I. Planteamiento
La crisis económica en la que estamos inmersos ha traído consigo también algunas novedades normativas en lo que ha dado en llamarse el Derecho administrativo de la crisis. En este conjunto, destacan las normas para garantizar el pago a los proveedores de las Administraciones públicas que carezcan de tesorería para hacer frente a sus obligaciones.
Efectivamente, la cuestión de los pagos a proveedores se encuentra regulada en el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las Entidades Locales; en el Real Decreto-ley 7/2012, de 9 de marzo, por el que se crea el Fondo para la financiación de los pagos a proveedores; y en el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.
Más recientemente, el RDL 8/2013 de 28 de junio establece que “Mediante el presente Real Decreto-ley se pone en marcha una última y tercera fase del citado mecanismo, en la que nuevamente se amplía tanto el ámbito subjetivo como objetivo de aplicación y se establecen las especialidades del procedimiento necesarias con el objetivo de ayudar a las Comunidades Autónomas y Entidades Locales a reducir su deuda comercial acumulada y que puedan estar en mejores condiciones de cumplir con las nuevas reformas estructurales de control de la deuda comercial. Junto con los anteriores RDL 4/2012 y 4/2013, forman un conjunto normativo. En definitiva, las tres normas descritas pertenecen a un mismo Plan y comparten un mismo objetivo: establecer un mecanismo de financiación para el pago a proveedores.
II. Una novedad altamente distorsionada
A pesar de lo anteriormente enunciado y a diferencia de sus antecesores, el RDL 8/2013, delimita el ámbito subjetivo de aplicación del mismo, no a las Administraciones públicas de acuerdo con la Ley de Contratos del Sector Público sino a las Administraciones públicas de acuerdo con las normas europeas de contabilidad. Así, Según establece el literal de la norma estudiada: “ (…)se entenderá por Entidad Local, la Administración de la Entidad Local y el resto de Entidades, organismos y entes dependientes de aquélla incluidos en el sector Administraciones Públicas, subsector Corporaciones Locales, de acuerdo con la definición y delimitación del Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales aprobado por el Reglamento (CE) 2223/96 del Consejo, de 25 de junio de 1996.” (art. 14.2).
Sin embargo, las normas SEC (Sistema Europeo de Cuentas) utilizan conceptos económicos y no administrativos. La economía de un país es el resultado de la actividad de un gran número de unidades que realizan operaciones múltiples y de naturaleza diferente, con objeto de producir, financiar, asegurar, redistribuir y consumir. Por ello, las normas SEC intentan ofrecer una imagen estadística común para poder comparar magnitudes macroeconómicas entre Estados. En términos del propio Reglamento (CE) 2223/1996), las unidades y conjuntos de unidades que se utilizan en la contabilidad nacional deben definirse según el tipo de análisis económico que se pretende realizar y no según los tipos de unidades utilizadas habitualmente en la investigación estadística. Estas últimas unidades (empresas, sociedades holding, unidades de actividad económica, unidades locales, organismos de las administraciones públicas, instituciones sin fines de lucro, hogares, etc.) no siempre resultan adecuadas a efectos de la contabilidad nacional, pues se basan, generalmente, en criterios tradicionales de naturaleza jurídica, administrativa o contable.
El SEC se caracteriza por utilizar tres tipos de unidades, que corresponden a dos formas claramente diferentes de dividir la economía. Para el análisis del proceso de producción, es indispensable elegir unidades que pongan de manifiesto las relaciones de orden técnico-económico; para el análisis de los flujos relacionados con la renta, el capital y las operaciones financieras y los balances, es indispensable elegir unidades que pongan de manifiesto las relaciones de comportamiento de los agentes económicos.
A partir de estos objetivos, se definen las “unidades institucionales”, adecuadas para el análisis del comportamiento económico, las unidades de actividad económica locales y las unidades de producción homogénea, adecuadas para el análisis de las relaciones técnico-económicas. En la práctica, estos tres tipos de unidades se establecen agrupando o dividiendo las unidades básicas de las investigaciones estadísticas, o corresponden directamente a las unidades observadas en éstas. Antes de definir con precisión los tres tipos de unidades de análisis utilizados en el SEC, es necesario establecer los límites de la economía nacional.
