I. Planteamiento
Las concesiones administrativas, en general, se acuerdan por un precio y período de tiempo determinados. Una de las patologías más frecuentes en la ejecución de los contratos de obras (en España y fuera) es la desviación de precios que puede tener lugar ya sea a través de modificaciones o de la revisión de precios. De este modo, lo que inicialmente debía costar una cantidad, acaba costando mucho más.
Esta patología (incertidumbre de los elementos contractuales objetivos), tiene también su equivalente en los contratos de gestión de servicios públicos. Para estos casos, el elemento más relevante suele ser el período de duración de la concesión. Por ejemplo, cuando una entidad local adjudica un contrato de concesión de recogida de residuos urbanos, lo hace por unas prestaciones y por un número determinado de años. En algunos casos, sin embargo, la legislación de contratos públicos admite el alargamiento del plazo mediante la prórroga contractual sin proceder a una nueva adjudicación. En la tensión entre principio de concurrencia y modificación interna del contrato reside la clave de este asunto.
II. Tiempo cierto versus continuidad del servicio
La prórroga contractual en las concesiones de servicio público no se halla expresamente regulada. De todas maneras, puede aplicarse analógicamente el artículo 158.b. de la LCSP también para la gestión de servicios públicos locales. De este modo, eesultará que procede el recurso al procedimiento negociado de adjudicación en las ampliaciones contractuales si:
• la modificación se debe a una circunstancia imprevista.
• los servicios sean necesarios para ejecutar el contrato.
• los servicios no puedan separarse técnica o económicamente del contrato
primitivo sin causar grandes inconvenientes a la Administración.
• el importe de la modificación no supere el 50%.
En los demás casos, no se prohíbe explícitamente la ampliación contractual sino que simplemente los servicios complementarios que no reúnan los requisitos señalados habrán de ser objeto de contratación independiente y procedimiento abierto. Ante esta situación, se abren dos opciones: a) la Administración adjudicante considera que la prórroga se trata de una modificación contractual necesaria por razones de interés público y tramita un expediente de modificación del contrato; o bien b) la Administración adjudicante considera que se trata de una ampliación de contrato y realiza una adjudicación al contratista original mediante un procedimiento negociado al considerar que se trata de un servicio necesario y que la contratación separada (abierta) produciría grandes inconvenientes a la Administración al no poder separarse técnica o económicamente las nuevas prestaciones del contrato primitivo.
Junto con ello, conviene también abordar la cuestión del equilibrio financiero del contrato. En todo contrato, con independencia de su naturaleza jurídica, se ha de procurar que las prestaciones que las partes se obligan a dar, entregar o recibir resulten equivalentes desde el punto de vista económico. Ese equilibrio o equivalencia de prestaciones, determinado inicialmente en el momento de celebrar el contrato, debe mantenerse posteriormente durante el tiempo que dure su ejecución, en aplicación del principio general de vigencia de las condiciones contractuales rebus sic stantibus. Como es bien conocido, la regla del equilibrio financiero del contrato de concesión en la gestión de un servicio público se traduce en la exigencia de una remuneración integral y suficiente del concesionario y en el riesgo imprevisible que posibilita el reequilibrio de las contraprestaciones o la revisión del precio pactado cuando estos eventos imprevistos (“circunstancias sobrevenidas e imprevisibles” a las que alude el art. 127.2.b RSCL) incidan en la economía de la concesión.
Según la STS de 20 abril 2004 (Ar. 2865\2004): “La doctrina expuesta tiene perfecto encaje en nuestro Derecho positivo municipal, en el que el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 [artículos 126.2.b), 127.2.2, 128.2.2 y 152.3] acoge la concepción amplia del principio de la teoría del equilibrio financiero de la concesión administrativa, comprensivo tanto del hecho del príncipe (apartado a), como de la teoría de la imprevisión (en el apartado b), destacando el artículo 129.4 la naturaleza de principio excepcional reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 13 de enero de 1958, 24 de noviembre de 1962, 1 [ RJ 1981, 1808] , 8 [ RJ 1981, 1826] y 13 de abril, 22 de octubre y 23 de noviembre de 1981 [ RJ 1981, 5295], 5 de marzo, 14 de octubre de 1982 [ RJ 1982, 1666], y 9 de octubre de 1987 [ RJ 1987, 8326], entre otras). También ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, así en sentencias de 6 de junio de 1975, 11 de julio de 1978, 23 de diciembre de 1980 ( RJ 1980, 5130), 23 de noviembre de 1981, 5 de marzo de 1982, 1 de marzo de 1983 ( RJ 1983, 1352), 3 de enero de 1985 ( RJ 1985, 2589), 11 de junio de 1986 ( RJ 1986, 6768) y 22 de febrero de 1988, el mantenimiento del equilibrio económico de las concesiones administrativas como un principio básico de toda figura concesional, amparado en las previsiones contenidas en los artículos 116.3, 127.2.2.a) y b), 128.3.2, 129.3 y 5 y 152 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ( RCL 1956, 85)”.
