canales internos de información que pudieran establecerse dentro de la entidad.
  5. Garantizar que las comunicaciones presentadas puedan tratarse de manera efectiva dentro de la correspondiente entidad con el objetivo de que el primero en conocer la posible irregularidad sea la propia entidad.
  6. Ser independientes y aparecer diferenciados respecto de los sistemas internos de información de otras entidades u organismos.
  7. Contar con un responsable del sistema.
  8. Contar con una política o estrategia que enuncie los principios generales en materia de Sistemas interno de información y defensa del informante y que sea debidamente publicitada en el seno de la entidad u organismo.
  9. Contar con un procedimiento de gestión de las informaciones recibidas.
  10. Establecer garantías para la protección de los informantes en el ámbito de la propia entidad u organismo.

El art. 12 de la Ley permite a las empresas que tengan entre cincuenta y doscientos cuarenta y nueve trabajadores y así lo decidan compartir entre sí el sistema interno de información y los recursos destinados a la gestión y tramitación de las comunicaciones. Para el caso de los grupos de empresas, se prevé la posibilidad de establecer un sistema de información integrado, con un único responsable del mismo.

El otro sistema de denuncia previsto por la Ley es el externo, que viene encarnado por la nueva Autoridad Independiente de Protección del Informante, estatal o autonómica, ante la que puede denunciarse la infracción detectada (art. 16).  Esta autoridad, a la que desde luego podrá recurrirse por la detección de infracciones laborales, elaborará un informe sobre la denuncia del que puede dar traslado al fiscal, si existen indicios de delito, o a la autoridad competente.  Estamos, por consiguiente, ante un nuevo instrumento de fiscalización y control del cumplimiento por las empresas de la legislación laboral y de Seguridad Social, que viene a sumarse a los ya existentes.

Medidas de protección

La protección del denunciante es objeto de regulación en el Título VI de la Ley. La protección se activa siempre y cuando la denuncia se haya realizado conforme a los requerimientos previstos en la Ley y existan motivos razonables para pensar que la información referida es veraz, aunque no aporten pruebas concluyentes.

¿En qué se materializa la protección? En la prohibición de toda represalia, incluidas las amenazas y tentativas de represalia. Por represalia la Ley entiende “cualesquiera actos u omisiones que estén prohibidos por la ley, o que, de forma directa o indirecta, supongan un trato desfavorable que sitúe a las personas que las sufren en desventaja particular con respecto a otra en el contexto laboral o profesional, solo por su condición de informantes, o por haber realizado una revelación pública”. La norma elenca, a título ejemplificativo, un catálogo de ellas (art. 36.3).

Al amparo de esta previsión, cualquier medida laboral que constituya una represalia frente a un trabajador denunciante queda terminantemente prohibida. Queda abierta la cuestión de la calificación que tal conducta reciba de los jueces laborales, pero no es descabellado pensar que muchos de ellos se inclinen por concluir la nulidad de la medida para garantizar el efecto útil de la Ley.

Régimen sancionador

La Ley contempla un aparato sancionador propio, cuya aplicación se encomienda a la Autoridad Independiente de Protección del Informante.  Recoge un catálogo de infracciones (muy graves, graves y leves) y de sanciones, que, para el caso de las empresas, se diversifica en función de si el infractor es persona física o jurídica. En todo caso, las multas previstas son de cuantía considerable (art. 65).

Entrada en vigor

La entrada en vigor de la norma se producirá a los veinte días de su publicación en el BOE, esto es, el 14 de marzo. No obstante, la Disposición transitoria segunda de la misma prevé que las entidades públicas y privadas obligadas por la norma a establecer un sistema interno de información deban implantarlo en el plazo máximo de tres meses a partir de la entrada en vigor de la Ley (D.T. 2ª 1), lo que nos sitúa en el 14 de junio de este año. Esta misma disposición, en el apartado que sigue, como excepción, extiende este plazo hasta el 1 de diciembre para las empresas que ocupen entre 50 y 249 trabajadores, así como a los municipios de menos de diez mil habitantes.