E igualmente, más adelante, en el mismo cuerpo normativo se define una “unidad institucional” a efectos de la aplicación del Reglamento (CE) 2223/96. La “unidad institucional” es un centro elemental de decisión económica caracterizado por una uniformidad de comportamiento y una autonomía de decisión en el ejercicio de su función principal. Una unidad residente se considera una unidad institucional cuando goza de autonomía de decisión en el ejercicio de su función principal y, o bien dispone de un conjunto completo de cuentas, o bien podría elaborarlo y resultaría pertinente, tanto económica como jurídicamente, si así se requiriera. Decir que una unidad goza de autonomía de decisión en el ejercicio de su función principal significa que dicha unidad debe:
a) ser titular de bienes o activos con facultad de disposición sobre ellos y puede, por lo tanto, intercambiar la propiedad de los bienes o activos mediante operaciones con otras unidades institucionales;
b) tener capacidad para tomar decisiones económicas y realizar actividades económicas de las que es directamente responsable ante la ley;
c) tener capacidad para contraer pasivos en nombre propio, aceptar otras obligaciones o compromisos futuros y suscribir contratos.
Decir que una unidad dispone de un conjunto completo de cuentas significa que dispone de documentos contables que recogen la totalidad de sus operaciones económicas y financieras efectuadas durante el período contable, así como de un balance de activos y pasivos. En el caso de las entidades que no poseen claramente las dos características anteriores se aplican los principios siguientes:
a) los hogares gozan siempre de autonomía de decisión en el ejercicio de su función principal, por lo que se consideran unidades institucionales, aunque no dispongan de un conjunto completo de cuentas;
b) las entidades que no disponen de un conjunto completo de cuentas, y para las que no es posible ni pertinente elaborarlo si así se requiriera, se engloban en las unidades institucionales en cuya contabilidad se integran sus cuentas parciales;
c) las entidades que, a pesar de disponer de un conjunto completo de cuentas, no gozan de autonomía de decisión en el ejercicio de su función principal, se engloban en las unidades que las controlan;
d) las entidades que responden a la definición de unidades institucionales se tratan como tales, aunque no publiquen sus cuentas;
e) las entidades que forman parte de un grupo de unidades dedicadas a la producción y que disponen de un conjunto completo de cuentas se consideran unidades institucionales, aunque hayan cedido una parte de su autonomía de decisión a la organización central (la sociedad holding) encargada de la dirección general del grupo. La sociedad holding se considera una unidad institucional distinta de las unidades que controla, salvo en el caso citado en la letra b);
f) las cuasisociedades disponen de un conjunto completo de cuentas, pero carecen de personalidad jurídica. No obstante, su comportamiento económico y financiero es diferente del de sus propietarios y similar al de las sociedades. Por lo tanto, se considera que gozan de autonomía de decisión y que constituyen unidades institucionales diferenciadas.
De este modo, la interpretación que hace el Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas sobre la aplicación del RDL 8/2013 y la tercera fase del Plan de proveedores excluiría a empresas públicas municipales cuyo capital social sea íntegramente público y cuyos órganos de gobierno estén asignados a los mismos concejales de la Corporación. Se trata de una personificación privada de la Administración pero con contenido materialmente público que, sin embargo, quedaría excluida de la cobertura del Plan de proveedores según determina la Nota del Ministerio de 1 de julio de 2013.
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III. Posibles interpretaciones alternativas
Como hemos anticipado, el Plan de pago de proveedores consta de varias fases y varios instrumentos normativos. Sin que exista una justificación explícita, en el RDL 8/2013, se altera el ámbito subjetivo y se excluyen las deudas que presenten las sociedades mercantiles municipales. Creemos que las normas deben interpretarse según el sentido que el legislador ha querido darles. En este aspecto, esta última fase del Plan de lucha contra la morosidad permitirá saldar la deuda comercial acumulada por Entidades Locales y Comunidades Autónomas, contribuyendo de este modo a la erradicación de la morosidad de las Administraciones Públicas. Excluir a las sociedades municipales de este Plan frustra la finalidad del mismo, permitiendo externalizar deudas públicas a sujetos privados y vulnera la finalidad del RDLey. Al tratarse de un conjunto normativo (El Plan de lucha contra la morosidad), deberían interpretarse conjuntamente el RDL 8/2013 con los anteriores 4/2012 y 4/2013.
