I. Planteamiento
El Derecho de la UE se dirige tanto a los Estados miembros como a los ciudadanos y empresas nacionales de los mismos. Se trata por ello de un sistema peculiar donde nacen obligaciones individuales a través de instrumentos de Derecho internacional público. Así, el Reglamento comunitario tiene efectos plenos y aplicabilidad inmediata después de su publicación en el DOUE. Es de obligado cumplimiento para todos los ciudadanos y empresas. Más controvertida resulta, sin embargo, la aplicación de las normas contenidas en Directivas europeas que no hayan sido objeto de transposición o lo hayan hecho de manera incompleta o insuficiente. En estos casos, se puede reclamar ante un órgano jurisdiccional nacional la aplicación directa del contenido de la Directiva, si se dan dos condiciones básicas:
– que la directiva sea suficientemente clara y precisa y que por ello la aplicación de la misma pueda efectuarse sin auxilio de normas nacionales.
– que el pleito involucre al Estado (en sus varias formas organizativas). A ello se le da el nombre de efecto directo vertical.
La lógica del sistema es muy fácilmente explicable: dado que las Directivas requieren a los Estados miembros a la realización de una actividad de transposición al ordenamiento interno, el Estado no puede alegar que desconoce los contenidos de la misma. Nunca el Tribunal ha admitido expresamente que la Directiva no transpuesta pueda utilizarse como instrumento jurídico en un pleito que refiera a dos particulares, ya que con ello se pondría en peligro el principio de seguridad jurídica y de conocimiento del Derecho aplicable. Un particular no tiene porque conocer y aplicar el contenido de una Directiva si ésta no ha sido todavía objeto de transposición a pesar de haber expirado el plazo para ello. (La excepción a esta formulación puede encontrarse en una sentencia que no tuvo continuidad en su momento: caso Marleasing SA. STJCE de 13 de noviembre de 1990, As. C-106/89).
Lo más parecido que ha existido en la jurisprudencia del Tribunal a una protección del particular por el contenido de una Directiva no transpuesta es el reconocimiento de una acción de responsabilidad por daños frente al Estado que no ha cumplido. Este es efectivamente el famoso caso Francovich (STJCE de 19 de noviembre de 1991, As. C-6/90 y 9/90) donde un ciudadano se ve perjudicado en su posición jurídica por el hecho que la República Italiana no había realizado la transposición de la Directiva que mandaba el establecimiento de sistemas de protección de los salarios de los trabajadores en caso de quiebra de la empresa. Como el Sr. Francovich se halló en dicha situación (trabajador que no cobra los salarios por insolvencia de la empresa) y el Estado no había cumplido las obligaciones de la Directiva europea, ello le empeoró su situación jurídica y le causó unos daños que debían ser indemnizables.
Hay que reparar en cómo el TJUE se cuida mucho de reconocer el derecho del particular a alegar el contenido de una directiva frente a otro particular (trabajador-empresa en nuestro caso). El empleador no tenía porque cumplir con el contenido de una Directiva que no había sido todavía implementada y trasladada al derecho doméstico italiano. Pero tampoco resultaría lógico que el ciudadano europeo quedara al albur de la diligencia de sus Estados en la transposición de la Directiva y no dispusiera ningún tipo de mecanismo frente al Estado incumplidor.
Así las cosas, pues, el contenido de una Directiva puede alegarse directamente – si su contenido lo permite – cuando se pleitee contra el Estado y su Administración pública, pero no entre particulares.
II. El caso Portgás
Portgás es una sociedad anónima de Derecho portugués que opera en el sector de la producción y distribución de gas natural. La empresa ostenta la condición de concesionaria exclusiva de la distribución de gas en la zona norte de Portugal.
En el año 2001, Portgás presentó una solicitud de cofinanciación comunitaria en el marco del Fondo Europeo de Desarrollo Regional, que fue aprobada. El 11 de octubre de 2002 se firmó el contrato de adjudicación de ayuda financiera para la cobertura de los gastos subvencionables del proyecto POR/3.2/007/DREN, del que formaba parte la adquisición de los contadores de gas. Sin embargo, a raíz de una auditoría realizada por la Inspecção-Geral das Finanças (Inspección General de Hacienda), el 29 de octubre de 2009, el gestor del Programa Operacional Norte ordenó que se recuperase la ayuda financiera concedida a Portgás en el marco de este proyecto, debido a que, en lo relativo a la adquisición de los citados contadores de gas, Portgás había incumplido las normas del Derecho de la Unión aplicables a la adjudicación de contratos públicos. Debido a este incumplimiento, la totalidad del gasto objeto de cofinanciación pública dejaba de ser subvencionable. Como parece indiscutido en el caso, Portgás había suscrito un contrato de suministro de contadores de gas con Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda – por importe de 532.736,92 euros, sin cumplir ninguna de las exigencias de concurrencia y publicidad que exige la Directiva europea de contratos.
