Los preceptos cuestionados por los recurrentes, que han centrado los debates y sobre los que la resolución se pronuncia, han sido tres: el art. 4.3, que establece un periodo de prueba de un año para el nuevo contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores; el art. 14.1, que prevé la posibilidad de que, en caso de discrepancia entre la empresa y los trabajadores respecto de la posible no aplicación de un convenio colectivo (el denominado “descuelgue”), la solución del conflicto pueda someterse a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o a órganos autonómicos equivalentes; y, por último, el art. 14.3, que establece la prioridad aplicativa de los convenios de empresa sobre los de ámbito superior en una serie concreta de materias.

ARTÍCULO 4.3

Para los recurrentes, la previsión legal de un periodo de prueba de un año para el contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores, contrato previsto para las empresas de menos de cincuenta trabajadores, vulneraría los derechos al trabajo (art. 35.1 CE), a la igualdad (art.14 CE), a la negociación colectiva (art. 37.1 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). El primero por cuanto la duración de un año resultaría injustificada e irrazonable a la luz del Convenio 158 de la OIT, pues rompería el principio de causalidad en la extinción del contrato de trabajo y la exigencia de una reacción adecuada frente al despido. El segundo por cuanto el nuevo precepto contempla una regulación general de la duración del periodo de prueba, abstracción hecha de la cualificación de los trabajos a desempeñar. El tercero porque la previsión legal de la duración del período como indisponible para la negociación colectiva lesionaría a ésta. Y el cuarto por cuanto la norma impugnada, al permitir al empresario desistir libremente del contrato, privará al trabajador de capacidad de reacción.

La sentencia va examinando pormenorizadamente estas alegaciones para desecharlas. Para responder a la primera, sin duda la de mayor entidad, el Tribunal recuerda que junto a la vertiente individual del derecho al trabajo, constitucionalmente reconocido en el art. 35 CE, éste tiene una vertiente colectiva vinculada al mandato constitucional de llevar a cabo “una política orientada al pleno empleo” (art 40.1 CE), vertiente cuya satisfacción, así como la de otros derechos y bienes constitucionales, puede justificar el establecimiento de límites a la primera.

A continuación, el Tribunal analiza detenidamente el régimen jurídico del nuevo contrato: un contrato indefinido previsto para las empresas de menos de cincuenta trabajadores, cuyo mantenimiento se liga al de altos índices de desempleo –el contrato se mantendrá mientras la tasa de desempleo en España no se sitúe por debajo del 15 por ciento- y cuya utilización se incentiva a través de una serie de incentivos (beneficios fiscales y bonificaciones en las cuotas a la Seguridad Social), lo que pretende “hacer atractiva a las empresas la contratación indefinida de trabajadores”. La previsión legal de un período de prueba de un año, institución de estricta configuración legal, respondería a esta misma finalidad incentivadora y vendría a sumar a la función tradicional de la institución, esto es, la de comprobar la aptitud de los trabajadores, una función nueva: la de comprobar asimismo “la sostenibilidad económica del nuevo puesto de trabajo creado”.

El Tribunal pone de manifiesto, además, las “importantes limitaciones o condiciones legales” que fija la ley para que los empresarios puedan ejercer la facultad del desistimiento del contrato durante el periodo de prueba. Para no perder los incentivos vinculados a este tipo de contrato, el empresario, en efecto, no podrá alterar el nivel de empleo en la empresa durante un año y deberá mantener en su puesto al trabajador durante al menos tres años más.

El análisis de la finalidad del contrato y la de su régimen jurídico, “de los límites y cautelas legales”, llevan al Tribunal a concluir que la previsión cuestionada resulta constitucionalmente razonable y es proporcionada, en la medida en la que los sacrificios que impone al derecho al trabajo son adecuados para tutelar la satisfacción de otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos, señaladamente del mandato que a los poderes públicos dirige el art. 40.1 CE. La regulación legal – concluye el Tribunal- “constituye una medida legislativa coyuntural adoptada en un contexto de grave crisis económica con una elevada tasa de desempleo; atiende a la legítima finalidad de potenciar la iniciativa empresarial como medio para facilitar el empleo estable, lo que conecta con el deber de los poderes públicos de realizar una política orientada al pleno empleo (art. 40.1 CE)”. “En tal sentido hemos explicado que la ampliación de la duración del periodo de prueba en esta nueva modalidad contractual no sólo cumple la finalidad típica del periodo de prueba; además permite al empresario comprobar, en un contexto de crisis como el actual, si el puesto de trabajo ofertado con carácter indefinido es viable económicamente y por tanto sostenible. Se trata, en suma, de una medida dirigida a facilitar las decisiones de creación de empleo estable de las pequeñas y medianas empresas (que constituyen la inmensa mayoría del tejido empresarial español), reduciendo las incertidumbres propias de todo proyecto de inversión empresarial, en una coyuntura económica tan difícil y adversa como la actual”.

Los restantes motivos de impugnación son desechados con menor esfuerzo argumental. La pretendida violación del art. 14 CE se contesta afirmando que la Constitución no tutela la discriminación por indiferenciación y trayendo a colación la nueva finalidad del período de prueba. La del derecho de negociación colectiva subrayando los márgenes de libertad de los que goza el legislador al desarrollar el art. 37 de la Constitución. Y, por último, sobre la alegada infracción del derecho a la tutela judicial efectiva se responde que el trabajador tiene garantizado el pleno acceso a los jueces y tribunales para impugnar las decisiones empresariales no ajustadas a Derecho.

ARTÍCULO 14.1

Según los recurrentes, la posibilidad de que la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos u órganos autonómicos equivalentes acuerden no aplicar lo pactado en un convenio colectivo (“descuelgue”) vulneraría el reconocimiento constitucional de la fuerza vinculante de los convenios colectivos (art. 37.1 CE), la libertad sindical (art. 28.1 CE) y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

El Tribunal rechaza asimismo esta impugnación. Y al efecto empieza recordando que la finalidad de la intervención de la citada Comisión no es otra que posibilitar “la adaptación de las condiciones laborales a las circunstancias adversas que concurran en una empresa, sobrevenidas después de la aprobación del convenio” ante el riesgo de que el mantenimiento de esas condiciones “pueda poner en peligro la estabilidad de la empresa y, con ello, el empleo”. Es decir, “facilitar la viabilidad del proyecto empresarial y evitar el recurso a decisiones extintivas de los contratos de trabajo” en un contexto de crisis económica “muy grave”.

El Tribunal se detiene en el análisis del régimen jurídico de la intervención de la Comisión para subrayar las cautelas y limitaciones con que está prevista: solo se produce cuando en la empresa concurren “causas económicas, técnicas, organizativas o de producción” determinadas por la ley y cuando empresario y trabajadores ya han agotado todas las múltiples vías de negociación previstas y no logran llegar a un acuerdo sobre la inaplicación del convenio. La inaplicación del convenio deberá, además, ceñirse “estrictamente” a las materias tasadas por el precepto legal, directamente ligadas “a la finalidad de defensa de la productividad de la empresa y sus consecuencias sobre el mantenimiento del empleo”. Y, en fin, la duración de esta inaplicación del convenio, limitada en el tiempo, no podrá prolongarse más allá de la vigencia del propio convenio.

Importante relevancia otorga, asimismo, el Tribunal en su enjuiciamiento a la naturaleza de la Comisión, un órgano integrado por representantes de Administración, empresa y sindicatos, que, pese a estar adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, “no se encuentra incorporado en la estructura jerárquica” del citado Ministerio y que “ejerce sus competencias con independencia y autonomía funcional plenas”.

Partiendo de este extenso análisis, que hemos sintetizado mucho, el Tribunal enjuicia la reforma a la luz del principio de proporcionalidad y concluye que la posibilidad de intervención de la Comisión “constituye una medida excepcional, que resulta justificada, razonable y proporcionada, en atención a la legítima finalidad constitucional perseguida con la misma y a las limitaciones impuestas por el legislador para su puesta en práctica, lo que conduce a descartar la alegada vulneración del art. 37.1 CE, y, por derivación, del art. 28.1 CE”.

Como hemos visto, una de las alegaciones que los recurrentes hacían al impugnar la medida legal era la referida a la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, para los recurrentes la norma impugnada impondría restricciones al control judicial de la decisión de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos que vendrían a vulnerar el derecho constitucional. Pues bien, el Tribunal para despejar cualquier duda sobre el particular, dudas que el análisis de la remisión legal al procedimiento y a los motivos previstos en el art. 91 ET podría quizás haber despejado, realiza una interpretación conforme sobre el alcance del control judicial que se lleva al fallo. De acuerdo con éste, el nuevo párrafo octavo del artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores es conforme a la Constitución siempre y cuando el precepto se interprete “en el sentido de que cabe un control judicial pleno sobre la adecuación normativa de la decisión o laudo arbitral de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas, acotado a los aspectos jurídicos propios del conocimiento de la jurisdicción, incluido el control sobre la concurrencia de las causas y la adecuación a ellas de las medidas adoptadas”.

ARTÍCULO 14.3

Según los recurrentes, el precepto legal, que da nueva redacción al apartado 2 del art. 84 del Estatuto de los Trabajadores, en la medida en la que establece la aplicación prioritaria de los convenios de empresa sobre los convenios de ámbito superior e impide a los acuerdos interprofesionales y a los convenios colectivos sectoriales disponer de dicha prioridad aplicativa, vulneraría los art. 37.1 (fuerza vinculante de los convenios) y 28.1 (libertad sindical) de la Constitución.

También en este punto el recurso es desestimado. El Tribunal parte al efecto del fundamental presupuesto de que no existe “un modelo constitucional predeterminado de negociación colectiva”. La Constitución no impone ni una negociación colectiva “centralizada” (de carácter general o sectorial) ni tampoco una negociación colectiva “descentralizada” (de empresa), resultando ambos modelos de negociación colectiva constitucionalmente legítimos.

En el caso que nos ocupa, la norma impugnada impone la prioridad aplicativa de los convenios de empresa sobre los sectoriales en relación con materias ligadas a la retribución, tiempo de trabajo y vacaciones, sistema de clasificación profesional, modalidades de contratación o conciliación. En las restantes materias, será de aplicación el convenio colectivo sectorial. La medida, señala la sentencia, responde a la finalidad de “la defensa de la productividad y la viabilidad de la empresa y, en última instancia, del empleo; objetivos ambos que entroncan directamente con derechos y principios constitucionales como el derecho al trabajo (art. 35.1 CE), la libertad de empresa y la defensa de la productividad (art. 38 CE) y el fomento del empleo (art. 40 CE)”. La ley recurrida, por consiguiente, “responde a una finalidad constitucionalmente legítima”.

A mayor abundamiento, el Constitucional señala que el artículo impugnado no impone una determinada unidad de negociación y, por tanto, no impide seguir negociado convenios colectivos sectoriales. En efecto, la determinación de la unidad de negociación depende de la voluntad de las partes, libertad de elección que ampara tanto la negociación de convenios colectivos sectoriales como de convenios de empresa. Lo que la norma establece es que, negociado un convenio colectivo de empresa, éste será de aplicación prioritaria en una serie de materias respecto de los de ámbito superior, es decir, lo que se establece es una regla de concurrencia, perfectamente constitucional dentro del ámbito de configuración legal que la Constitución reconoce en el art. 37 CE al legislador.

Es más, la regulación legal no excluye la intervención de la negociación colectiva para establecer la estructura de la negociación colectiva, pues los acuerdos interprofesionales podrán seguir estableciendo cláusulas al respecto al amparo de lo dispuesto en el art. 83.2 del Estatuto de los Trabajadores per, cuyo tenor permanece inalterado.

El muy extenso voto particular discrepante, elaborado por el Magistrado Fernando Valdés y al que se han adherido otros dos magistrados, entiende, en contra del parecer de la mayoría, que la sentencia debió de declarar la inconstitucionalidad y nulidad de los tres preceptos: 1) el art. 4.3, que instituye en un año la duración del período de prueba en el contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, ampliando en seis meses la extensión máxima de dicho período de aplicación generalizada en el contrato común así como en la inmensa mayoría de las relaciones laborales especiales, por violación del principio de causalidad de las extinciones contractuales debidas a la voluntad del empresario, en su condición de contenido esencial del derecho al trabajo; 2) el art. 14.1, que da nueva redacción al art. 82.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), instituyendo la figura de un arbitraje obligatorio en caso de desacuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores en los procedimientos de inaplicación de condiciones de trabajo, por lesionar el derecho de negociación colectiva (art. 37.1 CE) en razón de dictarse sin fines de preservación de intereses; 3) y, en fin, el art. 14.3, que modifica el art. 84.2 ET, atribuyendo una prioridad aplicativa absoluta a los convenios colectivos de empresa en caso de concurrencia entre convenios colectivos, sin posibilidad de pacto en contrario negociado en los ámbitos sectoriales o interprofesionales, por contrariar los derechos de negociación colectiva (art. 37.1 CE) y de libertad sindical (art. 28.1 CE).

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Centrándonos exclusivamente en el tercero de los ejes señalados, las principales medidas de fomento de la empleabilidad y la ocupación introducidas por el Real Decreto-ley 8/2014, pueden dividirse en cinco grandes bloques:

I. Sistema Nacional de Garantía Juvenil

II. Políticas activas de empleo

III. Empresas de trabajo temporal y agencias de colocación

IV. Economía social y autoempleo

V. Prácticas curriculares externas

I. SISTEMA NACIONAL DE GARANTÍA JUVENIL

El Capítulo I del Título IV del Real Decreto-ley 8/2014 regula el régimen general del Sistema Nacional de Garantía Juvenil en España y el procedimiento de atención a los beneficiarios del mismo y establece nuevas medidas de apoyo a la contratación para el colectivo de jóvenes no ocupados ni integrados en los sistema de educación o formación.

A) Objetivos del Sistema.

El objetivo principal del Sistema Nacional de Garantía Juvenil es que todos los jóvenes mayores de 16 años y menores de 25, o menores de 30 años en el caso de personas con un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento, no ocupados ni integrados en los sistema de educación o formación, puedan, recibir una oferta de empleo, educación continua, formación de aprendiz o período de prácticas tras acabar la educación formal o quedar desempleadas.

Con este objetivo principal deberán desarrollarse medidas de apoyo o programas para mejorar la intermediación y la empleabilidad y fomentar la contratación y emprendimiento.

Con este objetivo principal deberán desarrollarse medidas de apoyo o programas para mejorar la intermediación y la empleabilidad y fomentar la contratación y emprendimiento.

Todas las acciones y programas de Garantía Juvenil se someterán a seguimiento y evaluación, de modo que se adapten y actualicen las puestas en marcha, garantizando así el uso eficaz y eficiente de los recursos y unos rendimientos positivos de la inversión.

B) Fichero del Sistema Nacional de Garantía Juvenil.

Para beneficiarse de la atención del Sistema Nacional de Garantía Juvenil será necesario estar inscrito en el fichero del Sistema Nacional de Garantía Juvenil que el Real Decreto-ley 8/2014 crea.

El fichero del Sistema Nacional de Garantía Juvenil, que tiene naturaleza administrativa, constituye el sistema oficial de información y seguimiento sobre la implementación de la
Garantía Juvenil en España y, como tal, la lista única de demanda y el soporte para la inscripción de las personas interesadas en las acciones ejecutadas en el contexto de la Garantía Juvenil.

La Dirección General del Ministerio de Empleo y Seguridad Social que tenga atribuidas las competencias para la administración del Fondo Social Europeo será el órgano encargado de la organización y gestión relativas al fichero y el responsable de adoptar las medidas que garanticen la confidencialidad, seguridad e integridad de los datos contenidos en él. Adicionalmente, las Comunidades Autónomas podrán crear, en el ámbito de sus competencias, ficheros específicos para facilitar la inscripción y el tratamiento de la información.

El fichero tiene las siguientes funciones:

a) Servir de soporte, en su ámbito de aplicación, para la conservación y acceso a los datos de las personas usuarias inscritas voluntariamente.

b) Proporcionar a los órganos competentes la información necesaria para la planificación y gestión del Sistema.

c) Garantizar que las acciones y medidas desarrolladas al amparo de la Iniciativa de Empleo Juvenil, así como de los Programas Operativos del Fondo Social Europeo que puedan desarrollarse para la instrumentación de la Garantía Juvenil, sean aplicadas de forma exclusiva a los sujetos inscritos en el fichero.

d) Favorecer el desarrollo de acciones y medidas mediante la disponibilidad de información que permita el análisis de la situación y la evolución de los recursos ejecutados.

e) Contar con un perfil básico de cada joven registrado, que podrá ser complementado por la Comunidad Autónoma correspondiente.

f) Facilitar a la Administración General del Estados, las administraciones de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los sujetos que actúen en el ámbito del derecho privado, como entes que desarrollarán la atención a los usuarios beneficiarios del Sistema Nacional de Garantía Juvenil, la información necesaria para la elaboración de los itinerarios y la comprobación de los requisitos exigibles de conformidad al contenido de las convocatorias y de las acciones que puedan desarrollar.

g) Permitir el seguimiento y la evaluación de las actuaciones efectuadas en el marco de la Garantía Juvenil.