No parece tener demasiada justificación una interpretación asistemática de las normas, con divergencia de sujetos y objeto, con la incorporación de una noción restrictiva de la remisión del articulado al Reglamento europeo de contabilidad. Y ello es, sin embargo, lo que propugna el Ministerio de Hacienda.
Además, por la finalidad del conjunto normativo (interpretación teleológica) la exclusión de las sociedades municipales vulneraría el sentido último de la norma más si cabe teniendo en cuenta que la finalidad de la norma es ampliar los ámbitos subjetivos y objetivo, respecto a los anteriores RDL 4/2012 y 4/2013 y en ningún caso restringirlo, como reza el propio preámbulo de la norma.
Ninguno de estos argumentos es aceptado por el Ministerio de Hacienda. Para aquellas sociedades municipales que pese a ser íntegramente de titularidad pública y estar gobernadas por representantes de la Corporación presenten situaciones de quebranto patrimonial, se propugna simplemente su liquidación.
IV. La personificación privada de medios propios de la Administración (operaciones “in house providing”).
La jurisprudencia del TJUE ha desarrollado una exención en la aplicación del derecho de la competencia y la contratación pública en aquellos casos donde la personificación privada de la Administración sea meramente instrumental. Dicho en otras palabras, cuando la Administración ejecuta competencias propias mediante la personificación de una sociedad mercantil, se aplican los mismos criterios que si fuera una Administración. A saber, los criterios que pueden convertir una sociedad mercantil en medio propio de la Administración son:
a) la Entidad adjudicadora debe ejercer sobre su medio propio un control análogo al que puede ejercer sobre sus propios servicios
b) El medio propio debe, a su vez, realizar la parte esencial de su actividad con la Entidad adjudicadora.
Son los denominados por la doctrina comunitaria como “criterios Teckal” (STJCE de 18/11/99, asunto C-107/98), que han sido refrendados por el TJCE a lo largo del año 2005, en las sentencias Stadt Halle, Comisión contra España, Parking Brixen y Comisión contra Austria, en el año 2006 en la sentencia Carbotermo, en el año 2007 en la sentencia Asemfo/Tragsa y en el año 2008 en la sentencia Coditel.
Cuando la Administración utiliza sus propios medios para la obtención de prestaciones que constituyen el objeto de los contratos públicos, dicha actuación no reviste la naturaleza jurídica de un contrato, sino que supone una operación interna en el marco de las normas y régimen de funcionamiento del organismo público correspondiente. No importa tanto la personificación pública o privada del operador sino su verdadero régimen económico y de gestión.
En este sentido, la STJCE (Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas) de 11 de enero de 2005, asunto C-26/2003, en su aparatado 48 estableció que: “Una autoridad pública, siendo una Entidad adjudicadora, tiene la posibilidad de realizar las tareas de interés público que le corresponden con sus propios medios administrativos, técnicos y de cualquier otro tipo, sin verse obligada a recurrir a Entidades externas y ajenas a sus servicios. En tal caso no existirá un contrato a título oneroso celebrado con una Entidad jurídicamente distinta de la Entidad adjudicadora. Así pues, no habrá lugar a aplicar las normas comunitarias en materia de contratos públicos.”
Cada vez más, pues, nos hallamos ante una configuración funcional del sujeto administrativo, o lo que es lo mismo ante la aplicación de normas de derecho administrativo a sujetos privados cuando su función es materialmente administrativa. Al tratarse de sociedades municipales, de capital íntegramente público y cuyos órganos de dirección y gestión son ocupados por concejales de la Corporación, no debería existir duda de que estamos ante una “unidad institucional”, también a efectos de la remisión que el RDL 8/2013 y la tercera fase del Plan de proveedores hacen al sistema contable.