Portgás interpuso un recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Administrativo y Fiscal de Porto con objeto de obtener la anulación de la decisión que ordenaba la recuperación de la ayuda. Ante este Tribunal, la citada sociedad sostuvo que el Estado portugués no podía exigirle, en cuanto empresa privada, que cumpliese las disposiciones de la Directiva 93/38/CE sobre adjudicación de contratos en los sectores del agua, energía, transportes y telecomunicaciones, puesto que en el momento de los hechos no se había implementado en Derecho portugués. En efecto, según la referida sociedad, en el momento de la celebración del contrato con Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda, las disposiciones de dicha Directiva no se habían transpuesto aún al ordenamiento jurídico portugués y, por tanto, no podían ser exigibles en lo que a ella se refería.
El Ministerio señaló ante el órgano jurisdiccional remitente que la Directiva 93/38/CE no sólo tiene por destinatarios a los Estados miembros, sino también a todas las entidades contratantes, tal como las define dicha Directiva. Según el Ministerio, Portgás estaba sujeta a las obligaciones impuestas por dicha Directiva en su condición de concesionaria exclusiva de un servicio público en su área de concesión. Al albergar dudas respecto a la interpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión, en concreto sobre si la Directiva no transpuesta puede crear obligaciones para los concesionarios (entidades privadas que desarrollan una actividad de servicio público), se presenta la cuestión prejudicial del asunto C-425/12 que examinamos.
Dicho en otras palabras, hay que resolver la siguiente cuestión: ¿puede aplicarse a una empresa privada, la norma europea por el mero hecho de que ésta tenga la condición de concesionario exclusivo de un servicio de interés público comprendido en el ámbito de aplicación subjetivo de dicha Directiva de contratos? y en caso de respuesta afirmativa, ¿pueden las autoridades portuguesas invocar esas disposiciones mientras la citada Directiva no haya sido transpuesta aún al ordenamiento interno de dicho Estado miembro, aun después de expirado el plazo obligatorio para hacerlo?
III. Resolución e implicaciones
En la STJUE de 12 de diciembre de 2013, (As. C-425/12), la sala 5ª resuelve el asunto. Empieza por recordar que, en virtud del artículo 288 TFUE, párrafo tercero, el carácter obligatorio de una Directiva, fundamento de la posibilidad de invocarla, sólo existe respecto «al Estado miembro destinatario». De ello resulta que, según reiterada jurisprudencia, una directiva no puede crear, por sí sola, obligaciones a cargo de un particular y no puede, por consiguiente, ser invocada como tal contra dicha persona ante un tribunal nacional (sentencias de 8 de octubre de 1987, Kolpinghuis Nijmegen, 80/86, Rec. p. 3969, apartado 9; de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, C-91/92, Rec. p. I-3325, apartado 20, y sentencia de 24 de enero de 2012, Dominguez, C-282/10, apartado 37 y jurisprudencia allí citada). En lo que atañe a las entidades contra las que pueden invocarse las disposiciones de una directiva, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que esas disposiciones pueden ser invocadas contra un Estado, sea cual sea la condición en la que actúa, como empleador o como autoridad pública. En efecto, en uno y otro caso hay que evitar que el Estado pueda sacar partido de su incumplimiento del Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, Rec. p. 723, apartado 49; de 12 de julio de 1990, Foster y otros, C-188/89, Rec. p. I-3313, apartado 17, y de 24 de enero de 2012, Dominguez, C-282/10).
Así pues, igualmente según reiterada jurisprudencia, entre las entidades contra las que puede invocarse las disposiciones de una directiva que pueden tener efecto directo figuran los organismos, cualquiera que sea su forma jurídica, a los que un acto de la autoridad pública ha encomendado la prestación de un servicio de interés público bajo el control de esta última y que disponen, a tal efecto, de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares (sentencias Foster y otros, antes citada, apartado 20; de 14 de septiembre de 2000, Collino y Chiappero, C-343/98, Rec. p. I-6659, apartado 23; de 5 de febrero de 2004, Rieser Internationale Transporte, C-157/02, Rec. p. I-1477, apartado 24; de 19 de abril de 2007, Farrell, C-356/05, Rec. p. I-3067, apartado 40, y sentencia de 24 de enero de 2012, Dominguez, C-282/10).
Sin embargo, prosigue el Tribunal en su apartado 26 que “es necesario que dicho servicio de interés público se preste bajo el control de una autoridad pública y que la citada empresa disponga de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares (véase, en este sentido, la sentencia Rieser Internationale Transporte, antes citada, apartados 25 a 27). En lo que concierne a la situación de Portgás, de la resolución de remisión resulta que el Estado portugués encomendó a esta empresa, como concesionaria exclusiva, la prestación de un servicio de interés público, a saber, la explotación de la red de distribución de gas en la región del Norte de Portugal.