Es decir, se permite “ajustar” la retribución del contrato en el contexto de la oferta inicial, pero no se permite modificar el contenido del contrato, incluyendo como costes cuestiones distintas a las ofertadas que debieran ser asumidas como riesgo del concesionario.
El principio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato se inspira en el de abono al contratista de la prestación efectivamente realizada (bajo sanción de un enriquecimiento injusto de la entidad contratante). Pero adviértase que ese equilibrio juega en ambas direcciones, esto es, tanto si la alteración de las condiciones iniciales perjudica al contratista como si perjudica a la entidad contratante. Recuérdese también que el art. 127.2.b RSCL se refiere a la alteración del equilibrio “en cualquier sentido”. No se trata, por tanto, de una regla unidireccional -exclusivamente a favor del concesionario- sino que debe ser entendida como de doble alcance, de tal forma que este derecho es igualmente exigible por la entidad contratante cuando de la aplicación de circunstancias sobrevenidas se constata un desequilibrio económico-financiero que perjudica indebidamente al Ayuntamiento a la Administración en tanto la retribución obtenida por el concesionario va más allá de los límites pactados. En la situación económica actual, muchas Administraciones pretenden la reducción de los precios de las unidades de prestación ejecutadas por el concesionario y su compensación mediante un alargamiento del tiempo de la concesión (fórmula precio x tiempo).
Las causas que justifican (más bien obligan) al reequilibrio económico de las concesiones deben matizarse por cuanto la nueva regulación de los contratos públicos operada en 2007 ha venido a restringir tal posibilidad a los supuestos contemplados en el art. 282.4 TRLCSP.
III. Nuevas exigencias de la Ley de Contratos
En una línea restrictiva de lo que pueda admitirse como modificación del contrato, puede reseñarse la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia UE (Gran Sala) de 13 de abril de 2010, Asunto Wall AG (petición de decisión prejudicial planteada por el Landgericht Frankfurt am Main – Alemania). Aun tratándose de una concesión de servicios –excluida del ámbito de aplicación- el TJUE entiende que: “Cuando las modificaciones introducidas en las disposiciones de un contrato de concesión de servicios tengan características sustancialmente distintas de las que justificaron la adjudicación del contrato de concesión inicial y, en consecuencia, demuestran la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales de ese contrato, procede adoptar, con arreglo al ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate, todas las medidas necesarias para que el procedimiento vuelva a estar impregnado de transparencia, incluido un nuevo procedimiento de adjudicación. En su caso, el nuevo procedimiento de adjudicación debería organizarse según criterios adaptados a las características de la concesión de servicios de que se trate y permitir que una empresa situada en el territorio de otro Estado miembro pueda tener acceso a la información adecuada relativa a esa concesión antes de que ésta sea adjudicada”.
En definitiva, por exigencia del Derecho comunitario europeo, la efectividad del principio de concurrencia exige una interpretación restrictiva de la prórroga –entendida como una potestad condicionada- en la que, en tanto parte del procedimiento de adjudicación, debería darse trámite de audiencia a todos los licitadores interesados en ese contrato, dando posibilidad a su impugnación en caso de entenderse incorrecta del modificación. Por lo demás, la modificación del contrato no será posible, aun cuando concurran los requisitos habilitantes, cuando no se encuentre entre los pactos del contrato (la previsión del artículo 219.2 TRLCSP se presenta como principal límite a los modificados que no hayan sido previamente definidos en cuanto a su tramitación y aplicación) . Así, el pliego deberá determinar y diseñar sus modalidades (cuantía máxima, sistema de fijación de precio, partida en la que es posible el modificado, procedimiento, etc.), de forma clara, precisa e inequívoca en la documentación de la licitación . Previsión que se deberá tener en cuenta a efectos de calcular el valor estimado del contrato.
La Ley de Economía Sostenible abordó esta cuestión -quizá por la demanda de la Comisión contra el Reino de España – y, mediante la Disposición Adicional Decimosexta, apartado séptimo, introdujo un nuevo Título V en el Libro I, bajo la rúbrica “Modificación de los contratos” que introduce cuatro nuevos preceptos (del 92.bis al 92.quinquies), se reforma el 216 (obras a tanto alzado), el 217 (modificación del contrato de obras), el 226 (modificación del proyecto), el 233 (modificación obra pública), el 272 (contrato de suministro) y el 282 (contrato de servicios) -, advirtiendo que la modificación del contrato no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento . Según el artículo 105 TRLCSP
“1. Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta ley de sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y prórroga del plazo de ejecución, los contratos del sector público sólo podrán modificarse cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos en el artículo 107.
En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que la prestación se ejecutase en forma distinta a la pactada, inicialmente deberá procederse a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes. Este nuevo contrato deberá adjudicarse de acuerdo con lo previsto en el Libro III.
2. La modificación del contrato no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente. En estos supuestos, deberá procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen establecido para la adjudicación de contratos complementarios si concurren las circunstancias previstas en los artículos 171.b) y 174.b)”.