En apoyo a nuestra tesis, cabe recordar la STS de 24 de septiembre de 1999 (RJ 1999\9021). Se utiliza en el pronunciamiento la teoría de la naturaleza del acto y de sus consecuencias jurídicas para determinar la calificación de Administración y por tanto la aplicación del Derecho Administrativo a una empresa privada de gestión urbanística. Los autos examinan un caso donde se recurre ante la jurisdicción contencioso-administrativa unos actos urbanísticos efectuados por una entidad mercantil que, por convenio con el Gobierno de Canarias, debía efectuar unas actuaciones urbanísticas. Al respecto establece el Tribunal que: “Ciertamente la pretensión deducida ante el orden contencioso-administrativo ha de ir referida a un ‘acto administrativo’, para que pueda tener encaje dentro de la cláusula general del art. 1 de la Ley Jurisdiccional y, por ello, su conocimiento pueda corresponder a dicho orden. Pero para calificar una conducta como ‘acto administrativo’ lo decisivo no es que quien directamente la realice merezca formalmente la consideración de Administración Pública, sino que las consecuencias jurídicas de esa conducta sean directamente imputables o referibles a un Ente público. Y esto último sucede, tanto cuando aquella conducta es directamente realizada por órganos administrativos como cuando la desarrolla una persona jurídica privada que actúa a título de delegado, representante, agente o mandatario de una persona pública”
De nuevo, pues, estamos ante un ejemplo de irrelevancia de la personificación privada o pública cuando materialmente el sujeto desarrolla una actividad administrativa. Lo mismo es trasladable al caso que analizamos: lo realmente relevante es la existencia de una deuda de una entidad pública que desarrolla una competencia administrativa, y no en cambio, si a efectos estadísticos de contabilidad nacional debe o no considerarse como empresa no financiera. Se transforma de esta manera la idea de Administración por el sujeto por Administración por la función, configurándose la noción de “sector público” que engloba tanto a las entidades administrativas territoriales como a los entes que dependen de ella (públicos o privados).
La cuestión se analiza de manera incluso más clara en la STS de 12 de junio de 1984 (RJ 1984\3463), donde el Tribunal Supremo condenó al Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet a pagar una deuda contraída por el Patronato Municipal de Deportes. La condena se basó fundamentalmente en tres motivos: primero, el Tribunal entendió que el Patronato, aún teniendo personalidad, no era persona distinta del Ayuntamiento (argumento ciertamente cuestionable); segundo, que el Ayuntamiento se había enriquecido injustamente con empobrecimiento del reclamante; y tercero, que se había producido una confusión de personalidades generada por la Administración. A pesar de la extensión de la cita, vale la pena reproducir el literal de la sentencia: «(…) hay que empezar por tener en cuenta que la personalidad jurídica, que haya podido reconocerse, en su constitución, a tal Patronato, no pasa de ser un recurso técnico-jurídico, para agilizar y facilitar su gestión específica, pero sin que ello venga a representar, sobre todo en la práctica, que este Ente pueda ser considerado como un auténtico «penitus extransi», respecto al Ayuntamiento matriz, como lo evidencia el que los principales miembros de la Junta rectora de aquél, lo son por razón de los cargos desempeñados en éste.
Que precisamente por esta coincidencia de cargos, derivada de la íntima conexión existente entre Patronato y Ayuntamiento, es por lo que una misma persona es Alcalde-presidente de la Corporación Municipal y Presidente de la Junta del Patronato, lo que ha permitido al Ayuntamiento, en su actuación oposición, valerse de tal circunstancia para sostener que las órdenes dadas por el Alcalde lo eran en su condición de su otro cargo.
Que aparte lo dicho en el precedente considerando, la sinrazón del Ayuntamiento queda patentizada si se tiene presente que el Patronato, como Órgano con unas competencias específicas, concretas y limitadas, tiene que ver con el problema de la construcción de las viviendas, que, como se dijo al principio, queda del todo al margen de la presente litis, pero no con el problema de tipo más general, motivador de las medidas de urgencia adoptadas, para posibilitar la inauguración y entrega a los adjudicatarios de las mismas, y para que tales actos no quedaran deslucidos por el estado deplorable de los terrenos circundantes, lo que indudablemente recaería en el buen nombre y prestigio de la Corporación Municipal.”
Por todo ello, tanto argumentos de interpretación sistemática, teleológica y literal como la propia jurisprudencia del TS en asuntos anteriores debería bastar para contradecir la opción ministerial de restringir el ámbito subjetivo de la tercera fase del plan de proveedores y dejar fuera de sus instrumentos de coberturas las deudas de las sociedades mercantiles municipales.