1. Planteamiento
El DOUE del pasado 28 de marzo ha publicado una serie de nuevas Directivas sobre contratación pública que reforman las anteriormente vigentes (Dir. 2004/17/CE y 2004/18/CE), respectivamente en materia de contratación pública general y en materia de contratación de sectores regulados. Además de esta actualización normativa, el Consejo y el Parlamento han considerado oportuno regular de manera separada la cuestión de la adjudicación de concesiones, mediante la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.
Se desgaja de la regulación general el tema específico de las concesiones de obras y servicios, y más concretamente su adjudicación. Es cierto, como destacan los considerandos de la norma europea, que las concesiones suponen un importante papel dentro de la contratación pública general (hasta un 18% del gasto público). Pero es criticable que se empiece a perder la pretensión de regulación sistemática, general y única que se contenía en la Directiva general sobre contratación pública cuya transposición en España se llevó a cabo con la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público. Objetivamente se aplicará la Directiva a aquellas concesiones de obras o servicios cuyo valor sea igual o superior a 5.186.000 € con ciertas determinaciones sobre la exclusión de sectores que detallamos a continuación.
También es destacable como la nueva norma insiste en varias ocasiones en el respeto al principio de libertad que gozan los Estados miembros en la definición de lo que deba considerarse un servicio de interés general y en la adopción de la modalidad contractual que se estime oportuna (recursos propios, colaboración entre Administraciones o adjudicación a operadores privados) para su prestación. Por ello, se trataría de una normativa más procedimental que material, aunque la experiencia nos demuestra como las normas europeas de armonización procedimental conllevan importantes impactos en los sistemas administrativos nacionales. Ciertamente, la Directiva va mucho más allá de los conocidos principios de igualdad de trato y no discriminación entre operadores económicos.
2. Definición de concesión de obras y concesión de servicios
La Directiva contiene una definición auténtica de lo que deba entenderse por «concesión de obras»: un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la ejecución de obras a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar las 2 obras objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago;
Junto a ello, la «concesión de servicios»: se define de forma negativa, es decir, por contraste de lo no sea una obra: un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago.
Lo más interesante, sin embargo, es la regulación de la cuestión del riesgo empresarial o administrativo en el desarrollo de este tipo de concesiones. La adjudicación de las concesiones de obras o servicios implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal. Aquí reside pues la diferencia entre un contrato de concesión de obra y un contrato de obras. De este modo, habrá que cohonestar el tradicional equilibrio económico-financiero de la concesión con la asunción de riesgos. El contrato concesional supone siempre la asunción de un determinado grado de incertidumbre por parte del contratista según el proyecto que se presente. Parece, por ello, que se rechaza la idea del rescate del concesionario quebrado o en dificultades económicas (vide el caso de la concesión para la construcción de ciertas infraestructuras de carreteras en España).
Junto con ello, se aborda también la regulación de los contratos mixtos, es decir aquellos que mezclen ambos aspectos (construcción de una obra para la provisión de un servicio). Se regula en el art. 20 con la adopción de la regla de la preponderancia económica. Las concesiones cuyo objeto sean tanto obras como servicios se adjudicarán con arreglo a las disposiciones aplicables al tipo de concesión predominante en el objeto principal del contrato. En el caso de concesiones mixtas que consistan en parte en servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo IV y en parte en otros servicios, el objeto principal se determinará en función de cuál de los valores estimados de los respectivos servicios es el más alto.
La Directiva prevé dos modalidades de contratación distinta según los servicios sean o no separables. En el caso de contratos mixtos que contienen elementos de concesiones, así como elementos de contratos públicos regulados por la Directiva 2014/24/UE o de contratos regulados por la Directiva 2014/25/UE, el contrato mixto se adjudicará de conformidad con las disposiciones de la Directiva 2014/24/UE o de la Directiva 2014/25/UE, respectivamente. Cuando las diferentes partes de un determinado contrato no sean objetivamente separables, el régimen jurídico aplicable se determinará en función del objeto principal de ese contrato, según la regla de la preponderancia.