La regulación propuesta pretender limitar la práctica de los modificados tipificando los supuestos con la finalidad de que cualquier otro distinto se proceda a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes . Se insiste en la idea de que la modificación del contrato no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente. En estos supuestos, deberá procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen establecido para la adjudicación de contratos complementarios –solo si concurren las circunstancias previstas en los artículos 171.b) y 174.b) TRLCSP-.
Y para ello el artículo 106 TRLCSP desarrolla como se deberá tramitar estableciendo que tal posibilidad se condiciona a que en el anuncio de licitación se haya advertido expresamente de esta posibilidad y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello. A estos efectos, los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas. Es decir, el pliego no sólo debe prever al posibilidad sino que debe determinar y cuantificar en que y como procede esta modificación. Lo que tendrá sus efectos a la hora de calcular el valor estimado del contrato (por lo que se modifica en tal sentido el artículo 88 TRLCSP).
Y aunque nada se dice, lógicamente, como ha insistido el TJUE, serán requisitos sine qua non el que exista un interés público que lo aconseje, que no se afecte al contenido esencial y que se motive y acredite la causa que ampara finalmente el modificado. Es decir, no hay libertad para el ius variandi en la medida en que esta juego la necesidad de que el objeto de la contratación- prestación sea reconocible. Solo así se garantiza la igualdad de trato tal y como exige la STJUE de 29 de abril de 2004, Succhi di Frutta, en su apartado 110 . El art. 92 ter obliga, además, a indicar en los pliegos o en el anuncio de licitación el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse, con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar.
Sin embargo, y pese a este carácter restrictivo, el mismo TRLCSP contempla la modificación contractual para los casos no previstos en el pliego en su artículo 107. Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación solo podrán efectuarse cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:
a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.
b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.
c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos.
d) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.
e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.
La modificación del contrato acordada conforme a lo previsto en este artículo no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria. A los efectos de lo previsto en el apartado anterior, se entenderá que se alteran las condiciones esenciales de licitación y adjudicación del contrato en los siguientes casos:
a) cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada.
b) cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación
c) cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas
d) cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 por 100 del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.
e) en cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.
La efectividad del principio de concurrencia exige una interpretación restrictiva de la posibilidad de prórroga contractual – entendida como una potestad condicionada- en la que, en tanto parte del procedimiento de adjudicación, debería darse trámite de audiencia a todos los licitadores interesados en ese contrato, dando posibilidad a su impugnación en caso de entenderse incorrecta del modificación . En suma, para que una eventual modificación de un contrato se atenga a la legalidad comunitaria, amén de la imprevisibilidad y necesaria existencia de interés público (presupuestos habilitantes y auténticos conceptos jurídicos indeterminados), insistimos en que sería preciso que se cumpliera las dos condiciones relativas a que la modificación no afecte a ninguna condición esencial/importante de la licitación (lo que equivaldría a la celebración de un nuevo contrato, lo que, en principio, requiere un nuevo procedimiento de adjudicación); así como que la posibilidad de incluir una modificación, así como sus modalidades, estén previstas de forma clara, precisa e inequívoca en la documentación de la licitación . Solo así se da sentido a la finalidad de los principios de la contratación pública –en especial de concurrencia e igualdad de trato-
IV. Conclusiones
Cuando las modificaciones de la concesión administrativa de gestión de servicio público impliquen la asunción de cargas económicas por parte del prestador, resulta claro que la Administración debe restablecer el equilibrio del contrato. A contrario sensu, cuando la modificación no supone un desembolso económico por parte del prestador, disminuye la necesidad de integrar la modificación dentro del contrato vigente.
De lo anterior se desprende que si se determina que la adaptación del servicio tiene que ser a cargo del concesionario, la Administración concedente tiene un fuerte incentivo para optar por la modificación intra-contractual pues este sistema le puede suponer un ahorro económico (y a la inversa). Los principios de publicidad y concurrencia en la contratación pueden ceder frente a la eficiencia presupuestaria y el mantenimiento y continuidad del servicio. El equilibrio entre este dos elementos en tensión es una cuestión que admite valoración. Habrá que valorar la entidad de las modificaciones que se proponen para saber si se dan las condiciones de proporcionalidad entre la integración de las modificaciones en el contrato inicial y licitación externa. No existe un límite porcentual objetivo en el respeto. La Comissió Jurídica Asesora ha aceptado como modificaciones integrables, porcentajes de modificación de hasta el 45%.
La casuística que ofrece tanto la jurisprudencia como los dictámenes de órganos consultivos, parece considerar un uso restrictivo de la posibilidad de modificar los contratos por no incurrir en un fraude de los principios de publicidad y concurrencia de la licitación. Esta idea viene fuertemente reforzada por la jurisprudencia reciente del TJUE. Y finalmente, la Ley de economía sostenible (Ley 2/2011) reforma la Ley 30/2007, LCSP y endurece el régimen de modificación contractual. De forma ordinaria, se descartan las ampliaciones no previstas en el pliego. De forma extraordinaria, se regulan los casos de modificaciones imprevistas en el art. 107 del Texto Refundido LCSP con dos límites objetivos: a) el valor de la modificación no puede superar el 10% del valor de adjudicación; b)concesión de trámite de alegaciones a los licitadores no adjudicatarios del