Ahora bien, las indicaciones dadas por el órgano jurisdiccional remitente no permiten determinar al Tribunal de Justicia si, en el momento de los hechos examinados en el litigio principal, este servicio de interés público se prestaba bajo el control de las autoridades estatales y si Portgás disponía de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares. A este respecto, en relación con la cuestión de si el citado servicio de interés público se prestaba bajo el control de las autoridades portuguesas, procede señalar que Portgás ha alegado, sin que el Gobierno portugués la contradiga, que su capital social no pertenece mayoritaria ni exclusivamente al Estado portugués y que este último no puede ni designar a los miembros de sus órganos de gestión y de control ni darle instrucciones sobre la gestión de su actividad de servicio público. Sin embargo, los autos que obran en el Tribunal de Justicia no indican claramente si se daban estas circunstancias en el momento de los hechos examinados en el litigio principal.
En definitiva, pues, como señaló el Abogado General en sus conclusiones del caso Portgas, el mero hecho de que una empresa privada concesionaria exclusiva de un servicio público forme parte de las entidades a las que se refiere expresamente el ámbito de aplicación subjetivo de la Directiva 93/38/CE no lleva aparejado que puedan invocarse contra esa empresa las disposiciones de dicha Directiva (efecto directo vertical). Habrá que acreditar que el Estado dispone sobre la mercantil de un control y unas facultades exorbitantes (de acuerdo con una definición funcional de empresa).
Tampoco se atiende el elemento relativo a la capacidad de Portgás de ser beneficiaria de procedimientos de expropiación. El hecho de que Portgás pudiera solicitar que se efectuaran las expropiaciones necesarias para la instalación y la explotación de las infraestructuras, sin poder no obstante efectuarlas ella misma, no basta, como tal, para que pueda reconocerse que Portgás disponía de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares.
Resulta, pues, interesante la definición funcional de Administración pública que efectúa el TJUE en la sentencia, en línea con los casos relativos a la contratación “in house”. Se considerará que un particular (empresa mercantil privada) es Estado a los efectos de la aplicación del Derecho UE, cuando la vinculación del concesionario con la autoridad pública suponga el control efectivo del mismo. Lo decisivo no será tanto la personificación pública o privada de la entidad concesionaria sino la propiedad accionarial de la empresa y las facultades de dirección del Estado sobre el concesionario. A sensu contrario a como se resuelve en el caso Portgás, la concurrencia de ciertos elementos hará que se considere Estado a un concesionario, a saber:
– que el capital social pertenezca mayoritaria o exclusivamente al Estado
– que el Estado tenga capacidad para designar los miembros de los órganos de gestión
– que la actividad esté bajo el control y dirección de las autoridades públicas, quienes puedan dar instrucciones sobre la gestión empresarial.
Pero este razonamiento del Tribunal abre la puerta a otro problema: los Estados podrían fácilmente burlar las disposiciones sobre contratación con simplemente no efectuar la correcta transposición de la Directiva. Se trataría de un incumplimiento objetivo del derecho comunitario que comportaría la inaplicación real de la Directiva sobre contratación. Sería contradictorio considerar que las autoridades estatales y los organismos que reúnan las condiciones expuestas anteriormente están obligados a aplicar la Directiva 93/38/CE, y al mismo tiempo denegar a las citadas autoridades la posibilidad de hacer que respete las disposiciones de dicha Directiva ante los tribunales nacionales, si se trata de un organismo que deba ajustarse a la citada Directiva. Además, los Estados miembros podrían sacar partido del incumplimiento del Derecho de la Unión que se cometería al no transponer correctamente una Directiva, si, después, el respeto de las disposiciones de la Directiva 93/38/CE por esos organismos no pudiera garantizarse efectivamente a iniciativa de una autoridad estatal.
Esta solución (definición funcional de Administración pública) supondría permitir que un competidor privado invocase las disposiciones de la Directiva 93/38 /CE contra una entidad contratante que reúna los criterios anteriores, mientras que las autoridades estatales no podrían invocar contra ella las obligaciones que se derivan de dicha Directiva. Así, en función de la naturaleza de las personas o de los organismos que invocasen contra ella la Directiva, esa entidad contratante estaría obligada, o no, a dar cumplimiento a lo dispuesto en dicha Directiva. En tales circunstancias, la citada Directiva ya no se aplicaría de manera uniforme en el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate.
De todo ello concluye el TJUE que una empresa privada a la que un acto de la autoridad pública ha encomendado la prestación de un servicio de interés público bajo el control de esta última y que dispone, a tal efecto, de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares está obligada a respetar las disposiciones de la Directiva 93/38 /CE y, por tanto, las autoridades de un Estado miembro pueden invocar en su contra esas disposiciones, aún si las mismas no se han trasladado al derecho interno.
Sin llegar a admitir el efecto directo horizontal de las Directivas no transpuestas al ordenamiento interno, la sentencia aplica un concepto funcional de Administración más allá de la personificación de los intereses generales en empresas privadas concesionarias de un servicio público. Las facultades públicas de una entidad más que su forma jurídica determinan el carácter de sujeto administrativo a los efectos de apreciar el efecto directo.