En el fichero se inscribirán los siguientes datos de los jóvenes que quieran participar en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil:

– Autorización de cesión y consulta de datos personales.

– Datos personales: conjunto de información identificativa de los solicitantes como persona física e información legal de residencia.

– Otros datos personales: aspectos sociales y económicos del colectivo usuario que son relevantes desde el punto de vista de la Garantía Juvenil.

– Formación: comprende toda la formación recibida, ya sea enseñanza académica, reglada o no, así como formación en idiomas, carnés, certificados de profesionalidad, etc.

– Experiencia laboral: información sobre experiencia en el desempeño de trabajo, con descripción de puesto, empresa, duración, etc.

– Intereses: reflejan las preferencias o inquietudes profesionales de los usuarios.

– Declaración responsable de las personas usuarias inscritas por la que se declara la certeza de los datos facilitados y se suscribe un compromiso de participación activa para lograr la mayor efectividad del Sistema.

– Las actuaciones o medidas ofrecidas, con indicación del grado de desarrollo alcanzado en el proceso de atención.

C) Inscripción en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil.

Se establecen los siguientes requisitos para inscribirse en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil:

a) Tener nacionalidad española o ser ciudadanos de la Unión o de los Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o Suiza que se encuentren en España en ejercicio de la libre circulación y residencia. También podrán inscribirse los extranjeros titulares de una autorización para residir en territorio español que habilite para trabajar.

b) Estar empadronado en cualquier localidad del territorio español.

c) Tener más de 16 años y menos de 25, o menos de 30 años en el caso de personas con un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento, en el momento de solicitar la inscripción en el Fichero del Sistema Nacional de Garantía Juvenil.

d) No haber trabajado en los 30 días naturales anteriores a la fecha de presentación de la solicitud.

e) No haber recibido acciones educativas que conlleven más de 40 horas mensuales en los 90 días naturales anteriores a la fecha de presentación de la solicitud.

f) No haber recibido acciones formativas que conlleven más de 40 horas mensuales en los 30 días naturales anteriores a la fecha de presentación de la solicitud.

g) Presentar una declaración expresa de tener interés en participar en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil, adquiriendo un compromiso de participación activa en las actuaciones que se desarrollen en el marco de la Garantía Juvenil.

El proceso de inscripción en el Fichero del Sistema Nacional de Garantía Juvenil se iniciará a instancia de la persona interesada, mediante su identificación o su representación a través de los mecanismos existentes, de forma telemática a través de la sede electrónica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

Las personas interesadas en la atención del Sistema Nacional de Garantía Juvenil, inscritas en el fichero creado al efecto, pasarán a constituir una lista única de demanda a disposición de la Administración General del Estado, las administraciones autonómicas, los entes locales y los sujetos y entidades que actúen en el ámbito privado, que deberán identificarse por los mecanismos oportunos, garantizándose que sus actuaciones se realizan en el marco de Garantía Juvenil.

D) Modificación de los datos y baja en el Sistema.

El usuario inscrito en el Sistema podrá, en cualquier momento, darse de baja desistiendo con dicho acto a participar en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil.

La baja en el Sistema se producirá de oficio cuando un usuario inscrito cumpla 25 años, o 30 años en el caso de personas con un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento, y haya sido atendido previamente con alguna de las medidas implementadas por parte de la Administración General del Estado, administraciones autonómicas, entes locales o sujetos y entidades que actúen en el ámbito privado en cumplimiento de los objetivos perseguidos por el Sistema de Garantía Juvenil. Los usuarios inscritos en el Sistema no serán dados de baja mientras estén recibiendo alguna medida o acción concreta.

Aquellos usuarios inscritos que, habiendo superado la edad señalada no hayan sido atendidos previamente permanecerán en el sistema sin causar baja de oficio.

E) Atención del Sistema Nacional de Garantía Juvenil.

Para ser beneficiario de las medidas o acciones previstas en la norma será necesario, además de la inscripción e inclusión en la lista única de demanda, el cumplimiento de los requisitos específicos exigidos en las convocatorias o en las acciones que se desarrollen así como el mantenimiento de los siguientes requisitos con carácter previo a recibir cualquier tipo de atención:

– No haber trabajador en los 30 días naturales anteriores al momento de recibir la actuación.

– No haber recibido acciones educativas que conlleven más de 40 horas mensuales en los 90 días naturales anteriores al momento de recibir la actuación.

– No haber recibido acciones formativas que conlleven más de 40 horas mensuales en los 30 días naturales anteriores al momento de recibir la actuación.

Para la ordenación de la lista única de demanda así como para llevar a cabo el proceso de atención, se tendrán en cuenta criterios como la edad, la experiencia laboral previa, la permanencia en el desempleo o el nivel de cualificación, priorizando a aquellas personas jóvenes que no hayan recibido previamente atención por parte del Sistema y a aquellos que estén más próximos a cumplir la edad máxima prevista en el Sistema.

Los usuarios atendidos podrán ser beneficiarios nuevamente del Sistema Nacional de Garantía Juvenil en el supuesto de que cumplan con los requisitos señalados y manifiesten su interés por recibir atención.

Los objetivos perseguidos por el Sistema Nacional de Garantía Juvenil requieren el desarrollo de las siguientes medidas y acciones a favor de los jóvenes incluidos en el Sistema:

a) En cumplimiento del objetivo de intermediación, se desarrollarán aquellas actuaciones o medidas que contribuyan a la mejora de la activación temprana y del perfeccionamiento de los procesos de intermediación y movilidad laboral, que podrán consistir en:

– actuaciones de orientación profesional;

– información laboral y acompañamiento en la búsqueda de empleo;

– actuaciones con agencias de colocación;

– programas de movilidad; y,

– programas de intermediación educaciónempleo, o cualesquiera otras de carácter similar.

b) En cumplimiento del objetivo de empleabilidad, se desarrollarán aquellas actuaciones o medidas que contribuyan a la mejora de las aptitudes y competencias profesionales que podrán consistir en:

– actuaciones o medidas como la formación con compromiso de contratación;

– formación especialmente en idiomas y en tecnologías de la información y la comunicación;

– prácticas no laborales en empresas;

– impulso de la formación profesional dual;

– formación para la obtención de certificados de profesionalidad, evaluación y acreditación de las competencias profesionales;

– desarrollo de Escuelas Taller y Casas de Oficios;

– programas mixtos de empleo-formación; y,

– programas de segunda oportunidad, dirigidos a aquellos jóvenes que abandonaron de forma prematura los estudios, o cualesquiera otras de carácter similar.

c) En cumplimiento del objetivo de apoyo a la contratación, se desarrollarán aquellas actuaciones o medidas que incentiven la inserción laboral de los sujetos mayores de 16 años y menores de 25 a los que se dirige el Sistema de Garantía Juvenil que podrán consistir en:

– incentivos en la cotización a la Seguridad Social,

– fomento de los contratos formativos previstos en la normativa vigente;

– ayudas al empleo para la contratación con un período mínimo de permanencia;

– fomento de la Economía Social;

– formación; y,

– fomento del empleo para el colectivo de jóvenes investigadores, o cualesquiera otras de carácter similar.

d) En cumplimiento del objetivo de apoyo al emprendimiento, se desarrollarán aquellas actuaciones o medidas que apoyen el espíritu emprendedor, fomentando la responsabilidad, innovación y emprendimiento, poniendo a su disposición más servicios de apoyo a la creación de empresas, en especial, con una cooperación más estrecha entre los servicios de empleo, las entidades de apoyo a las empresas y los proveedores de financiación. Se podrán desarrollar actuaciones o medidas consistentes en:

– incentivos en la cotización a la Seguridad Social;

– ayudas al autoempleo;

– capitalización de la prestación por desempleo;

– fomento de la cultura emprendedora; – medidas para favorecer el autoempleo y el emprendimiento colectivo en el marco de la Economía Social;

– asesoramiento al autoempleo y creación de empresas; y,

– formación para el emprendimiento o cualesquiera otras de carácter similar.

F) Medidas de apoyo a la contratación.

El Real Decreto-ley 8/2014 establece medidas concretas para apoyar la contratación de jóvenes beneficiarios del Sistema Nacional de Garantía Juvenil. Dentro de las medidas de apoyo a la contratación destacan las siguientes:

a) Bonificación por la contratación de personas beneficiarias del Sistema Nacional de Garantía Juvenil:

– Beneficiarios. Las empresas, incluidos los trabajadores autónomos, que contraten de forma indefinida, incluida la modalidad fija discontinua, a una persona beneficiaria del Sistema Nacional de Garantía Juvenil entre el 5 de julio de 2014 y el 30 de junio de 2016.

Será también beneficiarios los socios trabajadores o de trabajo de las cooperativas y sociedades laborales, así como a las empresas de inserción que contraten a trabajadores en situación de exclusión social incluidos en el artículo 2 de la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción.

– Bonificación. Si el contrato de trabajo se celebra a tiempo completo, las empresas disfrutarán de una bonificación mensual en la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social por un importe de 300 euros. En el supuesto de que la contratación sea a tiempo parcial, la jornada será como mínimo el 50 por ciento de la correspondiente a la de un trabajador a tiempo completo comparable, aplicándose la bonificación para este supuesto de la siguiente manera:

• Cuando la jornada de trabajo sea, al menos, equivalente a un 75 por ciento de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo comparable, 225 euros mensuales.

• Cuando la jornada de trabajo sea, al menos, equivalente a un 50 por ciento de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo comparable, 150 euros mensuales.

– Duración. La duración de la bonificación será de 6 meses.

– Obligaciones. Las empresas o trabajadores autónomos están obligados a mantener al trabajador al menos 6 meses desde el inicio de la relación laboral.

Asimismo, están obligados a incrementar con la nueva contratación tanto el nivel de empleo indefinido como el nivel de empleo total, y mantener el nuevo nivel alcanzado con la contratación durante todo el periodo de disfrute de la bonificación. Para calcular dicho incremento, se tomará como referencia el promedio diario de trabajadores que hayan prestado servicios en los treinta días naturales anteriores a la celebración del contrato.

El Ministerio de Empleo y Seguridad Social examinará el mantenimiento del nivel de empleo indefinido y del nivel de empleo total a los 6 meses de la celebración del contrato bonificado. Para ello, se utilizarán el promedio de trabajadores indefinidos y el promedio de trabajadores totales del mes en que proceda examinar el cumplimiento de este requisito.

A estos efectos, no se tendrán en cuenta las extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas o por despidos disciplinarios que no hayan sido declarados improcedentes.

Las empresas, incluidos los trabajadores autónomos, sólo podrán aplicar una vez esta bonificación por cada uno de los beneficiarios del Sistema Nacional de Garantía Juvenil que contraten, con independencia del periodo de bonificación disfrutado por la empresa por cada trabajador.

– Compatibilidad. Esta medida será compatible con todo tipo de incentivos siempre que el importe mensual a cotizar por la empresa o el trabajador autónomo no sea negativo.

b) Incentivos a la contratación a tiempo parcial con vinculación formativa

Si el trabajador contratado a tiempo parcial con vinculación formativa es beneficiario del Sistema Nacional de Garantía Juvenil la empresa podrá beneficiarse de la bonificación por contratación a tiempo parcial con vinculación formativa prevista en la Ley 11/2013 de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendimiento y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. Así, las empresas, incluidos los trabajadores autónomos, que celebren contratos a tiempo parcial con vinculación formativa con jóvenes desempleados menores de treinta años tendrán derecho, durante un máximo de doce meses, a una reducción de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al trabajador contratado, del 100 por cien en el caso de que el contrato se suscriba por empresas cuya plantilla sea inferior a 250 personas, o del 75 por ciento, en el supuesto de que la empresa contratante tenga una plantilla igual o superior a esa cifra.

Por otro lado, el legislador matiza que si bien con carácter general la jornada pactada no puede ser superior al 50% de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo comparable, en el caso de personas beneficiarias del Sistema Nacional de Garantía Juvenil podrá alcanzar el 75% de la jornada.

c) Incentivos a los contratos en prácticas

Las empresas, incluidos los trabajadores autónomos, que concierten un contrato en prácticas con un menor de treinta años, tendrán derecho a una reducción del 50 por ciento de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al trabajador contratado durante toda la vigencia del contrato. En el caso de que el contrato en prácticas se formalice con personas beneficiarias del sistema Nacional de Garantía Juvenil, se aplicará de forma adicional una bonificación del 50 por ciento de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al trabajador contratado durante toda la vigencia del contrato.

Asimismo, en los supuestos en que, de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 1543/2011, de 31 de octubre, por el que se regulan las prácticas no laborales en empresas, el trabajador estuviese realizando dichas prácticas no laborales en el momento de la concertación del contrato de trabajo en prácticas, la reducción de cuotas será del 75 por ciento. En el caso de que el contrato se formalice con personas beneficiarias del Sistema Nacional de Garantía Juvenil se aplicará de forma adicional una bonificación del 25 por ciento de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al trabajador contratado durante toda la vigencia del contrato.

De este modo la bonificación prevista podrá llegar a ser del 100 por 100 de la cuota empresarial por contingencias comunes.

d) Contrato para la formación y el aprendizaje

En el plazo de un mes desde la entrada en vigor de este Real Decreto-ley, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social modificará la Orden ESS/2518/2013, de 26 de diciembre, por la que se regulan los aspectos formativos del Contrato para la Formación y el Aprendizaje, en desarrollo del Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre, por el que se desarrolla el Contrato para la Formación y el Aprendizaje y se establecen las bases de la Formación Profesional Dual, para aumentar las cuantías máximas de las bonificaciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social dirigidas a financiar los costes de la formación inherente a dicho contrato, reguladas en al artículo 8 de la citada Orden, siempre y cuando se contrate a un beneficiario de la Garantía Juvenil. Asimismo, mediante la citada Orden se introducirá una bonificación adicional para financiar los costes derivados de la obligada tutorización de cada trabajador a través del contrato para la formación y el aprendizaje.

G) Coordinación y seguimiento.

La coordinación de actuaciones y seguimiento de la implantación y desarrollo del Sistema Nacional de Garantía Juvenil se llevará a cabo en el ámbito de la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales a través de una Comisión Delegada de Seguimiento y Evaluación del Sistema Nacional de Garantía Juvenil.

La Comisión estará integrada por un máximo de tres representantes de cada una de las comunidades autónomas participantes en la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales de entre los ámbitos de empleo, educación, servicios sociales y/o juventud, así como los organismos intermedios del Fondo Social Europeo de las comunidades autónomas. Igualmente, formarán parte de la Comisión aquellos miembros que designe el Ministerio de Empleo y Seguridad Social en el ámbito de la Dirección General que tenga atribuidas las competencias para la administración del Fondo Social Europeo y en el ámbito del Servicio Público de Empleo Estatal, así como cualquier otro miembro que resulte competente por razón de la materia.

II. EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL Y AGENCIAS DE COLOCACIÓN.

El Capítulo II del Título IV del Real Decreto-ley 8/2014 modifica la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, para adaptarla a los principios de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, que establece como principio básico el de eficacia nacional de las autorizaciones, por lo que resulta necesario suprimir en la normativa que regula la actividad de las empresas de trabajo temporal toda limitación en cuanto al ámbito territorial de actuación o cualquier exigencia de ampliación de autorizaciones. Así, la autorización será única, tendrá eficacia en todo el territorio nacional y se concederá sin límite de duración. De este modo, una vez concedida, la autorización mantiene su vigencia mientras la empresa cumpla los requisitos legales, sin necesidad de prórrogas o renovaciones de ningún tipo.

Se reduce también de tres meses a un mes el plazo para que la autoridad competente resuelva las solicitudes de autorización y se seguirá aplicando el silencio positivo ante la falta de resolución.

Por otra parte se amplían las actividades que van a poder desarrollar, añadiendo las actividades de formación para la cualificación profesional y de consultoría y asesoramiento de recursos humanos. Por lo que se refiere a las agencias de colocación se modifica la Ley 56/2003 de 16 de diciembre, para adaptar la normativa reguladora de las agencias de colocación a la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, procediéndose a la supresión de la autorización administrativa previa para el ejercicio de la actividad como agencia de colocación, sustituyéndola por una declaración responsable, que tendrá validez en todo el territorio nacional desde el momento de su presentación.

III. PRÁCTICAS CURRICULARES EXTERNAS

La disposición adicional 25ª del Real Decretoley 8/2014 prevé una bonificación en la cotización a la Seguridad Social por las prácticas curriculares externas de los estudiantes universitarios y de formación profesional.

– Beneficiarios. Sólo se bonificarán aquellas prácticas curriculares externas que se realicen con los estudiantes universitarios o de formación profesional que se asimilen a trabajadores por cuenta ajena a efectos de su integración en el Régimen General de la Seguridad Social, de conformidad con lo previsto en la disposición adicional 3ª de la Ley 27/2011 y el RD 1493/2011.

– Entrada en vigor. La bonificación se aplicará a partir del 1 de agosto de 2014.

– Cuantía. El importe de la bonificación será del cien por cien en la cotización a la Seguridad Social.