Finalmente, cabe destacar como España cuenta ya con la regulación que ofrece la Ley Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, no incorporada al RDL 3/2011 de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que a la fecha de finalización del plazo de transposición (18 de abril de 2016), deberá sufrir la correspondiente actualización.
3. Exclusiones explícitas en la Directiva
• La presente Directiva no se aplicará a las concesiones de servicios adjudicadas sobre la base de un derecho exclusivo del que el operador goce con arreglo a una norma, reglamento o disposiciones administrativas nacionales aplicables y cuya concesión se ajusta al TFUE. Cuando un Estado miembro conceda a un operador económico un derecho exclusivo para el ejercicio de una de las actividades contempladas en el anexo II, deberá informar de ello a la Comisión en el plazo de un mes tras la concesión de dicho derecho exclusivo.
• La presente Directiva no se aplicará a las concesiones de servicios de transporte aéreo basados en la concesión de una licencia de explotación en el sentido del Reglamento (CE) no 1008/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo (22), o relativos a servicios públicos de transporte de viajeros, en el sentido del Reglamento (CE) no 1370/2007.
• La presente Directiva no se aplicará a las concesiones que el poder adjudicador o la entidad adjudicadora esté obligado a adjudicar u organizar de conformidad con procedimientos diferentes de los previstos en la presente Directiva, establecidos en virtud de instrumento jurídico de derecho internacional .
• La directiva no se aplicará a algunos tipos de concesiones en los ámbitos de la defensa y de la seguridad contemplados en la Directiva 2009/81/CE. Tampoco a las concesiones para las que la aplicación de la presente Directiva obligaría a un Estado miembro a proporcionar información cuya revelación considere contraria a los intereses esenciales de su seguridad, o para las que su contratación y ejecución se declaren secretas o deban ir acompañadas de medidas de seguridad especiales;
• La presente Directiva no se aplicará a las concesiones de servicios para los servicios de lotería comprendidos en el código CPV 92351100-7, adjudicadas por un Estado miembro a un operador económico sobre la base de un derecho exclusivo. A efectos del presente apartado, el concepto de derecho exclusivo no incluye los derechos exclusivos a que se refiere el artículo 7, apartado 2.
• La presente Directiva no se aplicará a otras concesiones de servicios relativas a:
o la adquisición o el arrendamiento de bienes inmuebles, independientemente del sistema de financiación, o relativos a derechos sobre estos bienes;
o la adquisición, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas destinados a servicios de comunicación audiovisual o radiofónica, que sean adjudicados por prestadores del servicio de comunicación audiovisual o radiofónica ni a las concesiones relativas al tiempo de radiodifusión o al suministro de programas que sean adjudicadas a prestadores del servicio de comunicación audiovisual o radiofónica;
o servicios de arbitraje y de conciliación;
o determinados servicios jurídicos;
o determinados servicios financieros
o servicios de defensa civil, protección civil y prevención de riesgos que sean prestados por organizaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, excepto los servicios de transporte de pacientes en ambulancia;
o servicios para campañas políticas
4. Operaciones “in house providing”, concesiones interadministrativas y concesiones reservadas.
La Directiva regula la exclusión de la aplicación general de los principios de contratación para aquellas empresas asociadas a un poder adjudicador. Se trata de la conocida realización de obras o servicios por medios propios de la Administración donde se considera que, pese a la personificación privada, estamos ante la misma entidad. En este sentido, la nueva Directiva positiviza los criterios normativos de la llamada jurisprudencia Teckal. Se entenderá por “empresa pública” (art. 7.4.) “toda empresa sobre la que los poderes adjudicadores puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante por razón de propiedad o participación financiera o en virtud de las normas que la rigen. Dicha influencia puede constatarse por varios hechos:
a) estar en posesión de la mayoría del capital suscrito de la empresa;
b) disponer de la mayoría de los votos correspondientes a las participaciones emitidas por la empresa;
c) tener la facultad de designar a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, de dirección o de supervisión de la empresa.