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El DOUE del pasado 28 de marzo ha publicado una serie de nuevas Directivas sobre contratación pública que reforman las anteriormente vigentes (Dir. 2004/17/CE y 2004/18/CE), respectivamente en materia de contratación pública general y en materia de contratación de sectores regulados. Además de esta actualización normativa, el Consejo y el Parlamento han considerado oportuno regular de manera separada la cuestión de la adjudicación de concesiones, mediante la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

Se desgaja de la regulación general el tema específico de las concesiones de obras y servicios, y más concretamente su adjudicación. Es cierto, como destacan los considerandos de la norma europea, que las concesiones suponen un importante papel dentro de la contratación pública general (hasta un 18% del gasto público). Pero es criticable que se empiece a perder la pretensión de regulación sistemática, general y única que se contenía en la Directiva general sobre contratación pública cuya transposición en España se llevó a cabo con la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público. Objetivamente se aplicará la Directiva a aquellas concesiones de obras o servicios cuyo valor sea igual o superior a 5.186.000 € con ciertas determinaciones sobre la exclusión de sectores que detallamos a continuación.

También es destacable como la nueva norma insiste en varias ocasiones en el respeto al principio de libertad que gozan los Estados miembros en la definición de lo que deba considerarse un servicio de interés general y en la adopción de la modalidad contractual que se estime oportuna (recursos propios, colaboración entre Administraciones o adjudicación a operadores privados) para su prestación. Por ello, se trataría de una normativa más procedimental que material, aunque la experiencia nos demuestra como las normas europeas de armonización procedimental conllevan importantes impactos en los sistemas administrativos nacionales. Ciertamente, la Directiva va mucho más allá de los conocidos principios de igualdad de trato y no discriminación entre operadores económicos.

2. Definición de concesión de obras y concesión de servicios

La Directiva contiene una definición auténtica de lo que deba entenderse por «concesión de obras»: un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la ejecución de obras a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar las 2 obras objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago;

Junto a ello, la «concesión de servicios»: se define de forma negativa, es decir, por contraste de lo no sea una obra: un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago.

Lo más interesante, sin embargo, es la regulación de la cuestión del riesgo empresarial o administrativo en el desarrollo de este tipo de concesiones. La adjudicación de las concesiones de obras o servicios implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal. Aquí reside pues la diferencia entre un contrato de concesión de obra y un contrato de obras. De este modo, habrá que cohonestar el tradicional equilibrio económico-financiero de la concesión con la asunción de riesgos. El contrato concesional supone siempre la asunción de un determinado grado de incertidumbre por parte del contratista según el proyecto que se presente. Parece, por ello, que se rechaza la idea del rescate del concesionario quebrado o en dificultades económicas (vide el caso de la concesión para la construcción de ciertas infraestructuras de carreteras en España).

Junto con ello, se aborda también la regulación de los contratos mixtos, es decir aquellos que mezclen ambos aspectos (construcción de una obra para la provisión de un servicio). Se regula en el art. 20 con la adopción de la regla de la preponderancia económica. Las concesiones cuyo objeto sean tanto obras como servicios se adjudicarán con arreglo a las disposiciones aplicables al tipo de concesión predominante en el objeto principal del contrato. En el caso de concesiones mixtas que consistan en parte en servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo IV y en parte en otros servicios, el objeto principal se determinará en función de cuál de los valores estimados de los respectivos servicios es el más alto.

La Directiva prevé dos modalidades de contratación distinta según los servicios sean o no separables. En el caso de contratos mixtos que contienen elementos de concesiones, así como elementos de contratos públicos regulados por la Directiva 2014/24/UE o de contratos regulados por la Directiva 2014/25/UE, el contrato mixto se adjudicará de conformidad con las disposiciones de la Directiva 2014/24/UE o de la Directiva 2014/25/UE, respectivamente. Cuando las diferentes partes de un determinado contrato no sean objetivamente separables, el régimen jurídico aplicable se determinará en función del objeto principal de ese contrato, según la regla de la preponderancia.

Finalmente, cabe destacar como España cuenta ya con la regulación que ofrece la Ley Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, no incorporada al RDL 3/2011 de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que a la fecha de finalización del plazo de transposición (18 de abril de 2016), deberá sufrir la correspondiente actualización.

3. Exclusiones explícitas en la Directiva

• La presente Directiva no se aplicará a las concesiones de servicios adjudicadas sobre la base de un derecho exclusivo del que el operador goce con arreglo a una norma, reglamento o disposiciones administrativas nacionales aplicables y cuya concesión se ajusta al TFUE. Cuando un Estado miembro conceda a un operador económico un derecho exclusivo para el ejercicio de una de las actividades contempladas en el anexo II, deberá informar de ello a la Comisión en el plazo de un mes tras la concesión de dicho derecho exclusivo.

• La presente Directiva no se aplicará a las concesiones de servicios de transporte aéreo basados en la concesión de una licencia de explotación en el sentido del Reglamento (CE) no 1008/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo (22), o relativos a servicios públicos de transporte de viajeros, en el sentido del Reglamento (CE) no 1370/2007.

• La presente Directiva no se aplicará a las concesiones que el poder adjudicador o la entidad adjudicadora esté obligado a adjudicar u organizar de conformidad con procedimientos diferentes de los previstos en la presente Directiva, establecidos en virtud de instrumento jurídico de derecho internacional .

• La directiva no se aplicará a algunos tipos de concesiones en los ámbitos de la defensa y de la seguridad contemplados en la Directiva 2009/81/CE. Tampoco a las concesiones para las que la aplicación de la presente Directiva obligaría a un Estado miembro a proporcionar información cuya revelación considere contraria a los intereses esenciales de su seguridad, o para las que su contratación y ejecución se declaren secretas o deban ir acompañadas de medidas de seguridad especiales;

• La presente Directiva no se aplicará a las concesiones de servicios para los servicios de lotería comprendidos en el código CPV 92351100-7, adjudicadas por un Estado miembro a un operador económico sobre la base de un derecho exclusivo. A efectos del presente apartado, el concepto de derecho exclusivo no incluye los derechos exclusivos a que se refiere el artículo 7, apartado 2.

• La presente Directiva no se aplicará a otras concesiones de servicios relativas a:

o la adquisición o el arrendamiento de bienes inmuebles, independientemente del sistema de financiación, o relativos a derechos sobre estos bienes;

o la adquisición, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas destinados a servicios de comunicación audiovisual o radiofónica, que sean adjudicados por prestadores del servicio de comunicación audiovisual o radiofónica ni a las concesiones relativas al tiempo de radiodifusión o al suministro de programas que sean adjudicadas a prestadores del servicio de comunicación audiovisual o radiofónica;

o servicios de arbitraje y de conciliación;

o determinados servicios jurídicos;

o determinados servicios financieros

o servicios de defensa civil, protección civil y prevención de riesgos que sean prestados por organizaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, excepto los servicios de transporte de pacientes en ambulancia;

o servicios para campañas políticas

4. Operaciones “in house providing”, concesiones interadministrativas y concesiones reservadas.

La Directiva regula la exclusión de la aplicación general de los principios de contratación para aquellas empresas asociadas a un poder adjudicador. Se trata de la conocida realización de obras o servicios por medios propios de la Administración donde se considera que, pese a la personificación privada, estamos ante la misma entidad. En este sentido, la nueva Directiva positiviza los criterios normativos de la llamada jurisprudencia Teckal. Se entenderá por “empresa pública” (art. 7.4.) “toda empresa sobre la que los poderes adjudicadores puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante por razón de propiedad o participación financiera o en virtud de las normas que la rigen. Dicha influencia puede constatarse por varios hechos:

a) estar en posesión de la mayoría del capital suscrito de la empresa;

b) disponer de la mayoría de los votos correspondientes a las participaciones emitidas por la empresa;

c) tener la facultad de designar a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, de dirección o de supervisión de la empresa.

En cambio, se considera «empresa asociada» (art. 13) la empresa que, de conformidad con lo dispuesto en la Directiva 2013/34/UE, presenta cuentas anuales consolidadas con las de la entidad adjudicadora. En el caso de entidades, que no están sujetas a la Directiva 2013/34/UE, se entenderá por «empresa asociada» toda empresa que:

a) sea una empresa sobre la cual la entidad adjudicadora pueda ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante;

b) pueda ejercer una influencia dominante sobre la entidad adjudicadora, o

c) al igual que la entidad adjudicadora, esté sometida a la influencia dominante de otra empresa por razón de propiedad o participación financiera o en virtud de las normas que la rigen.

La presente Directiva no se aplicará a las concesiones adjudicadas por una entidad adjudicadora a una empresa asociada, o por una empresa conjunta, constituida exclusivamente por varias entidades adjudicadoras con el fin de desarrollar actividades contempladas en el anexo II, a una empresa asociada a una de dichas entidades adjudicadoras. Esta exclusión se cumple siempre que como mínimo el 80 % del promedio del volumen de negocios total de los últimos 3 años de la empresa asociada provenga de su matriz.

Las concesiones adjudicadas por un poder adjudicador o una entidad adjudicadora contemplados en el artículo 7, apartado 1, letra a), a otra persona jurídica de Derecho privado o de Derecho público no entrarán en el ámbito de aplicación de la presente Directiva cuando concurran simultáneamente las condiciones siguientes:

a) que dicho poder adjudicador o entidad adjudicadora ejerza sobre la persona jurídica un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, y

b) que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido encomendados por el poder adjudicador o entidad adjudicadora que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador o entidad adjudicadora, y

c) que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones de la legislación nacional, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.

Un poder adjudicador o una entidad adjudicadora en el sentido del artículo 7, apartado 1, letra a), que no ejerza control en el sentido del apartado 1 del presente artículo sobre una persona jurídica de Derecho privado o público, podrá, no obstante, adjudicar una concesión a dicha persona jurídica, sin aplicar la presente Directiva, cuando se cumplan todas y cada una de las condiciones siguientes:

a) que el poder o la entidad adjudicador a que se refiere el artículo 7, apartado 1, letra a), ejerza, conjuntamente con otros poderes o entidades adjudicadores, sobre dicha persona jurídica un control análogo al que ejerce en sus propios servicios;

b) que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido encomendados por el poder o entidad adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder o entidad adjudicador, y

c) que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones de la legislación nacional, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.

A efectos de lo dispuesto en el párrafo primero, letra a), del presente apartado, se considerará que los poderes y entidades adjudicadores contemplados en el artículo 7, apartado 1, letra a), ejercen un control conjunto en una persona jurídica cuando concurran todas las condiciones siguientes:

i) que los órganos decisorios de la persona jurídica controlada estén compuestos por representantes de todos los poderes o entidades adjudicadores participantes. Cada representante puede representar a varios poderes o entidades adjudicadores participantes o a todos ellos,

ii) que esos poderes o entidades adjudicadores puedan ejercer conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas de la persona jurídica controlada, y

iii) que la persona jurídica controlada no persiga intereses contrarios a los intereses de los poderes o entidades adjudicadores que la controlan. Finalmente, se aborda la novedosa cuestión de las concesiones reservadas. Los Estados miembros podrán reservar la participación en los procedimientos de adjudicación de concesiones a talleres protegidos y operadores económicos cuyo objetivo principal sea la integración social y profesional de personas discapacitadas o desfavorecidas, así como prever la ejecución de las concesiones en el contexto de programas de empleo protegido, siempre que al menos el 30 % de los empleados de tales talleres, operadores económicos o programas sean trabajadores discapacitados o desfavorecidos. En el anuncio de las concesiones o, en caso de las concesiones de servicios definidas en el artículo 19, en un anuncio de información previa deberá mencionarse el presente artículo.

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El DOUE del pasado 28 de marzo ha publicado una serie de nuevas Directivas sobre contratación pública que reforman las anteriormente vigentes (Dir. 2004/17/CE y 2004/18/CE), respectivamente en materia de contratación pública general y en materia de contratación de sectores regulados. Además de esta actualización normativa, el Consejo y el Parlamento han considerado oportuno regular de manera separada la cuestión de la adjudicación de concesiones, mediante la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

Si en el comentario anterior centrábamos nuestro análisis a los elementos subjetivos y definitorios de la Directiva, el presente análisis aporta una valoración de las cuestiones procedimentales que habrán de aplicar esos sujetos. Más allá de los sabidos principios de transparencia, igualdad de trato y no discriminación, la Directiva contiene una serie de previsiones sobre selección de candidatos, adjudicación y ejecución de las concesiones que, en parte, complementan las ya previstas para la contratación pública en general.

2. Selección de candidatos

Por lo que refiere a la selección de candidatos, Los poderes y entidades adjudicadores deberán comprobar las condiciones de participación relativas a la capacidad profesional y técnica, la solvencia financiera y económica de los licitadores o candidatos, sobre la base de las declaraciones de los mismos, la referencia o referencias que se presenten como prueba de conformidad con el requisitos especificados en el anuncio de licitación, que deberán ser no discriminatorias y proporcionales al objeto de la concesión. Las condiciones de participación guardarán una relación y una proporción con la necesidad de garantizar la capacidad del concesionario de ejecutar la concesión, teniendo en cuenta el objeto de la concesión y la finalidad de garantizar una competencia real. Se excluye en cambio la posibilidad de exigir a los candidatos una determinada forma jurídica.

Se permiten las prohibiciones de contratar en casos de candidatos condenados por corrupción, fraude, blanqueo de capitales u otros. También en aquellos casos donde la empresa incumpla obligaciones fiscales o de seguridad social. Junto con estas más clásicas prohibiciones, se regulan también otras más restrictivas y cuestionables:

a) cuando se pueda demostrar por cualquier medio adecuado cualquier violación de las obligaciones en material medioambiental, laboral o social;

b) si el operador económico ha quebrado o está sometido a un procedimiento de insolvencia o liquidación, si sus activos están siendo administrados por un liquidador o por un tribunal, si se halla en concurso de acreedores, si sus actividades empresariales han sido suspendidas o se encuentra en cualquier situación análoga resultante de un procedimiento de la misma naturaleza en virtud de disposiciones legales y reglamentarias nacionales.

c) si el poder adjudicador puede demostrar por cualquier medio adecuado que el operador económico es culpable de una falta profesional grave, que hace cuestionable su integridad;

d) si un conflicto de intereses en el sentido del artículo 35, párrafo segundo, no se puede subsanar con eficacia por ninguna otra medida menos intrusiva;

e) si el poder adjudicador dispone de indicadores lo bastante convincentes que concluyan que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia;

f) cuando el operador económico haya mostrado deficiencias significativas o persistentes en el cumplimiento de cualquier requisito de fondo en el marco de una concesión anterior o de un contrato anterior.

g) cuando el operador económico haya sido considerado gravemente culpable de hacer declaraciones falsas al proporcionar la información exigida para verificar la inexistencia de motivos de exclusión o el cumplimiento de los criterios de selección, haya retenido dicha información o no pueda presentar los documentos justificantes de dicha información;

h) cuando el operador económico haya intentado influir indebidamente en el proceso de toma de decisiones del poder o entidad adjudicador, obtener información confidencial que pueda conferirle ventajas indebidas en el procedimiento de adjudicación de la concesión, o proporcionar por negligencia información engañosa que pueda tener una influencia importante en las decisiones relativas a la exclusión, selección o adjudicación;

i) en el caso de concesiones en los ámbitos de la seguridad y la defensa a que se refiere la Directiva 2009/81/CE, cuando se haya averiguado, por cualquier medio de prueba incluidas fuentes de datos protegidas, que el operador económico carece de la fiabilidad necesaria para descartar los riesgos para la seguridad del Estado miembro. Como puede apreciarse se trata de causas bastante abiertas y que permiten una valoración discrecional por parte del poder adjudicador, lo que conllevará, seguro, un uso discutible de las mismas.

3. Criterios de adjudicación

La norma regula igualmente en su artículo 41 los criterios de adjudicación de entre los que ahora destacan los criterios ambientales, sociales o de innovación. La adjudicación de las concesiones deberá efectuarse basándose en criterios objetivos que cumplan los principios establecidos en el artículo 3 y que garanticen la evaluación de las ofertas en unas condiciones de competencia efectiva tales que se pueda determinar la ventaja económica global para el poder adjudicador o la entidad adjudicadora.

Esos criterios estarán vinculados al objeto de la concesión y no conferirán al poder adjudicador o la entidad adjudicadora una libertad de elección ilimitada. Podrán incluir, entre otros, criterios medioambientales, sociales o relacionados con la innovación. Deberán ir acompañados de requisitos que permitan que la información proporcionada por los licitadores se verifique efectivamente. El poder o entidad adjudicador deberá verificar si las ofertas cumplen adecuadamente los criterios de adjudicación. El poder o entidad adjudicador enumerará en orden de importancia decreciente los criterios establecidos.

4. Desarrollo del contrato concesional

4.1. Subcontratación

Las autoridades nacionales competentes se encargarán de asegurar, mediante la adopción de las medidas adecuadas dentro de su ámbito de competencia y su mandato, que los subcontratistas cumplan las obligaciones relativas a la protección social, laboral o medioambiental. Para ello, se podrán tomar las medidas oportunas para evitar el incumplimiento de dichas obligaciones

a) Si el Derecho nacional de un Estado miembro dispone un mecanismo de responsabilidad conjunta entre los subcontratistas y el concesionario, el Estado miembro en cuestión se asegurará de que las normas correspondientes se apliquen de conformidad con las condiciones establecidas en el artículo 30, apartado 3.

b) Los poderes adjudicadores y las entidades adjudicadoras, por decisión propia o por requerimiento de los Estados miembros, podrán verificar, de conformidad con el artículo 38, apartados 4 a 10, si concurren motivos para excluir a algún subcontratista. En tales casos, el poder adjudicador o la entidad adjudicadora deberá exigir que el operador económico sustituya al subcontratista que haya incurrido, según las conclusiones de la verificación, en motivos de exclusión obligatoria. El poder adjudicador o la entidad adjudicadora, por decisión propia o por requerimiento de un Estado miembro, podrá exigir que el operador económico sustituya al subcontratista que haya incurrido, según las conclusiones de la verificación, en motivos de exclusión no obligatoria.

En los pliegos de la concesión, el poder adjudicador o la entidad adjudicadora podrá pedir, o podrá ser obligado por un Estado miembro a pedir, al licitador o al solicitante que mencione en la oferta la parte de la concesión que se proponga subcontratar a terceros, así como los subcontratistas propuestos. El presente apartado no prejuzgará la cuestión de la responsabilidad del concesionario principal.

Se permite la subcontratación en cadena o subcontratación de la subcontratación.

4.2. Modificaciones contractuales

Ya hemos tenido ocasión de referirnos a la creciente importancia que el Derecho europeo otorga a la cuestión de las modificaciones contractuales una vez se ha producido la adjudicación. Modificaciones especialmente sustanciales pueden implicar una vulneración del principio de pública concurrencia. En esta búsqueda de equilibrio entre flexibilidad y garantía, la Directiva prevé que las concesiones podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de concesión de conformidad con la presente Directiva en cualquiera de los casos siguientes que agrupamos conceptualmente bajo tres supuestos:

Modificación objetiva: se podrá modificar una concesión sin necesidad de verificar si se cumplen o no las condiciones enunciadas en el apartado 4, letras a) a d), y sin que sea preciso iniciar un nuevo procedimiento de concesión de conformidad con la presente Directiva si el valor de la modificación es inferior a los dos valores siguientes: el umbral indicado en el artículo 8 (5.186.000 €) y el 10 % del valor inicial de la concesión. Sin embargo, la modificación no podrá alterar la naturaleza global de la concesión. Cuando se efectúen varias modificaciones sucesivas, el valor se calculará sobre la base del valor neto acumulado de las sucesivas modificaciones.

Modificación insustancial: una modificación de una concesión durante su período de vigencia se considerará sustancial cuando tenga como resultado una concesión materialmente diferente, en cuanto a su carácter, de la celebrada en un principio. En cualquier caso, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 y 2, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una de las condiciones siguientes:

a) que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento inicial de adjudicación de la concesión, habrían permitido la selección de solicitantes distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente, o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de adjudicación de la concesión;

b) que la modificación altere el equilibrio económico de la concesión a favor del concesionario en un modo que no estaba previsto en la concesión inicial;

c) que la modificación amplíe considerablemente el ámbito de la concesión;

d) cuando un nuevo concesionario sustituya a aquel al que el poder adjudicador o la entidad adjudicadora había adjudicado inicialmente la concesión en otros casos que los previstos en el apartado 1, letra d).

Modificación justificada. Existen varios supuestos donde la Directiva permite a los poderes adjudicadores la modificación contractual por diversas razones de interés general

a) cuando las modificaciones, con independencia de su valor pecuniario, estuvieran ya previstas en la documentación inicial de la concesión, en cláusulas de revisión claras, precisas e inequívocas, entre las que puede haber cláusulas de revisión de precios u opciones. Estas cláusulas determinarán el alcance y la naturaleza de las posibles modificaciones u opciones, así como las condiciones en que se puede recurrir a ellas. No contendrán modificaciones u opciones que puedan alterar el carácter global de la concesión;

b) para obras o servicios adicionales, a cargo del concesionario original, que resulten necesarios y que no estuviesen incluidos en la concesión original, cuando un cambio de concesionario o bien, i) no sea factible por razones económicas o técnicas tales como requisitos de intercambiabilidad o interoperatividad con el equipo existente, servicios o instalaciones adquiridos en el marco de la concesión inicial, así como en los casos donde ii) genere inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el poder o entidad adjudicador.

No obstante, en el caso de las concesiones adjudicadas por el poder adjudicador a efectos del ejercicio de una actividad distinta de las enumeradas en el anexo II, el posible aumento de valor no podrá superar el 50 % del valor de la concesión original. En caso de que se apliquen varias modificaciones sucesivas, esta limitación se aplicará al valor de cada una de ellas. Estas modificaciones consecutivas no podrán tener por objetivo el de eludir la presente Directiva;

c) cuando se cumplan simultáneamente las tres condiciones siguientes:

i) que la necesidad de modificación se derive de circunstancias que un poder o entidad adjudicador diligente no podía prever,

ii) que la modificación no altere el carácter global de la concesión,

iii) en el caso de las concesiones adjudicadas por el poder adjudicador a efectos del ejercicio de una actividad distinta de las enumeradas en el anexo II, el posible aumento de valor no podrá superar el 50 % del valor de la concesión original. En caso de que se apliquen varias modificaciones sucesivas, esta limitación se aplicará al valor de cada una de ellas. Estas modificaciones consecutivas no podrán tener por objetivo el de eludir lo dispuesto en la presente Directiva;

d) cuando un nuevo concesionario sustituya al designado en un principio como adjudicatario por el poder adjudicador adjudicadores o la entidad adjudicadora como consecuencia de: una opción o cláusula de revisión inequívoca de conformidad con la letra a) o de una sucesión total o parcial del concesionario inicial, a raíz de una reestructuración empresarial, en particular por absorción, fusión, adquisición o insolvencia.

Para el resto de casos, será prescriptivo iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación de concesiones de conformidad con la presente Directiva para introducir en las disposiciones de una concesión, durante su período de vigencia, modificaciones distintas de las expresamente reguladas.

4.3. Resolución

Finalmente, el art. 44 regula la cuestión de la resolución anticipada de las concesiones, siempre que se cumpla alguna de las condiciones siguientes:

a) que una modificación de la concesión suponga una nueva adjudicación, de conformidad con el artículo 43;

b) que el contratante se encuentre, en el momento de la adjudicación del contrato, en una de las situaciones contempladas en el artículo 38, apartado 4, y, por lo tanto, hubiere debido ser excluido del procedimiento de adjudicación de la concesión;

c) que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictamine, en un procedimiento conforme con el artículo 258 del TFUE, que un Estado miembro ha incumplido sus obligaciones con arreglo a los Tratados debido a que un poder adjudicador o entidad adjudicadora de dicho Estado miembro ha adjudicado una concesión sin ajustarse a las obligaciones que le imponen los Tratados o la presente Directiva.

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Como de la mera lectura del precepto transcrito se deduce, entre los múltiples contenidos de la Ley, se encuentran los despachos de detectives privados, esto es, las oficinas constituidas por uno o más detectives privados que prestan servicios de investigación privada, cuya actividad en adelante deberá ajustarse al régimen jurídico establecido en esta Ley. De hecho, entre las actividades de seguridad privada a que se refiere el artículo 5 de la Ley cuando regula su ámbito aplicativo, se contempla expresamente la de “investigación privada en relación a personas, hechos o delitos sólo perseguibles a instancia de parte”, actividad que “con carácter exclusivo y excluyente” la ley atribuye a los despachos de detectives (art. 5.1. h). Como es bien sabido, entre las actividades habituales de estas agencias de detectives está la elaboración de informes que eventualmente pueden ser utilizados como medio de prueba en un proceso judicial, al amparo de lo previsto en el art. 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pues bien, el propósito de esta breve nota es dar cuenta de las principales novedades que, a nuestro juicio, vienen incorporadas a este respecto en la Ley .

De acuerdo con lo previsto en el art. 48 de la Ley, los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, consistirán en la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con diversos aspectos entre los que la Ley cita en primer lugar “los relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados”. No cabe, por consiguiente, duda de la posibilidad de seguir contratando como hasta ahora estos servicios en el ámbito laboral, para investigar los comportamientos laborales, habida cuenta de la previsión expresa de la Ley.

Para la aceptación del encargo de estos servicios por parte de los despachos de detectives privados la ley requiere, en todo caso, que el solicitante de los mismos acredite el interés legítimo alegado, debiendo dejarse constancia de éste en el expediente de contratación e investigación que se abra. Esta necesidad de dejar constancia del interés que respalda el encargo constituye sin duda una limitación importante a tener muy en cuenta, pues de no existir ese interés legítimo la investigación y sus resultados puede resultar ilegal y, en todo caso, irrelevante a efectos de prueba.

La formalización jurídica del encargo debe hacerse, de acuerdo con lo establecido en el art. 25 de la Ley, mediante contrato escrito. La Ley exige que el despacho de detectives suscriba un contrato escrito por cada servicio de investigación que sea encargado, comunicando su celebración al Ministerio del Interior o, en su caso, al órgano autonómico competente en la forma que reglamentariamente se determine.

En todo caso, la actividad investigadora no podrá referirse a “la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, ni podrán utilizarse en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos” (art. 48.3).

Por cada servicio que se contrate, la Ley exige que los despachos o los detectives privados encargados del asunto elaboren un único informe en el que deberán reflejarse como datos formales el número de registro asignado al servicio, los datos de la persona que encarga y contrata el servicio, el objeto de la contratación, los medios, los resultados, los detectives intervinientes y las actuaciones realizadas.

Por lo que se refiere al contenido del informe, la Ley previene que en el informe de investigación únicamente se hará constar información directamente relacionada con el objeto y finalidad de la investigación contratada, sin incluir en él referencias , informaciones o datos que hayan podido averiguarse relativos al cliente o al sujeto investigado, en particular los de carácter personal especialmente protegidos, que no resulten necesarios o que no guarden directa relación con dicho objeto y finalidad ni con el interés legítimo alegado para la contratación.

Durante la elaboración del informe, el despacho tiene la obligación de informar a su cliente sobre las “incidencias relativas a los asuntos que les hubieren encargado”. Finalizado el servicio, deberá entregar el informe de investigación elaborado al cliente, sin perjuicio de ponerlo a disposición de las autoridades policiales competentes para su inspección ex art. 54 de la Ley.

La importancia de la regulación reseñada no puede ser ignorada. Desde el momento de entrada en vigor de la nueva norma, la validez de la prueba obtenida mediante la contratación de despachos de detectives va a depender estrictamente de la observancia del régimen legal transcrito y, en particular, de tres exigencias: la acreditación del interés legítimo, el contrato de encargo de los servicios y sus términos y el respeto, en la elaboración del informe, de las limitaciones legales expuestas.

De la importancia de la prueba obtenida mediante la contratación de despachos o agencias de detectives, de otra parte, da cuenta una reciente e interesante sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Asunto de la Flor Cabrera contra España (27 de Mayo de 2014), de la que se ha hecho eco recientemente la prensa y que puede tener importante repercusión en nuestro país, señaladamente en el ámbito laboral. Como es sabido, el art. 10.2 de la Constitución española obliga a interpretar los derechos fundamentales reconocidos en la Carta Magna de conformidad con los Tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos suscritos por España, entre los que el fundamental resulta ser el Convenio de Roma, del que es intérprete auténtico el Tribunal Europeo de Derechos Humanos autor de la sentencia.

Sintéticamente, los hechos del caso aludido fueron los siguientes: el recurrente, que había sufrido un accidente de circulación mientras conducía una bicicleta, reclamó al conductor que lo atropelló y a la compañía aseguradora daños y perjuicios, entre los cuales alegó la existencia de un estrés postraumático que le impedía conducir normalmente. Para desacreditar la existencia de esta situación, la compañía aseguradora demandada contrató los servicios de una agencia de detectives privados y aportó en el juicio un video en el que se veía al demandante conduciendo una motocicleta en la vía pública. El Juzgado de Primera Instancia de Sevilla, que conoció del asunto, condenó a los demandados, si bien obligándoles a abonar una indemnización inferior a la reclamada.

Ambas partes recurrieron la decisión ante la Audiencia Provincial, impugnando el demandante la validez de la prueba del video. La Audiencia, sin embargo, confirmó la validez de la prueba aportada, esto es, el informe de los detectives privados y el video. La sentencia de la Audiencia fue recurrida en casación, pero el Tribunal Supremo inadmitió el recurso.

En paralelo al proceso principal, el demandante interpuso una acción civil reclamando daños y perjuicios a la compañía aseguradora por considerar que la obtención de la prueba debatida había lesionado sus derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, asimismo reclamó que le fueran entregadas todas las grabaciones obtenidas al respecto. Pretensión contestada por la compañía aseguradora alegando que las grabaciones eran necesarias para responder a las alegaciones del recurrente y habían sido realizadas en la vía pública.

El Juzgado de primera instancia nº 22 de Sevilla rechazó la pretensión del recurrente sobre la base de dos consideraciones. En primer lugar, que la obtención y aportación de la prueba estaba perfectamente justificada por el objetivo que perseguía la aseguradora que no era otro que el de limitar el montante de la indemnización desacreditando parte de los perjuicios alegados. En segundo lugar, que las grabaciones realizadas no se habían hecho en un lugar privado sino en la calle y que estaban únicamente destinadas a ser usadas como pruebas.

El demandante apeló ante la Audiencia Provincial de Sevilla impugnando, de nuevo, la validez de la prueba y pidiendo la anulación de las mismas, pues -a su juicio- comprometían su derecho de defensa. Por el contrario, la Audiencia rechazó la apelación, confirmando la argumentación y el fallo de la sentencia de instancia. Contra esa decisión, el demandante intentó sucesivamente y sin éxito tanto el recurso de casación ante el Tribunal Supremo como el de amparo ante el Tribunal Constitucional, iter tras el cual recurrió ante Estrasburgo alegando violación del art. 8 del Convenio de Roma, esto es, del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Pues bien, el Tribunal Europeo rechaza unánimemente el que se hubiera producido tal violación y confirma plenamente la validez de la prueba aportada, sobre la base de las siguientes consideraciones:

• Las imágenes litigiosas habían sido grabadas cuando el demandante realizaba una actividad, la conducción de una moto en una vía pública, susceptible de serlo y fueron exclusivamente utilizadas en tanto que medio de prueba ante el juez.

• Las imágenes en cuestión fueron filmadas por una agencia de detectives que cumplía las exigencias legales requeridas para realizar su actividad conforme al Derecho interno, a saber: autorización pública, inscripción como tal en un registro administrativo y previsión al respecto en el art. 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

• El fin perseguido por la aseguradora con la aportación de las imágenes, esto es, contribuir de manera legítima al debate judicial, poniendo a disposición del juez el conjunto de elementos pertinentes que le permitan adoptar unas decisión fundada, resulta irreprochable.

De otra parte, las imágenes litigiosas resultaron particularmente pertinentes en la medida en la que contradijeron la versión del demandante de que, desde el accidente, no podía conducir vehículos a motor. “En la medida en la que la demanda de indemnización estaba fundada sobre esta incapacidad, era necesario, a juicio del Tribunal, que todo elemento que probase lo contrario pudiera ser sometido al juez, pues se hallaba comprometido el interés público de garantizar a todo justiciable un proceso equitativo” –concluye el Tribunal Europeo de Derechos Humanos-.

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La crisis económica en la que estamos inmersos ha traído consigo también algunas novedades normativas en lo que ha dado en llamarse el Derecho administrativo de la crisis. En este conjunto, destacan las normas para garantizar el pago a los proveedores de las Administraciones públicas que carezcan de tesorería para hacer frente a sus obligaciones.

Efectivamente, la cuestión de los pagos a proveedores se encuentra regulada en el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las Entidades Locales; en el Real Decreto-ley 7/2012, de 9 de marzo, por el que se crea el Fondo para la financiación de los pagos a proveedores; y en el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.

Más recientemente, el RDL 8/2013 de 28 de junio establece que “Mediante el presente Real Decreto-ley se pone en marcha una última y tercera fase del citado mecanismo, en la que nuevamente se amplía tanto el ámbito subjetivo como objetivo de aplicación y se establecen las especialidades del procedimiento necesarias con el objetivo de ayudar a las Comunidades Autónomas y Entidades Locales a reducir su deuda comercial acumulada y que puedan estar en mejores condiciones de cumplir con las nuevas reformas estructurales de control de la deuda comercial. Junto con los anteriores RDL 4/2012 y 4/2013, forman un conjunto normativo. En definitiva, las tres normas descritas pertenecen a un mismo Plan y comparten un mismo objetivo: establecer un mecanismo de financiación para el pago a proveedores.

II. Una novedad altamente distorsionada

A pesar de lo anteriormente enunciado y a diferencia de sus antecesores, el RDL 8/2013, delimita el ámbito subjetivo de aplicación del mismo, no a las Administraciones públicas de acuerdo con la Ley de Contratos del Sector Público sino a las Administraciones públicas de acuerdo con las normas europeas de contabilidad. Así, Según establece el literal de la norma estudiada: “ (…)se entenderá por Entidad Local, la Administración de la Entidad Local y el resto de Entidades, organismos y entes dependientes de aquélla incluidos en el sector Administraciones Públicas, subsector Corporaciones Locales, de acuerdo con la definición y delimitación del Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales aprobado por el Reglamento (CE) 2223/96 del Consejo, de 25 de junio de 1996.” (art. 14.2).