En cambio, se considera «empresa asociada» (art. 13) la empresa que, de conformidad con lo dispuesto en la Directiva 2013/34/UE, presenta cuentas anuales consolidadas con las de la entidad adjudicadora. En el caso de entidades, que no están sujetas a la Directiva 2013/34/UE, se entenderá por «empresa asociada» toda empresa que:
a) sea una empresa sobre la cual la entidad adjudicadora pueda ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante;
b) pueda ejercer una influencia dominante sobre la entidad adjudicadora, o
c) al igual que la entidad adjudicadora, esté sometida a la influencia dominante de otra empresa por razón de propiedad o participación financiera o en virtud de las normas que la rigen.
La presente Directiva no se aplicará a las concesiones adjudicadas por una entidad adjudicadora a una empresa asociada, o por una empresa conjunta, constituida exclusivamente por varias entidades adjudicadoras con el fin de desarrollar actividades contempladas en el anexo II, a una empresa asociada a una de dichas entidades adjudicadoras. Esta exclusión se cumple siempre que como mínimo el 80 % del promedio del volumen de negocios total de los últimos 3 años de la empresa asociada provenga de su matriz.
Las concesiones adjudicadas por un poder adjudicador o una entidad adjudicadora contemplados en el artículo 7, apartado 1, letra a), a otra persona jurídica de Derecho privado o de Derecho público no entrarán en el ámbito de aplicación de la presente Directiva cuando concurran simultáneamente las condiciones siguientes:
a) que dicho poder adjudicador o entidad adjudicadora ejerza sobre la persona jurídica un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, y
b) que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido encomendados por el poder adjudicador o entidad adjudicadora que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador o entidad adjudicadora, y
c) que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones de la legislación nacional, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.
Un poder adjudicador o una entidad adjudicadora en el sentido del artículo 7, apartado 1, letra a), que no ejerza control en el sentido del apartado 1 del presente artículo sobre una persona jurídica de Derecho privado o público, podrá, no obstante, adjudicar una concesión a dicha persona jurídica, sin aplicar la presente Directiva, cuando se cumplan todas y cada una de las condiciones siguientes:
a) que el poder o la entidad adjudicador a que se refiere el artículo 7, apartado 1, letra a), ejerza, conjuntamente con otros poderes o entidades adjudicadores, sobre dicha persona jurídica un control análogo al que ejerce en sus propios servicios;
b) que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido encomendados por el poder o entidad adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder o entidad adjudicador, y
c) que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones de la legislación nacional, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.
A efectos de lo dispuesto en el párrafo primero, letra a), del presente apartado, se considerará que los poderes y entidades adjudicadores contemplados en el artículo 7, apartado 1, letra a), ejercen un control conjunto en una persona jurídica cuando concurran todas las condiciones siguientes:
i) que los órganos decisorios de la persona jurídica controlada estén compuestos por representantes de todos los poderes o entidades adjudicadores participantes. Cada representante puede representar a varios poderes o entidades adjudicadores participantes o a todos ellos,
ii) que esos poderes o entidades adjudicadores puedan ejercer conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas de la persona jurídica controlada, y
iii) que la persona jurídica controlada no persiga intereses contrarios a los intereses de los poderes o entidades adjudicadores que la controlan. Finalmente, se aborda la novedosa cuestión de las concesiones reservadas. Los Estados miembros podrán reservar la participación en los procedimientos de adjudicación de concesiones a talleres protegidos y operadores económicos cuyo objetivo principal sea la integración social y profesional de personas discapacitadas o desfavorecidas, así como prever la ejecución de las concesiones en el contexto de programas de empleo protegido, siempre que al menos el 30 % de los empleados de tales talleres, operadores económicos o programas sean trabajadores discapacitados o desfavorecidos. En el anuncio de las concesiones o, en caso de las concesiones de servicios definidas en el artículo 19, en un anuncio de información previa deberá mencionarse el presente artículo.