Sin embargo, las normas SEC (Sistema Europeo de Cuentas) utilizan conceptos económicos y no administrativos. La economía de un país es el resultado de la actividad de un gran número de unidades que realizan operaciones múltiples y de naturaleza diferente, con objeto de producir, financiar, asegurar, redistribuir y consumir. Por ello, las normas SEC intentan ofrecer una imagen estadística común para poder comparar magnitudes macroeconómicas entre Estados. En términos del propio Reglamento (CE) 2223/1996), las unidades y conjuntos de unidades que se utilizan en la contabilidad nacional deben definirse según el tipo de análisis económico que se pretende realizar y no según los tipos de unidades utilizadas habitualmente en la investigación estadística. Estas últimas unidades (empresas, sociedades holding, unidades de actividad económica, unidades locales, organismos de las administraciones públicas, instituciones sin fines de lucro, hogares, etc.) no siempre resultan adecuadas a efectos de la contabilidad nacional, pues se basan, generalmente, en criterios tradicionales de naturaleza jurídica, administrativa o contable.

El SEC se caracteriza por utilizar tres tipos de unidades, que corresponden a dos formas claramente diferentes de dividir la economía. Para el análisis del proceso de producción, es indispensable elegir unidades que pongan de manifiesto las relaciones de orden técnico-económico; para el análisis de los flujos relacionados con la renta, el capital y las operaciones financieras y los balances, es indispensable elegir unidades que pongan de manifiesto las relaciones de comportamiento de los agentes económicos.

A partir de estos objetivos, se definen las “unidades institucionales”, adecuadas para el análisis del comportamiento económico, las unidades de actividad económica locales y las unidades de producción homogénea, adecuadas para el análisis de las relaciones técnico-económicas. En la práctica, estos tres tipos de unidades se establecen agrupando o dividiendo las unidades básicas de las investigaciones estadísticas, o corresponden directamente a las unidades observadas en éstas. Antes de definir con precisión los tres tipos de unidades de análisis utilizados en el SEC, es necesario establecer los límites de la economía nacional.

E igualmente, más adelante, en el mismo cuerpo normativo se define una “unidad institucional” a efectos de la aplicación del Reglamento (CE) 2223/96. La “unidad institucional” es un centro elemental de decisión económica caracterizado por una uniformidad de comportamiento y una autonomía de decisión en el ejercicio de su función principal. Una unidad residente se considera una unidad institucional cuando goza de autonomía de decisión en el ejercicio de su función principal y, o bien dispone de un conjunto completo de cuentas, o bien podría elaborarlo y resultaría pertinente, tanto económica como jurídicamente, si así se requiriera. Decir que una unidad goza de autonomía de decisión en el ejercicio de su función principal significa que dicha unidad debe:

a) ser titular de bienes o activos con facultad de disposición sobre ellos y puede, por lo tanto, intercambiar la propiedad de los bienes o activos mediante operaciones con otras unidades institucionales;
b) tener capacidad para tomar decisiones económicas y realizar actividades económicas de las que es directamente responsable ante la ley;
c) tener capacidad para contraer pasivos en nombre propio, aceptar otras obligaciones o compromisos futuros y suscribir contratos.

Decir que una unidad dispone de un conjunto completo de cuentas significa que dispone de documentos contables que recogen la totalidad de sus operaciones económicas y financieras efectuadas durante el período contable, así como de un balance de activos y pasivos. En el caso de las entidades que no poseen claramente las dos características anteriores se aplican los principios siguientes:

a) los hogares gozan siempre de autonomía de decisión en el ejercicio de su función principal, por lo que se consideran unidades institucionales, aunque no dispongan de un conjunto completo de cuentas;
b) las entidades que no disponen de un conjunto completo de cuentas, y para las que no es posible ni pertinente elaborarlo si así se requiriera, se engloban en las unidades institucionales en cuya contabilidad se integran sus cuentas parciales;
c) las entidades que, a pesar de disponer de un conjunto completo de cuentas, no gozan de autonomía de decisión en el ejercicio de su función principal, se engloban en las unidades que las controlan;
d) las entidades que responden a la definición de unidades institucionales se tratan como tales, aunque no publiquen sus cuentas;
e) las entidades que forman parte de un grupo de unidades dedicadas a la producción y que disponen de un conjunto completo de cuentas se consideran unidades institucionales, aunque hayan cedido una parte de su autonomía de decisión a la organización central (la sociedad holding) encargada de la dirección general del grupo. La sociedad holding se considera una unidad institucional distinta de las unidades que controla, salvo en el caso citado en la letra b);
f) las cuasisociedades disponen de un conjunto completo de cuentas, pero carecen de personalidad jurídica. No obstante, su comportamiento económico y financiero es diferente del de sus propietarios y similar al de las sociedades. Por lo tanto, se considera que gozan de autonomía de decisión y que constituyen unidades institucionales diferenciadas.

De este modo, la interpretación que hace el Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas sobre la aplicación del RDL 8/2013 y la tercera fase del Plan de proveedores excluiría a empresas públicas municipales cuyo capital social sea íntegramente público y cuyos órganos de gobierno estén asignados a los mismos concejales de la Corporación. Se trata de una personificación privada de la Administración pero con contenido materialmente público que, sin embargo, quedaría excluida de la cobertura del Plan de proveedores según determina la Nota del Ministerio de 1 de julio de 2013.

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III. Posibles interpretaciones alternativas

Como hemos anticipado, el Plan de pago de proveedores consta de varias fases y varios instrumentos normativos. Sin que exista una justificación explícita, en el RDL 8/2013, se altera el ámbito subjetivo y se excluyen las deudas que presenten las sociedades mercantiles municipales. Creemos que las normas deben interpretarse según el sentido que el legislador ha querido darles. En este aspecto, esta última fase del Plan de lucha contra la morosidad permitirá saldar la deuda comercial acumulada por Entidades Locales y Comunidades Autónomas, contribuyendo de este modo a la erradicación de la morosidad de las Administraciones Públicas. Excluir a las sociedades municipales de este Plan frustra la finalidad del mismo, permitiendo externalizar deudas públicas a sujetos privados y vulnera la finalidad del RDLey. Al tratarse de un conjunto normativo (El Plan de lucha contra la morosidad), deberían interpretarse conjuntamente el RDL 8/2013 con los anteriores 4/2012 y 4/2013.

No parece tener demasiada justificación una interpretación asistemática de las normas, con divergencia de sujetos y objeto, con la incorporación de una noción restrictiva de la remisión del articulado al Reglamento europeo de contabilidad. Y ello es, sin embargo, lo que propugna el Ministerio de Hacienda.

Además, por la finalidad del conjunto normativo (interpretación teleológica) la exclusión de las sociedades municipales vulneraría el sentido último de la norma más si cabe teniendo en cuenta que la finalidad de la norma es ampliar los ámbitos subjetivos y objetivo, respecto a los anteriores RDL 4/2012 y 4/2013 y en ningún caso restringirlo, como reza el propio preámbulo de la norma.

Ninguno de estos argumentos es aceptado por el Ministerio de Hacienda. Para aquellas sociedades municipales que pese a ser íntegramente de titularidad pública y estar gobernadas por representantes de la Corporación presenten situaciones de quebranto patrimonial, se propugna simplemente su liquidación.

IV. La personificación privada de medios propios de la Administración (operaciones “in house providing”).

La jurisprudencia del TJUE ha desarrollado una exención en la aplicación del derecho de la competencia y la contratación pública en aquellos casos donde la personificación privada de la Administración sea meramente instrumental. Dicho en otras palabras, cuando la Administración ejecuta competencias propias mediante la personificación de una sociedad mercantil, se aplican los mismos criterios que si fuera una Administración. A saber, los criterios que pueden convertir una sociedad mercantil en medio propio de la Administración son:

a) la Entidad adjudicadora debe ejercer sobre su medio propio un control análogo al que puede ejercer sobre sus propios servicios

b) El medio propio debe, a su vez, realizar la parte esencial de su actividad con la Entidad adjudicadora.

Son los denominados por la doctrina comunitaria como “criterios Teckal” (STJCE de 18/11/99, asunto C-107/98), que han sido refrendados por el TJCE a lo largo del año 2005, en las sentencias Stadt Halle, Comisión contra España, Parking Brixen y Comisión contra Austria, en el año 2006 en la sentencia Carbotermo, en el año 2007 en la sentencia Asemfo/Tragsa y en el año 2008 en la sentencia Coditel.

Cuando la Administración utiliza sus propios medios para la obtención de prestaciones que constituyen el objeto de los contratos públicos, dicha actuación no reviste la naturaleza jurídica de un contrato, sino que supone una operación interna en el marco de las normas y régimen de funcionamiento del organismo público correspondiente. No importa tanto la personificación pública o privada del operador sino su verdadero régimen económico y de gestión.

En este sentido, la STJCE (Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas) de 11 de enero de 2005, asunto C-26/2003, en su aparatado 48 estableció que: “Una autoridad pública, siendo una Entidad adjudicadora, tiene la posibilidad de realizar las tareas de interés público que le corresponden con sus propios medios administrativos, técnicos y de cualquier otro tipo, sin verse obligada a recurrir a Entidades externas y ajenas a sus servicios. En tal caso no existirá un contrato a título oneroso celebrado con una Entidad jurídicamente distinta de la Entidad adjudicadora. Así pues, no habrá lugar a aplicar las normas comunitarias en materia de contratos públicos.”

Cada vez más, pues, nos hallamos ante una configuración funcional del sujeto administrativo, o lo que es lo mismo ante la aplicación de normas de derecho administrativo a sujetos privados cuando su función es materialmente administrativa. Al tratarse de sociedades municipales, de capital íntegramente público y cuyos órganos de dirección y gestión son ocupados por concejales de la Corporación, no debería existir duda de que estamos ante una “unidad institucional”, también a efectos de la remisión que el RDL 8/2013 y la tercera fase del Plan de proveedores hacen al sistema contable.

En apoyo a nuestra tesis, cabe recordar la STS de 24 de septiembre de 1999 (RJ 1999\9021). Se utiliza en el pronunciamiento la teoría de la naturaleza del acto y de sus consecuencias jurídicas para determinar la calificación de Administración y por tanto la aplicación del Derecho Administrativo a una empresa privada de gestión urbanística. Los autos examinan un caso donde se recurre ante la jurisdicción contencioso-administrativa unos actos urbanísticos efectuados por una entidad mercantil que, por convenio con el Gobierno de Canarias, debía efectuar unas actuaciones urbanísticas. Al respecto establece el Tribunal que: “Ciertamente la pretensión deducida ante el orden contencioso-administrativo ha de ir referida a un ‘acto administrativo’, para que pueda tener encaje dentro de la cláusula general del art. 1 de la Ley Jurisdiccional y, por ello, su conocimiento pueda corresponder a dicho orden. Pero para calificar una conducta como ‘acto administrativo’ lo decisivo no es que quien directamente la realice merezca formalmente la consideración de Administración Pública, sino que las consecuencias jurídicas de esa conducta sean directamente imputables o referibles a un Ente público. Y esto último sucede, tanto cuando aquella conducta es directamente realizada por órganos administrativos como cuando la desarrolla una persona jurídica privada que actúa a título de delegado, representante, agente o mandatario de una persona pública”

De nuevo, pues, estamos ante un ejemplo de irrelevancia de la personificación privada o pública cuando materialmente el sujeto desarrolla una actividad administrativa. Lo mismo es trasladable al caso que analizamos: lo realmente relevante es la existencia de una deuda de una entidad pública que desarrolla una competencia administrativa, y no en cambio, si a efectos estadísticos de contabilidad nacional debe o no considerarse como empresa no financiera. Se transforma de esta manera la idea de Administración por el sujeto por Administración por la función, configurándose la noción de “sector público” que engloba tanto a las entidades administrativas territoriales como a los entes que dependen de ella (públicos o privados).

La cuestión se analiza de manera incluso más clara en la STS de 12 de junio de 1984 (RJ 1984\3463), donde el Tribunal Supremo condenó al Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet a pagar una deuda contraída por el Patronato Municipal de Deportes. La condena se basó fundamentalmente en tres motivos: primero, el Tribunal entendió que el Patronato, aún teniendo personalidad, no era persona distinta del Ayuntamiento (argumento ciertamente cuestionable); segundo, que el Ayuntamiento se había enriquecido injustamente con empobrecimiento del reclamante; y tercero, que se había producido una confusión de personalidades generada por la Administración. A pesar de la extensión de la cita, vale la pena reproducir el literal de la sentencia: «(…) hay que empezar por tener en cuenta que la personalidad jurídica, que haya podido reconocerse, en su constitución, a tal Patronato, no pasa de ser un recurso técnico-jurídico, para agilizar y facilitar su gestión específica, pero sin que ello venga a representar, sobre todo en la práctica, que este Ente pueda ser considerado como un auténtico «penitus extransi», respecto al Ayuntamiento matriz, como lo evidencia el que los principales miembros de la Junta rectora de aquél, lo son por razón de los cargos desempeñados en éste.

Que precisamente por esta coincidencia de cargos, derivada de la íntima conexión existente entre Patronato y Ayuntamiento, es por lo que una misma persona es Alcalde-presidente de la Corporación Municipal y Presidente de la Junta del Patronato, lo que ha permitido al Ayuntamiento, en su actuación oposición, valerse de tal circunstancia para sostener que las órdenes dadas por el Alcalde lo eran en su condición de su otro cargo.
Que aparte lo dicho en el precedente considerando, la sinrazón del Ayuntamiento queda patentizada si se tiene presente que el Patronato, como Órgano con unas competencias específicas, concretas y limitadas, tiene que ver con el problema de la construcción de las viviendas, que, como se dijo al principio, queda del todo al margen de la presente litis, pero no con el problema de tipo más general, motivador de las medidas de urgencia adoptadas, para posibilitar la inauguración y entrega a los adjudicatarios de las mismas, y para que tales actos no quedaran deslucidos por el estado deplorable de los terrenos circundantes, lo que indudablemente recaería en el buen nombre y prestigio de la Corporación Municipal.”

Por todo ello, tanto argumentos de interpretación sistemática, teleológica y literal como la propia jurisprudencia del TS en asuntos anteriores debería bastar para contradecir la opción ministerial de restringir el ámbito subjetivo de la tercera fase del plan de proveedores y dejar fuera de sus instrumentos de coberturas las deudas de las sociedades mercantiles municipales.

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La crisis económica en la que estamos inmersos provoca el nacimiento de situaciones nuevas y desconocidas hasta ahora. El ordenamiento jurídico no tiene, la mayoría de las veces, una respuesta a estas circunstancias difíciles. Esta proposición puede verse tanto en la intervención de las entidades financieras con problemas de liquidez y solvencia como en la discusión sobre la reversibilidad de ciertos derechos sociales que se daban por descontados, como en los recortes salariales de los funcionarios públicos.

A este conjunto de situaciones nuevas hay que añadir, con preocupación, el tema de los impagos de la Administración a sus proveedores o la quiebra misma de algunas administraciones públicas. Era impensable para el ordenamiento jurídico, la regulación de la insolvencia de un Ayuntamiento o de la declaración de concurso de una empresa pública. Ello resulta especialmente relevante si tenemos en cuenta el alto porcentaje del PIB que representa el sector público y la transmisión de los problemas de impago al sector empresarial privado.

Pese a los notables esfuerzos que se realizan para lograr una ordenación de los pagos a proveedores de las Administraciones, siguen existiendo considerables retrasos, demoras y dilaciones cuando el pagador deba ser la Administración. Se produce un enorme desfase entre la exigencia de pago a proveedores entre sujetos privados (Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales) y la idéntica cuestión cuando quien debe abonar la deuda es la Administración pública.

Con este planteamiento, analizamos una sentencia reciente y escasamente conocida sobre el derecho de cobro de los particulares, fallada, nada más y nada menos que por el Tribunal Europeo de Derechos del Hombre con sede en Estrasburgo en fecha 24 de septiembre de 2013 (recurso 43870/04, De Luca c. Italia).

2. Caso De Luca contra República Italiana

Giovanni De Luca es un industrial que realizó unos trabajos para el Ayuntamiento de Benevento, municipio de 61.000 habitantes en la región meridional de Campania. En 1993 el Ayuntamiento de Benevento se declaró insolvente (stato di dissesto) y la administración económica de la ciudad se entregó a un comité extraordinario de liquidación. La declaración de insolvencia del ente local permite paralizar las demandas de cobro pendientes de liquidar a los particulares y suspende la generación de intereses de la deuda.

En 1992, el particular, ante la larga situación de impago instó una reclamación de daños ante el Ayuntamiento y ésta fue reconocida judicialmente mediante sentencia de 18 de noviembre de 2003. La situación de suspensión de los pagos no se aplica, según la legislación italiana a aquellas deudas que siendo anteriores a la declaración de insolvencia han sido reconocidas por sentencia judicial. En otras palabras, de acuerdo con la ley interna, debería prevalecer la ejecución de sentencia sobre la situación de insolvencia. La sentencia de 2003 reconocía al señor De Luca que la autoridad municipal debía abonarle la cantidad de 17.604,46 euros actualizada con la inflación y los intereses legales.

En fecha 21 de junio de 2005, el comité extraordinario de liquidación del ayuntamiento de Benevento reconoció al particular una deuda de 42.028,58 euros y le propuso aceptar una quita del 20% del importe. El particular rechazó el acuerdo.

Hay que notar como la normativa italiana sobre insolvencia de entidades públicas tiene un mecanismo distinto de funcionamiento de la insolvencia ordinaria de entidades mercantiles. Por muy grave que sea la situación económica del ente, no puede propugnarse su liquidación. Es decir, por muy endeudado que esté el Ayuntamiento, éste no desaparece. De este modo, el comité de liquidación lo que hace es determinar las deudas anteriores a la declaración de insolvencia de acuerdo con dos categorías: las deudas que no constaban en la contabilidad (off-balance o fuori bilancio) y las deudas reconocidas judicialmente y que no contaban con reserva de crédito presupuestario. Una vez se ha concluido la relación de deudas, el comité de liquidación recurre a la financiación ministerial (Tesoro Público) y se efectúan los pagos pendientes. Durante un tiempo, pues conviven la Administración ordinaria con la concursal, siendo la primera responsable de las deudas que se manifiesten después de la declaración de insolvencia y la segunda de las anteriores.

Se discute en los autos del juicio si la deuda era anterior al momento de declaración de insolvencia (1993) o posterior, según se tome como referencia el momento de generación de la misma o el momento de reconocimiento judicial.

3. Disposiciones de la Convención Europea de los Derechos del Hombre

El argumento del recurrente se basa precisamente en la imposibilidad de cobrar la deuda a pesar de contar con una sentencia judicial firme a su favor reconociendo la misma. Este proceder, provocaría en el particular una perturbación de su derecho de propiedad que vería mermado el importe de la deuda y aplazado sine die el cobro de la misma. La base legal es el artículo 1 del Protocolo 1 de la Convención Europea de los Derechos del Hombre. Según esta disposición:

Artículo 1. Protección de la propiedad.

Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los principios generales del derecho internacional.

Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de poner en vigor las Leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos u otras contribuciones o de las multas.

A juicio del Tribunal, desde la declaración de insolvencia del Ayuntamiento deudor, el particular ha sido privado de la posibilidad de reclamar la ejecución de su sentencia favorable y ello implica una vulneración del derecho a su propiedad (right to the peaceful enjoyment of his possessions, en dicción literal de la sentencia). Todo ello ha implicado que el ciudadano se viera imposibilitado para cobrar, más allá del ofrecimiento de pago con una quita del 20%. El gobierno italiano intentó justificar esta situación argumentando que precisamente la suspensión de las reclamaciones de deudas en un procedimiento concursal está dirigida a ordenar el procedimiento de cobro y a garantizar la ordenación de los pagos entre varios acreedores. El Tribunal sentencia que “la falta de fondos municipales no puede justificar no atender las obligaciones económicas derivadas de una sentencia judicial firme (ver mutatis mutandis, la STEDH Ambruosi c. Italia de 19 de octubre de 2000 y STEDH Burdov c. Rusia de 7 de mayo de 2002).

Las sentencia reconoce al recurrente el derecho a cobrar la deuda que reclamaba, así como una indemnización por el sentimiento de desamparo y frustración que la violación por parte de las autoridades italianas le provoca. Se determina una suma a tanto alzado de 50.000 euros más 5.000 euros de condena en costas.

4. Un repaso al Derecho comparado

El Tribunal efectúa un repaso propedéutico a varias soluciones al tema de la insolvencia de la Administración. Así, 25 Estados miembros del Consejo de Europa (Azerbaiyán, Bélgica, Bulgaria, República Checa, Estonia, Francia, Alemania, Grecia, Letonia, Luxemburgo, la antigua Republica Yugoeslava de Macedonia, Moldavia, Montenegro, Polonia, Rumania, Rusia, Serbia, Eslovaquia, Eslovenia, España, Suecia, Suiza, Turquía, Ucrania y el Reino Unido) no contemplan en su ordenamiento la posibilidad de declaración de insolvencia de una Administración local. En Austria, sin embargo, una autoridad municipal puede acogerse a un procedimiento de insolvencia, en Hungría, la legislación prevé seis casos donde puede aplicarse un “procedimiento de rescate de deuda municipal por parte un Ayuntamiento insolvente municipal authority. Sin reconocer expresamente la existencia de una autoridad municiapal insolvente, 8 Estados (Bélgica, Estonia, Letonia, la antigua Republica Yugoeslava de Macedonia, Montenegro, Rusia, Eslovaquia y Suiza) contemplan que pueda declararse una situación de dificultad financiera y un subsiguiente plan de rescate. En Suiza, los acreedores de un ayuntamiento pueden utilizar un procedimiento de cobro negociado con la Administración implicada.

En Estados donde no existe propiamente la declaración de insolvencia o el reconocimiento de la dificultad financiera de la Administración, el plan de pago de los deudores parece requerir un pronunciamiento judicial que determine la existencia y el monto de las deudas. (Azerbaiyán, Bulgaria, la República Checa, Alemania, Grecia, Moldavia, Polonia, Rumania, Serbia, Eslovenia, España, Turquía y Ucrania) En España, Grecia, Rumania, el Reino Unido y Francia existen garantías procedimentales para los acreedores de las autoridades municipales. Algunos Estados (Bulgaria, Alemania, Montenegro, Serbia, Eslovenia, Suecia y el Reino Unido) prevén la posibilidad de embargo de bienes locales aunque con restricciones que impiden ejecutar bienes que sean necesarios para la continuidad de los servicios públicos.

En los dos Estados (Austria y Hungría) donde se permite la declaración de insolvencia de las autoridades locales, se contemplan garantías en favor de los acreedores. En Austria, los funcionarios locales pueden ser declarados responsables de la situación en caso de negligencia o fraude. En Hungría el Tribunal regional puede decidir cómo hay que adjudicar las propiedades municipales de acuerdo con el orden de prelación de los acreedores.

Por lo que refiere a la posibilidad de intervención del Estado en el pago de las deudas municipales, ello queda completamente excluido en 11 Estados (Austria, Azerbaiyán, Bélgica, la República Checa, Hungría, Luxemburgo, Polonia, España, Suiza, Turquía y Ucrania) y se aplica solamente en tres situaciones específicas (por ejemplo, cuando el Estado haya prestado garantía) en otros tres (Bulgaria, Moldavia y Rusia). El gobierno central puede proporcionar asistencia financiera a las autoridades locales en Estonia, Alemania, la antigua Repúblico Yugoeslava de Macedonia y Serbia.

Y junto con ello se examinan también algunos ordenamientos de Estados no europeos (Sud-África, Chile y Estados Unidos).

5. Conclusión

La sentencia del caso De Luca c. Italia es especialmente llamativa en razón de su órgano emisor y por la construcción que se utiliza respecto a las deudas pecuniarias y el derecho de propiedad. Que la Administración pública pague a los proveedores las cantidades que adeuda constituye un requisito indispensable encuadrable dentro del derecho de propiedad protegido por la Convención Europea de los Derechos del Hombre.

Pese al resultado positivo y al reconocimiento de daños, no hay que olvidar que la situación del particular es análoga a la tenacidad de Sísifo, puesto que tarda 20 años en cobrar una deuda de 17.604 euros. La actualización de la inflación y la aplicación de intereses y costas permiten al final resarcir al particular con 55.000 euros y una severa crítica al sistema administrativo italiano.

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Es de todos bien conocida la existencia de la técnica de organización empresarial consistente en la subcontratación entre empresas para la ejecución de una obra. Así, el empresario principal o comitente encarga a empresarios subcontratados partes del proyecto global. El fenómeno de la subcontratación ha sido abordado por la legislación con la finalidad de evitar abusos en las cadenas de subcontratación y al mismo tiempo evitar la dilución del régimen de responsabilidad (cfr. Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción).

En en este sentido que hay que interpretar el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, cuando regula las responsabilidades empresariales en materia laboral y de prevención de riesgos laborales. Este cuerpo legal determina en su artículo 42.3 relativo a la responsabilidad empresarial que:

La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.
En las relaciones de trabajo mediante empresas de trabajo temporal, y sin perjuicio de las responsabilidades propias de éstas, la empresa usuaria será responsable de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, así como del recargo de prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social que puedan fijarse, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante el tiempo de vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene.
Los pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades establecidas en este apartado son nulos y no producirán efecto alguno. ( introducido por el artículo decimocuarto de la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales («B.O.E.» 13 diciembre)).

Se establece en la normativa un régimen de responsabilidad solidaria entre contratista y subcontrratista de manera que los incumplimientos del subcontratista serán asumidos también por la empresa comitente principal y no podrá alegarse la existencia de subcontratación para evitar la responsabilidad de la infracción administrativa. Pues bien, en un expediente administrativo examinado, se desprende que las obras de desenconfrado de una estructura de escalera en una obra se realizaban sin protección que evitara la caída de los trabajadores en una altura superior a 2 metros, creando una situación de riesgo grave e inminente que resulta tipificado en la Ley 13/1995, de 8 de noviembre y el RDLeg 5/2000, de 4 de agosto.

Ante este incumplimiento claro y objetivo, existen varias opciones: la primera es sancionar a la empresa principal con independencia de si efectivamente ejecuta o no el enconfrado y a la empresa subcontratada debiendo ambas responder solidariamente del incumplimiento. La segunda, es averiguar efectivamente el alcance de la subcontrata para situar exactamente la responsabilidad del incumplimiento. En vez de ello, la Administración actuante (Inspección de Trabajo) gira dos actas de infracción y sanciona por igual a las dos empresas, convirtiéndolas en responsables simultáneas. Las empresas alegan que se produce una duplicidad de sanciones puesto que deben pagar la multa dos empresas por un mismo hecho.

II. Régimenes de responsabilidad

La responsabilidad por la comisión de infracciones administrativas es en principio personal. Se excluye con ello la atribución de responsabilidad objetiva por incumplimiento aunque es cierto que hay algunos ejemplos de ese tipo de vinculación sujeto-hecho (la tenencia de armas o la responsabilidad de los padres respecto a los actos de los hijos). Según la legislación administrativa general es necesario un nexo de culpabilidad entre sujeto y hecho infractor, aunque sea a título de mera inobservancia.

Dicho anterior (principio de culpabilidad) hay que añadir al mismo el principio de personalidad que se recoge en el art. 130.3. de la Ley 30/1992. Así, “cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan. Serán responsables subsidiarios o solidarios por el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley que conlleven el deber de prevenir la infracción administrativa cometida por otros, las personas físicas y jurídicas sobre las que tal deber recaiga, cuando así lo determinen las Leyes reguladoras de los distintos regímenes sancionadores.

La solidaridad o la subsidiariedad, reconocida tanto en el ordenamiento administrativo tributario como en las obligaciones de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales constituye un supuesto de pluralidad de sujetos responsables de la infracción. En la solidaridad, todos responden por igual sobre un mismo hecho infractor. En la subsidiariedad, existe una especie de responsabilidad en cadena, donde a falta de la asunción de la sanción por el primero, se dirigirá la Administración al segundo y así sucesivamente. Este régimen de solidaridad ha llevado a la doctrina a preguntarse si la mera atribución de un régimen tal de responsabilidad exime a la Administración de efectuar acciones investigadoras con tal de individualizar al verdadero infractor. El tema presenta varias soluciones y es complejo.

Pero lo verdaderamente importante en nuestro caso es la deficiente conceptualización por parte de la Administración actuante del régimen de solidaridad con respecto a las infracciones de la Ley de prevención de riesgos laborales. El régimen de responsabilidad plural no debe suponer una capacidad de sancionar unos mismos hechos mediante distintas actas de infracción contra varios sujetos. Ante esta alegación, la Administración contesta en vía administrativa que no se incurre en un non bis in idem puesto que a pesar de que existe identidad de hechos (no proteger un encofrado) no hay indentidad de sujetos (distintas empresas en una misma contrata).

III. Una sentencia novedosa

El caso que analizamos ha sido visto en primera instancia por la sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Girona, cuya sentencia lleva fecha de marzo de 2014. Del pronunciamiento, destacan los siguientes elementos:

Es cierto que la legislación sectorial instituye el régimen de responsabilidad solidaria pero no es acertado predicar que todas las empresas que participen en una cadena de contratación responderán como responsables principales ante los hechos. La responsabilidad solidaria constituye una excepción al régimen de responsabilidad personal por hechos propios. Pero no puede confundirse con la comisión directa de varias infracciones por unos mismos hechos. Cada empresario responde exclusivamente de su propia conducta. Esta postura claramente favorable a la responsabilidad directa del empresario, implica garantizar la seguridad, no sólo de sus trabajadores, sino también de los trabajadores de la contrata o subcontrata que se encontraran en su lugar de trabajo. Y ello puede argumentarse doctrinalmente en base a los siguientes elementos:

1.Rige la responsabilidad directa del empresario principal porque en él reside o descansa el poder de dirección que ostenta, y lo conserva en el desarrollo de las actividades que se llevan a cabo en su centro de trabajo.

2.Es el empresario principal el que ejerce un control directo sobre el contratista o subcontratista, ya que existe un claro y definido «deber de vigilancia» con respecto a éste.

3.El deber de protección hacia el trabajador no se basa en una previa relación laboral, sino en la prevención del riesgo, y ello porque la empresa contratista no puede controlar, por no pertenecerle, el espacio físico o medio de trabajo, el cual debe reunir las pertinentes medidas de seguridad.

Este contexto normativo que impide considerar que puedan girarse actas de inspección por unos mismos hechos a dos sujetos distintos que comparten una relación de empresario comitente y empresario subcontratado. En el caso de autos, la falta de elementos de protección en la escalera interior constituye un elemento objetivo de infracción de la prevención de riesgos que debe ser sancionado y cuyos responsables son, en primer lugar la empresa contratistas y solidariamente la subcontratista.”

Y es que en el caso enjuiciado, se da la circunstancia de que la empresa principal ya había recurrido ante la jurisdicción el acto administrativo sancionador. La empresa contratista principal vió confirmada la sanción de 40,986 euros por medio de resolución judicial en la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en el recurso de apelación núm. 321/2011, de 16 de abril de 2012, en la que se desestimó otro recurso contencioso-administrativo de la mercantil (…) , formulado contra una sanción que le fue impuesta por los mismos hechos e infracción, si bien en concepto de autora responsable de la misma, y no como responsable solidaria de la empresa que tenía subcontratada, como ahora es el caso.

De este modo, se cierra el paso a un régimen sancionador más agravado por el simple hecho de utilizar la técnica de organización empresarial de la subcontratación. Parece acertado que el legislador prevea mecanismo de refuerzo de la asunción de responsabilidad (solidaridad), pero no parece la intención del redactor d ela Ley que las infracciones al deber de prevención de accidentes laborales sea más gravoso por el hecho de participar varias empresas en una misma obra. Si se alarga más el razonamiento, se verá como una misma cuantificación de una sanción por un incumplimiento puede acabar multiplicándose por el número de empresas trabajando en una obra.

IV. Otras bases jurisprudenciales

De forma similar a lo anterior, cabe aportar también la Sentencia del Tribunal Superior de las Islas Baleares de 21 de noviembre de 2012, a propósito de una infracción a la Ley de Costas. En fecha 25 de junio de 2009, el vigilante de costas, procedió a denunciar la «instalación de 74 hamacas y 16 sombrillas más de las autorizadas. No se respetan los espacios autorizados y se ocupa toda la playa». Todo ello en zona de dominio público marítimo terrestre entre los hitos 274 y 292 del Caló dés Pou (t.m. de Santanyí). Por unos mismos hechos, la Demarcación de Costas inició dos procedimientos sancionadores:

a) uno contra el Ayuntamiento de Santanyí (expte. MA-05/07/09), que concluye con resolución sancionadora de fecha 27.01.2010 imponiendo a dicho Ayuntamiento una sanción de multa de 5.838,22 # por la comisión de una infracción tipificada en el art. 91.2.b) de la Ley de Costas , así como la obligación de restituir a la Administración el beneficio ilícito obtenido por importe de 2.960 #. Se fundamenta la imputación del Ayuntamiento por cuanto es la entidad a la que se le concedió autorización para ocupación de bienes de dominio público marítimo terrestre estatal para la explotación de los servicios de temporada en la zona en la que se han instalado más elementos de los autorizados y no se respeta la demarcación de la autorización.
b) otro contra la entidad Hotel Roca Marina (expte. MA-05/15/09), que concluye con resolución sancionadora con fecha de salida 01.10.2010 imponiendo a dicha entidad una sanción de multa de 1.699,96 # por la comisión de la misma infracción tipificada en el art. 91.2.b) de la Ley de Costas , así como la obligación de restituir a la Administración el beneficio ilícito obtenido por importe de 9.768 #. Se fundamenta la imputación a dicha entidad por ser la que ha efectuado la instalación de más elementos de los autorizados y no ha respetado la demarcación de la autorización.

Ante esta duplicidad de sanciones administrativas por un mismo hecho, discurre el FJ 3º, con el inequívoco título de “Consecuencias de la incoación de dos procedimientos sancionadores separados, con imposición de dos sanciones, no solidarias ni subsidiarias.”:

“Como ya hemos indicado, la Administración del Estado puede dirigir el procedimiento sancionador contra el Ayuntamiento titular de la autorización incumplida o contra el tercero explotador a quien el Ayuntamiento le cedió la gestión y que materialmente colocó los elementos (hamacas y sombrillas) excediéndose en número con respecto a los autorizados.

También puede dirigirse la acción sancionadora contra los dos -Ayuntamiento autorizado y entidad gestora- al amparo de lo dispuesto en el art. 130.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , conforme al cual: » Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan.

Serán responsables subsidiarios o solidarios por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley que conlleva el deber de prevenir la infracción administrativa cometida por personas físicas y jurídicas sobre los que tal deber recaiga, cuando así lo determinen las leyes reguladoras de los distintos regímenes sancionadores «.

La administración estatal, al contestar el requerimiento municipal, argumenta que la sanción al Ayuntamiento lo es en aplicación de este segundo párrafo del art. 130.3º LRJyPAC, alegando que en virtud de este precepto » aparece así en nuestro derecho administrativo sancionador la figura del garante, y en nuestro caso la responsabilidad de prevenir una conducta administrativa ilícita por parte del Ayuntamiento, viene dada por una Ley, cual sucedo con lo dispuesto en el art. 93,b) de la Ley de Costas anteriormente invocado».

De lo anterior, se desprende que la Administración estatal, a la vista de los hechos denunciados por el celador de costas en fecha en zona de dominio público marítimo terrestre entre los hitos 274 y 292 del Caló dés Pou (término municipal de Santanyí), decidió: 1º) incoar expediente sancionador contra la entidad Hotel Roca Marina, autora de la » instalación de 74 hamacas y 16 sombrillas más de las autorizadas. No se respetan los espacios autorizados y se ocupa toda la playa «, como responsable de la infracción del art. 91.2.b) de la Ley de Costas , y; 2º) incoar expediente sancionador contra el Ayuntamiento titular de la autorización, también como responsable de la infracción del art. 91.2.b). Pero al imponer dos sanciones a dos personas jurídicas distintas por los mismos hechos, infringió la regla de la solidaridad -o subsidiariedad- que establece el art. 130.3º y que la propia administración estatal reconoce que es de aplicación.

Si el cumplimiento de los términos de la autorización incumbe conjuntamente tanto al Ayuntamiento autorizado como a la entidad a la que éste le cede la gestión de la ocupación temporal, la responsabilidad tiene carácter solidario (art. 130,3º primer párrafo) e impide la tramitación de dos procedimientos sancionadores distintos o en los que se impongan dos sanciones acumuladas. Por la misma razón no podrán imponerse dos obligaciones de restituir el beneficio ilícitamente obtenido, percibiendo la administración del Estado dos veces la restitución del beneficio.

Si, como sostiene la Demarcación de Costas, la responsabilidad imputada al Ayuntamiento de Santanyí deriva de su condición de «garante» y por haber incumplido su obligación de prevenir la infracción administrativa cometida por otro, su responsabilidad sería subsidiaria por aplicación del 2º párrafo del art. 130,3º LRJyPAC lo que nuevamente impide la imposición de dos sanciones acumuladas.

La infracción del art. 130,3º LRJyPAC imponiendo dos sanciones acumuladas por un mismo hecho cuando procede la imposición de una sola sanción aunque sea con fijación de dos responsables solidarios o subsidiarios responsables de la infracción y obligados al pago de la sanción, determina la nulidad de la impuesta y aquí recurrida.”

Resulta cierto que la sentencia referenciada refiere al régimen de responsabilidad administrativa por las infracciones a la normativa de Costas y no a la de Prevención de Riesgos Laborales, pero la diferencia de legislación material no obsta para que el razonamiento sobre el régimen de responsabilidad por infracciones sea trasladable al caso estudiado.

V. Conclusión

El régimen de responsabilidad solidaria por infracciones a la normativa administrativa sectorial (hemos presentado en caso de la LPRL y de la Ley de Cotas pero el razonamiento es extrapolables a otros), impide considerar que la pluralidad de sujetos responsables de un hecho justifique la iniciación de varios procedimientos sancionadores separados con identidad de objeto y causa pero distinto sujeto. En otras palabras, el régimen de responsabilidad solidaria de varios sujetos en una infracción impide, por ella misma, entender que todos ellos han de ser responsables en distintos procedimientos administrativos. Ello tiene especial relevancia en materia de prevención de riesgos laborales en situaciones de subcontratación. La utilización de esta técnica organizativa del trabajo no puede resultar en un agravamiento de los potenciales incumplimientos. Más que hallarnos ante un non bis in idem (una misma empresa se sanciona dos veces por unos mismos hechos), nos hallaríamos ante un “non duplicatione in plurem”, es decir, varias empresas se sancionan por igual ante unos mismos hechos, sin contemplar cómo la responsabilidad de una excluye la de la otra y el pago de la sanción por parte de una, debe suponer el fin de la acción punitiva.

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Las concesiones administrativas, en general, se acuerdan por un precio y período de tiempo determinados. Una de las patologías más frecuentes en la ejecución de los contratos de obras (en España y fuera) es la desviación de precios que puede tener lugar ya sea a través de modificaciones o de la revisión de precios. De este modo, lo que inicialmente debía costar una cantidad, acaba costando mucho más.

Esta patología (incertidumbre de los elementos contractuales objetivos), tiene también su equivalente en los contratos de gestión de servicios públicos. Para estos casos, el elemento más relevante suele ser el período de duración de la concesión. Por ejemplo, cuando una entidad local adjudica un contrato de concesión de recogida de residuos urbanos, lo hace por unas prestaciones y por un número determinado de años. En algunos casos, sin embargo, la legislación de contratos públicos admite el alargamiento del plazo mediante la prórroga contractual sin proceder a una nueva adjudicación. En la tensión entre principio de concurrencia y modificación interna del contrato reside la clave de este asunto.

II. Tiempo cierto versus continuidad del servicio

La prórroga contractual en las concesiones de servicio público no se halla expresamente regulada. De todas maneras, puede aplicarse analógicamente el artículo 158.b. de la LCSP también para la gestión de servicios públicos locales. De este modo, eesultará que procede el recurso al procedimiento negociado de adjudicación en las ampliaciones contractuales si:

• la modificación se debe a una circunstancia imprevista.
• los servicios sean necesarios para ejecutar el contrato.
• los servicios no puedan separarse técnica o económicamente del contrato
primitivo sin causar grandes inconvenientes a la Administración.
• el importe de la modificación no supere el 50%.

En los demás casos, no se prohíbe explícitamente la ampliación contractual sino que simplemente los servicios complementarios que no reúnan los requisitos señalados habrán de ser objeto de contratación independiente y procedimiento abierto. Ante esta situación, se abren dos opciones: a) la Administración adjudicante considera que la prórroga se trata de una modificación contractual necesaria por razones de interés público y tramita un expediente de modificación del contrato; o bien b) la Administración adjudicante considera que se trata de una ampliación de contrato y realiza una adjudicación al contratista original mediante un procedimiento negociado al considerar que se trata de un servicio necesario y que la contratación separada (abierta) produciría grandes inconvenientes a la Administración al no poder separarse técnica o económicamente las nuevas prestaciones del contrato primitivo.

Junto con ello, conviene también abordar la cuestión del equilibrio financiero del contrato. En todo contrato, con independencia de su naturaleza jurídica, se ha de procurar que las prestaciones que las partes se obligan a dar, entregar o recibir resulten equivalentes desde el punto de vista económico. Ese equilibrio o equivalencia de prestaciones, determinado inicialmente en el momento de celebrar el contrato, debe mantenerse posteriormente durante el tiempo que dure su ejecución, en aplicación del principio general de vigencia de las condiciones contractuales rebus sic stantibus. Como es bien conocido, la regla del equilibrio financiero del contrato de concesión en la gestión de un servicio público se traduce en la exigencia de una remuneración integral y suficiente del concesionario y en el riesgo imprevisible que posibilita el reequilibrio de las contraprestaciones o la revisión del precio pactado cuando estos eventos imprevistos (“circunstancias sobrevenidas e imprevisibles” a las que alude el art. 127.2.b RSCL) incidan en la economía de la concesión.

Según la STS de 20 abril 2004 (Ar. 2865\2004): “La doctrina expuesta tiene perfecto encaje en nuestro Derecho positivo municipal, en el que el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 [artículos 126.2.b), 127.2.2, 128.2.2 y 152.3] acoge la concepción amplia del principio de la teoría del equilibrio financiero de la concesión administrativa, comprensivo tanto del hecho del príncipe (apartado a), como de la teoría de la imprevisión (en el apartado b), destacando el artículo 129.4 la naturaleza de principio excepcional reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 13 de enero de 1958, 24 de noviembre de 1962, 1 [ RJ 1981, 1808] , 8 [ RJ 1981, 1826] y 13 de abril, 22 de octubre y 23 de noviembre de 1981 [ RJ 1981, 5295], 5 de marzo, 14 de octubre de 1982 [ RJ 1982, 1666], y 9 de octubre de 1987 [ RJ 1987, 8326], entre otras). También ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, así en sentencias de 6 de junio de 1975, 11 de julio de 1978, 23 de diciembre de 1980 ( RJ 1980, 5130), 23 de noviembre de 1981, 5 de marzo de 1982, 1 de marzo de 1983 ( RJ 1983, 1352), 3 de enero de 1985 ( RJ 1985, 2589), 11 de junio de 1986 ( RJ 1986, 6768) y 22 de febrero de 1988, el mantenimiento del equilibrio económico de las concesiones administrativas como un principio básico de toda figura concesional, amparado en las previsiones contenidas en los artículos 116.3, 127.2.2.a) y b), 128.3.2, 129.3 y 5 y 152 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ( RCL 1956, 85)”.

Es decir, se permite “ajustar” la retribución del contrato en el contexto de la oferta inicial, pero no se permite modificar el contenido del contrato, incluyendo como costes cuestiones distintas a las ofertadas que debieran ser asumidas como riesgo del concesionario.

El principio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato se inspira en el de abono al contratista de la prestación efectivamente realizada (bajo sanción de un enriquecimiento injusto de la entidad contratante). Pero adviértase que ese equilibrio juega en ambas direcciones, esto es, tanto si la alteración de las condiciones iniciales perjudica al contratista como si perjudica a la entidad contratante. Recuérdese también que el art. 127.2.b RSCL se refiere a la alteración del equilibrio “en cualquier sentido”. No se trata, por tanto, de una regla unidireccional -exclusivamente a favor del concesionario- sino que debe ser entendida como de doble alcance, de tal forma que este derecho es igualmente exigible por la entidad contratante cuando de la aplicación de circunstancias sobrevenidas se constata un desequilibrio económico-financiero que perjudica indebidamente al Ayuntamiento a la Administración en tanto la retribución obtenida por el concesionario va más allá de los límites pactados. En la situación económica actual, muchas Administraciones pretenden la reducción de los precios de las unidades de prestación ejecutadas por el concesionario y su compensación mediante un alargamiento del tiempo de la concesión (fórmula precio x tiempo).

Las causas que justifican (más bien obligan) al reequilibrio económico de las concesiones deben matizarse por cuanto la nueva regulación de los contratos públicos operada en 2007 ha venido a restringir tal posibilidad a los supuestos contemplados en el art. 282.4 TRLCSP.

III. Nuevas exigencias de la Ley de Contratos

En una línea restrictiva de lo que pueda admitirse como modificación del contrato, puede reseñarse la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia UE (Gran Sala) de 13 de abril de 2010, Asunto Wall AG (petición de decisión prejudicial planteada por el Landgericht Frankfurt am Main – Alemania). Aun tratándose de una concesión de servicios –excluida del ámbito de aplicación- el TJUE entiende que: “Cuando las modificaciones introducidas en las disposiciones de un contrato de concesión de servicios tengan características sustancialmente distintas de las que justificaron la adjudicación del contrato de concesión inicial y, en consecuencia, demuestran la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales de ese contrato, procede adoptar, con arreglo al ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate, todas las medidas necesarias para que el procedimiento vuelva a estar impregnado de transparencia, incluido un nuevo procedimiento de adjudicación. En su caso, el nuevo procedimiento de adjudicación debería organizarse según criterios adaptados a las características de la concesión de servicios de que se trate y permitir que una empresa situada en el territorio de otro Estado miembro pueda tener acceso a la información adecuada relativa a esa concesión antes de que ésta sea adjudicada”.

En definitiva, por exigencia del Derecho comunitario europeo, la efectividad del principio de concurrencia exige una interpretación restrictiva de la prórroga –entendida como una potestad condicionada- en la que, en tanto parte del procedimiento de adjudicación, debería darse trámite de audiencia a todos los licitadores interesados en ese contrato, dando posibilidad a su impugnación en caso de entenderse incorrecta del modificación. Por lo demás, la modificación del contrato no será posible, aun cuando concurran los requisitos habilitantes, cuando no se encuentre entre los pactos del contrato (la previsión del artículo 219.2 TRLCSP se presenta como principal límite a los modificados que no hayan sido previamente definidos en cuanto a su tramitación y aplicación) . Así, el pliego deberá determinar y diseñar sus modalidades (cuantía máxima, sistema de fijación de precio, partida en la que es posible el modificado, procedimiento, etc.), de forma clara, precisa e inequívoca en la documentación de la licitación . Previsión que se deberá tener en cuenta a efectos de calcular el valor estimado del contrato.

La Ley de Economía Sostenible abordó esta cuestión -quizá por la demanda de la Comisión contra el Reino de España – y, mediante la Disposición Adicional Decimosexta, apartado séptimo, introdujo un nuevo Título V en el Libro I, bajo la rúbrica “Modificación de los contratos” que introduce cuatro nuevos preceptos (del 92.bis al 92.quinquies), se reforma el 216 (obras a tanto alzado), el 217 (modificación del contrato de obras), el 226 (modificación del proyecto), el 233 (modificación obra pública), el 272 (contrato de suministro) y el 282 (contrato de servicios) -, advirtiendo que la modificación del contrato no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento . Según el artículo 105 TRLCSP

“1. Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta ley de sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y prórroga del plazo de ejecución, los contratos del sector público sólo podrán modificarse cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos en el artículo 107.
En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que la prestación se ejecutase en forma distinta a la pactada, inicialmente deberá procederse a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes. Este nuevo contrato deberá adjudicarse de acuerdo con lo previsto en el Libro III.

2. La modificación del contrato no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente. En estos supuestos, deberá procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen establecido para la adjudicación de contratos complementarios si concurren las circunstancias previstas en los artículos 171.b) y 174.b)”.

La regulación propuesta pretender limitar la práctica de los modificados tipificando los supuestos con la finalidad de que cualquier otro distinto se proceda a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes . Se insiste en la idea de que la modificación del contrato no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente. En estos supuestos, deberá procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen establecido para la adjudicación de contratos complementarios –solo si concurren las circunstancias previstas en los artículos 171.b) y 174.b) TRLCSP-.

Y para ello el artículo 106 TRLCSP desarrolla como se deberá tramitar estableciendo que tal posibilidad se condiciona a que en el anuncio de licitación se haya advertido expresamente de esta posibilidad y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello. A estos efectos, los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas. Es decir, el pliego no sólo debe prever al posibilidad sino que debe determinar y cuantificar en que y como procede esta modificación. Lo que tendrá sus efectos a la hora de calcular el valor estimado del contrato (por lo que se modifica en tal sentido el artículo 88 TRLCSP).

Y aunque nada se dice, lógicamente, como ha insistido el TJUE, serán requisitos sine qua non el que exista un interés público que lo aconseje, que no se afecte al contenido esencial y que se motive y acredite la causa que ampara finalmente el modificado. Es decir, no hay libertad para el ius variandi en la medida en que esta juego la necesidad de que el objeto de la contratación- prestación sea reconocible. Solo así se garantiza la igualdad de trato tal y como exige la STJUE de 29 de abril de 2004, Succhi di Frutta, en su apartado 110 . El art. 92 ter obliga, además, a indicar en los pliegos o en el anuncio de licitación el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse, con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar.

Sin embargo, y pese a este carácter restrictivo, el mismo TRLCSP contempla la modificación contractual para los casos no previstos en el pliego en su artículo 107. Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación solo podrán efectuarse cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:

a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.

b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.

c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos.

d) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.

e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.

La modificación del contrato acordada conforme a lo previsto en este artículo no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria. A los efectos de lo previsto en el apartado anterior, se entenderá que se alteran las condiciones esenciales de licitación y adjudicación del contrato en los siguientes casos:

a) cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada.
b) cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación
c) cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas
d) cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 por 100 del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.
e) en cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.

La efectividad del principio de concurrencia exige una interpretación restrictiva de la posibilidad de prórroga contractual – entendida como una potestad condicionada- en la que, en tanto parte del procedimiento de adjudicación, debería darse trámite de audiencia a todos los licitadores interesados en ese contrato, dando posibilidad a su impugnación en caso de entenderse incorrecta del modificación . En suma, para que una eventual modificación de un contrato se atenga a la legalidad comunitaria, amén de la imprevisibilidad y necesaria existencia de interés público (presupuestos habilitantes y auténticos conceptos jurídicos indeterminados), insistimos en que sería preciso que se cumpliera las dos condiciones relativas a que la modificación no afecte a ninguna condición esencial/importante de la licitación (lo que equivaldría a la celebración de un nuevo contrato, lo que, en principio, requiere un nuevo procedimiento de adjudicación); así como que la posibilidad de incluir una modificación, así como sus modalidades, estén previstas de forma clara, precisa e inequívoca en la documentación de la licitación . Solo así se da sentido a la finalidad de los principios de la contratación pública –en especial de concurrencia e igualdad de trato-

IV. Conclusiones

Cuando las modificaciones de la concesión administrativa de gestión de servicio público impliquen la asunción de cargas económicas por parte del prestador, resulta claro que la Administración debe restablecer el equilibrio del contrato. A contrario sensu, cuando la modificación no supone un desembolso económico por parte del prestador, disminuye la necesidad de integrar la modificación dentro del contrato vigente.

De lo anterior se desprende que si se determina que la adaptación del servicio tiene que ser a cargo del concesionario, la Administración concedente tiene un fuerte incentivo para optar por la modificación intra-contractual pues este sistema le puede suponer un ahorro económico (y a la inversa). Los principios de publicidad y concurrencia en la contratación pueden ceder frente a la eficiencia presupuestaria y el mantenimiento y continuidad del servicio. El equilibrio entre este dos elementos en tensión es una cuestión que admite valoración. Habrá que valorar la entidad de las modificaciones que se proponen para saber si se dan las condiciones de proporcionalidad entre la integración de las modificaciones en el contrato inicial y licitación externa. No existe un límite porcentual objetivo en el respeto. La Comissió Jurídica Asesora ha aceptado como modificaciones integrables, porcentajes de modificación de hasta el 45%.

La casuística que ofrece tanto la jurisprudencia como los dictámenes de órganos consultivos, parece considerar un uso restrictivo de la posibilidad de modificar los contratos por no incurrir en un fraude de los principios de publicidad y concurrencia de la licitación. Esta idea viene fuertemente reforzada por la jurisprudencia reciente del TJUE. Y finalmente, la Ley de economía sostenible (Ley 2/2011) reforma la Ley 30/2007, LCSP y endurece el régimen de modificación contractual. De forma ordinaria, se descartan las ampliaciones no previstas en el pliego. De forma extraordinaria, se regulan los casos de modificaciones imprevistas en el art. 107 del Texto Refundido LCSP con dos límites objetivos: a) el valor de la modificación no puede superar el 10% del valor de adjudicación; b)concesión de trámite de alegaciones a los licitadores no adjudicatarios del

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El Derecho de la UE se dirige tanto a los Estados miembros como a los ciudadanos y empresas nacionales de los mismos. Se trata por ello de un sistema peculiar donde nacen obligaciones individuales a través de instrumentos de Derecho internacional público. Así, el Reglamento comunitario tiene efectos plenos y aplicabilidad inmediata después de su publicación en el DOUE. Es de obligado cumplimiento para todos los ciudadanos y empresas. Más controvertida resulta, sin embargo, la aplicación de las normas contenidas en Directivas europeas que no hayan sido objeto de transposición o lo hayan hecho de manera incompleta o insuficiente. En estos casos, se puede reclamar ante un órgano jurisdiccional nacional la aplicación directa del contenido de la Directiva, si se dan dos condiciones básicas:

– que la directiva sea suficientemente clara y precisa y que por ello la aplicación de la misma pueda efectuarse sin auxilio de normas nacionales.

– que el pleito involucre al Estado (en sus varias formas organizativas). A ello se le da el nombre de efecto directo vertical.

La lógica del sistema es muy fácilmente explicable: dado que las Directivas requieren a los Estados miembros a la realización de una actividad de transposición al ordenamiento interno, el Estado no puede alegar que desconoce los contenidos de la misma. Nunca el Tribunal ha admitido expresamente que la Directiva no transpuesta pueda utilizarse como instrumento jurídico en un pleito que refiera a dos particulares, ya que con ello se pondría en peligro el principio de seguridad jurídica y de conocimiento del Derecho aplicable. Un particular no tiene porque conocer y aplicar el contenido de una Directiva si ésta no ha sido todavía objeto de transposición a pesar de haber expirado el plazo para ello. (La excepción a esta formulación puede encontrarse en una sentencia que no tuvo continuidad en su momento: caso Marleasing SA. STJCE de 13 de noviembre de 1990, As. C-106/89).

Lo más parecido que ha existido en la jurisprudencia del Tribunal a una protección del particular por el contenido de una Directiva no transpuesta es el reconocimiento de una acción de responsabilidad por daños frente al Estado que no ha cumplido. Este es efectivamente el famoso caso Francovich (STJCE de 19 de noviembre de 1991, As. C-6/90 y 9/90) donde un ciudadano se ve perjudicado en su posición jurídica por el hecho que la República Italiana no había realizado la transposición de la Directiva que mandaba el establecimiento de sistemas de protección de los salarios de los trabajadores en caso de quiebra de la empresa. Como el Sr. Francovich se halló en dicha situación (trabajador que no cobra los salarios por insolvencia de la empresa) y el Estado no había cumplido las obligaciones de la Directiva europea, ello le empeoró su situación jurídica y le causó unos daños que debían ser indemnizables.

Hay que reparar en cómo el TJUE se cuida mucho de reconocer el derecho del particular a alegar el contenido de una directiva frente a otro particular (trabajador-empresa en nuestro caso). El empleador no tenía porque cumplir con el contenido de una Directiva que no había sido todavía implementada y trasladada al derecho doméstico italiano. Pero tampoco resultaría lógico que el ciudadano europeo quedara al albur de la diligencia de sus Estados en la transposición de la Directiva y no dispusiera ningún tipo de mecanismo frente al Estado incumplidor.

Así las cosas, pues, el contenido de una Directiva puede alegarse directamente – si su contenido lo permite – cuando se pleitee contra el Estado y su Administración pública, pero no entre particulares.

II. El caso Portgás

Portgás es una sociedad anónima de Derecho portugués que opera en el sector de la producción y distribución de gas natural. La empresa ostenta la condición de concesionaria exclusiva de la distribución de gas en la zona norte de Portugal.

En el año 2001, Portgás presentó una solicitud de cofinanciación comunitaria en el marco del Fondo Europeo de Desarrollo Regional, que fue aprobada. El 11 de octubre de 2002 se firmó el contrato de adjudicación de ayuda financiera para la cobertura de los gastos subvencionables del proyecto POR/3.2/007/DREN, del que formaba parte la adquisición de los contadores de gas. Sin embargo, a raíz de una auditoría realizada por la Inspecção-Geral das Finanças (Inspección General de Hacienda), el 29 de octubre de 2009, el gestor del Programa Operacional Norte ordenó que se recuperase la ayuda financiera concedida a Portgás en el marco de este proyecto, debido a que, en lo relativo a la adquisición de los citados contadores de gas, Portgás había incumplido las normas del Derecho de la Unión aplicables a la adjudicación de contratos públicos. Debido a este incumplimiento, la totalidad del gasto objeto de cofinanciación pública dejaba de ser subvencionable. Como parece indiscutido en el caso, Portgás había suscrito un contrato de suministro de contadores de gas con Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda – por importe de 532.736,92 euros, sin cumplir ninguna de las exigencias de concurrencia y publicidad que exige la Directiva europea de contratos.

Portgás interpuso un recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Administrativo y Fiscal de Porto con objeto de obtener la anulación de la decisión que ordenaba la recuperación de la ayuda. Ante este Tribunal, la citada sociedad sostuvo que el Estado portugués no podía exigirle, en cuanto empresa privada, que cumpliese las disposiciones de la Directiva 93/38/CE sobre adjudicación de contratos en los sectores del agua, energía, transportes y telecomunicaciones, puesto que en el momento de los hechos no se había implementado en Derecho portugués. En efecto, según la referida sociedad, en el momento de la celebración del contrato con Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda, las disposiciones de dicha Directiva no se habían transpuesto aún al ordenamiento jurídico portugués y, por tanto, no podían ser exigibles en lo que a ella se refería.

El Ministerio señaló ante el órgano jurisdiccional remitente que la Directiva 93/38/CE no sólo tiene por destinatarios a los Estados miembros, sino también a todas las entidades contratantes, tal como las define dicha Directiva. Según el Ministerio, Portgás estaba sujeta a las obligaciones impuestas por dicha Directiva en su condición de concesionaria exclusiva de un servicio público en su área de concesión. Al albergar dudas respecto a la interpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión, en concreto sobre si la Directiva no transpuesta puede crear obligaciones para los concesionarios (entidades privadas que desarrollan una actividad de servicio público), se presenta la cuestión prejudicial del asunto C-425/12 que examinamos.

Dicho en otras palabras, hay que resolver la siguiente cuestión: ¿puede aplicarse a una empresa privada, la norma europea por el mero hecho de que ésta tenga la condición de concesionario exclusivo de un servicio de interés público comprendido en el ámbito de aplicación subjetivo de dicha Directiva de contratos? y en caso de respuesta afirmativa, ¿pueden las autoridades portuguesas invocar esas disposiciones mientras la citada Directiva no haya sido transpuesta aún al ordenamiento interno de dicho Estado miembro, aun después de expirado el plazo obligatorio para hacerlo?

III. Resolución e implicaciones

En la STJUE de 12 de diciembre de 2013, (As. C-425/12), la sala 5ª resuelve el asunto. Empieza por recordar que, en virtud del artículo 288 TFUE, párrafo tercero, el carácter obligatorio de una Directiva, fundamento de la posibilidad de invocarla, sólo existe respecto «al Estado miembro destinatario». De ello resulta que, según reiterada jurisprudencia, una directiva no puede crear, por sí sola, obligaciones a cargo de un particular y no puede, por consiguiente, ser invocada como tal contra dicha persona ante un tribunal nacional (sentencias de 8 de octubre de 1987, Kolpinghuis Nijmegen, 80/86, Rec. p. 3969, apartado 9; de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, C-91/92, Rec. p. I-3325, apartado 20, y sentencia de 24 de enero de 2012, Dominguez, C-282/10, apartado 37 y jurisprudencia allí citada). En lo que atañe a las entidades contra las que pueden invocarse las disposiciones de una directiva, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que esas disposiciones pueden ser invocadas contra un Estado, sea cual sea la condición en la que actúa, como empleador o como autoridad pública. En efecto, en uno y otro caso hay que evitar que el Estado pueda sacar partido de su incumplimiento del Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, Rec. p. 723, apartado 49; de 12 de julio de 1990, Foster y otros, C-188/89, Rec. p. I-3313, apartado 17, y de 24 de enero de 2012, Dominguez, C-282/10).

Así pues, igualmente según reiterada jurisprudencia, entre las entidades contra las que puede invocarse las disposiciones de una directiva que pueden tener efecto directo figuran los organismos, cualquiera que sea su forma jurídica, a los que un acto de la autoridad pública ha encomendado la prestación de un servicio de interés público bajo el control de esta última y que disponen, a tal efecto, de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares (sentencias Foster y otros, antes citada, apartado 20; de 14 de septiembre de 2000, Collino y Chiappero, C-343/98, Rec. p. I-6659, apartado 23; de 5 de febrero de 2004, Rieser Internationale Transporte, C-157/02, Rec. p. I-1477, apartado 24; de 19 de abril de 2007, Farrell, C-356/05, Rec. p. I-3067, apartado 40, y sentencia de 24 de enero de 2012, Dominguez, C-282/10).

Sin embargo, prosigue el Tribunal en su apartado 26 que “es necesario que dicho servicio de interés público se preste bajo el control de una autoridad pública y que la citada empresa disponga de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares (véase, en este sentido, la sentencia Rieser Internationale Transporte, antes citada, apartados 25 a 27). En lo que concierne a la situación de Portgás, de la resolución de remisión resulta que el Estado portugués encomendó a esta empresa, como concesionaria exclusiva, la prestación de un servicio de interés público, a saber, la explotación de la red de distribución de gas en la región del Norte de Portugal.

Ahora bien, las indicaciones dadas por el órgano jurisdiccional remitente no permiten determinar al Tribunal de Justicia si, en el momento de los hechos examinados en el litigio principal, este servicio de interés público se prestaba bajo el control de las autoridades estatales y si Portgás disponía de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares. A este respecto, en relación con la cuestión de si el citado servicio de interés público se prestaba bajo el control de las autoridades portuguesas, procede señalar que Portgás ha alegado, sin que el Gobierno portugués la contradiga, que su capital social no pertenece mayoritaria ni exclusivamente al Estado portugués y que este último no puede ni designar a los miembros de sus órganos de gestión y de control ni darle instrucciones sobre la gestión de su actividad de servicio público. Sin embargo, los autos que obran en el Tribunal de Justicia no indican claramente si se daban estas circunstancias en el momento de los hechos examinados en el litigio principal.

En definitiva, pues, como señaló el Abogado General en sus conclusiones del caso Portgas, el mero hecho de que una empresa privada concesionaria exclusiva de un servicio público forme parte de las entidades a las que se refiere expresamente el ámbito de aplicación subjetivo de la Directiva 93/38/CE no lleva aparejado que puedan invocarse contra esa empresa las disposiciones de dicha Directiva (efecto directo vertical). Habrá que acreditar que el Estado dispone sobre la mercantil de un control y unas facultades exorbitantes (de acuerdo con una definición funcional de empresa).

Tampoco se atiende el elemento relativo a la capacidad de Portgás de ser beneficiaria de procedimientos de expropiación. El hecho de que Portgás pudiera solicitar que se efectuaran las expropiaciones necesarias para la instalación y la explotación de las infraestructuras, sin poder no obstante efectuarlas ella misma, no basta, como tal, para que pueda reconocerse que Portgás disponía de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares.

Resulta, pues, interesante la definición funcional de Administración pública que efectúa el TJUE en la sentencia, en línea con los casos relativos a la contratación “in house”. Se considerará que un particular (empresa mercantil privada) es Estado a los efectos de la aplicación del Derecho UE, cuando la vinculación del concesionario con la autoridad pública suponga el control efectivo del mismo. Lo decisivo no será tanto la personificación pública o privada de la entidad concesionaria sino la propiedad accionarial de la empresa y las facultades de dirección del Estado sobre el concesionario. A sensu contrario a como se resuelve en el caso Portgás, la concurrencia de ciertos elementos hará que se considere Estado a un concesionario, a saber:

– que el capital social pertenezca mayoritaria o exclusivamente al Estado

– que el Estado tenga capacidad para designar los miembros de los órganos de gestión

– que la actividad esté bajo el control y dirección de las autoridades públicas, quienes puedan dar instrucciones sobre la gestión empresarial.

Pero este razonamiento del Tribunal abre la puerta a otro problema: los Estados podrían fácilmente burlar las disposiciones sobre contratación con simplemente no efectuar la correcta transposición de la Directiva. Se trataría de un incumplimiento objetivo del derecho comunitario que comportaría la inaplicación real de la Directiva sobre contratación. Sería contradictorio considerar que las autoridades estatales y los organismos que reúnan las condiciones expuestas anteriormente están obligados a aplicar la Directiva 93/38/CE, y al mismo tiempo denegar a las citadas autoridades la posibilidad de hacer que respete las disposiciones de dicha Directiva ante los tribunales nacionales, si se trata de un organismo que deba ajustarse a la citada Directiva. Además, los Estados miembros podrían sacar partido del incumplimiento del Derecho de la Unión que se cometería al no transponer correctamente una Directiva, si, después, el respeto de las disposiciones de la Directiva 93/38/CE por esos organismos no pudiera garantizarse efectivamente a iniciativa de una autoridad estatal.

Esta solución (definición funcional de Administración pública) supondría permitir que un competidor privado invocase las disposiciones de la Directiva 93/38 /CE contra una entidad contratante que reúna los criterios anteriores, mientras que las autoridades estatales no podrían invocar contra ella las obligaciones que se derivan de dicha Directiva. Así, en función de la naturaleza de las personas o de los organismos que invocasen contra ella la Directiva, esa entidad contratante estaría obligada, o no, a dar cumplimiento a lo dispuesto en dicha Directiva. En tales circunstancias, la citada Directiva ya no se aplicaría de manera uniforme en el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate.

De todo ello concluye el TJUE que una empresa privada a la que un acto de la autoridad pública ha encomendado la prestación de un servicio de interés público bajo el control de esta última y que dispone, a tal efecto, de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares está obligada a respetar las disposiciones de la Directiva 93/38 /CE y, por tanto, las autoridades de un Estado miembro pueden invocar en su contra esas disposiciones, aún si las mismas no se han trasladado al derecho interno.

Sin llegar a admitir el efecto directo horizontal de las Directivas no transpuestas al ordenamiento interno, la sentencia aplica un concepto funcional de Administración más allá de la personificación de los intereses generales en empresas privadas concesionarias de un servicio público. Las facultades públicas de una entidad más que su forma jurídica determinan el carácter de sujeto administrativo a los efectos de apreciar el efecto directo.

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