1. Planteamiento
El DOUE del pasado 28 de marzo ha publicado una serie de nuevas Directivas sobre contratación pública que reforman las anteriormente vigentes (Dir. 2004/17/CE y 2004/18/CE), respectivamente en materia de contratación pública general y en materia de contratación de sectores regulados. Además de esta actualización normativa, el Consejo y el Parlamento han considerado oportuno regular de manera separada la cuestión de la adjudicación de concesiones, mediante la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.
Si en el comentario anterior centrábamos nuestro análisis a los elementos subjetivos y definitorios de la Directiva, el presente análisis aporta una valoración de las cuestiones procedimentales que habrán de aplicar esos sujetos. Más allá de los sabidos principios de transparencia, igualdad de trato y no discriminación, la Directiva contiene una serie de previsiones sobre selección de candidatos, adjudicación y ejecución de las concesiones que, en parte, complementan las ya previstas para la contratación pública en general.
2. Selección de candidatos
Por lo que refiere a la selección de candidatos, Los poderes y entidades adjudicadores deberán comprobar las condiciones de participación relativas a la capacidad profesional y técnica, la solvencia financiera y económica de los licitadores o candidatos, sobre la base de las declaraciones de los mismos, la referencia o referencias que se presenten como prueba de conformidad con el requisitos especificados en el anuncio de licitación, que deberán ser no discriminatorias y proporcionales al objeto de la concesión. Las condiciones de participación guardarán una relación y una proporción con la necesidad de garantizar la capacidad del concesionario de ejecutar la concesión, teniendo en cuenta el objeto de la concesión y la finalidad de garantizar una competencia real. Se excluye en cambio la posibilidad de exigir a los candidatos una determinada forma jurídica.
Se permiten las prohibiciones de contratar en casos de candidatos condenados por corrupción, fraude, blanqueo de capitales u otros. También en aquellos casos donde la empresa incumpla obligaciones fiscales o de seguridad social. Junto con estas más clásicas prohibiciones, se regulan también otras más restrictivas y cuestionables:
a) cuando se pueda demostrar por cualquier medio adecuado cualquier violación de las obligaciones en material medioambiental, laboral o social;
b) si el operador económico ha quebrado o está sometido a un procedimiento de insolvencia o liquidación, si sus activos están siendo administrados por un liquidador o por un tribunal, si se halla en concurso de acreedores, si sus actividades empresariales han sido suspendidas o se encuentra en cualquier situación análoga resultante de un procedimiento de la misma naturaleza en virtud de disposiciones legales y reglamentarias nacionales.
c) si el poder adjudicador puede demostrar por cualquier medio adecuado que el operador económico es culpable de una falta profesional grave, que hace cuestionable su integridad;
d) si un conflicto de intereses en el sentido del artículo 35, párrafo segundo, no se puede subsanar con eficacia por ninguna otra medida menos intrusiva;
e) si el poder adjudicador dispone de indicadores lo bastante convincentes que concluyan que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia;
f) cuando el operador económico haya mostrado deficiencias significativas o persistentes en el cumplimiento de cualquier requisito de fondo en el marco de una concesión anterior o de un contrato anterior.
g) cuando el operador económico haya sido considerado gravemente culpable de hacer declaraciones falsas al proporcionar la información exigida para verificar la inexistencia de motivos de exclusión o el cumplimiento de los criterios de selección, haya retenido dicha información o no pueda presentar los documentos justificantes de dicha información;
h) cuando el operador económico haya intentado influir indebidamente en el proceso de toma de decisiones del poder o entidad adjudicador, obtener información confidencial que pueda conferirle ventajas indebidas en el procedimiento de adjudicación de la concesión, o proporcionar por negligencia información engañosa que pueda tener una influencia importante en las decisiones relativas a la exclusión, selección o adjudicación;
i) en el caso de concesiones en los ámbitos de la seguridad y la defensa a que se refiere la Directiva 2009/81/CE, cuando se haya averiguado, por cualquier medio de prueba incluidas fuentes de datos protegidas, que el operador económico carece de la fiabilidad necesaria para descartar los riesgos para la seguridad del Estado miembro. Como puede apreciarse se trata de causas bastante abiertas y que permiten una valoración discrecional por parte del poder adjudicador, lo que conllevará, seguro, un uso discutible de las mismas.
3. Criterios de adjudicación
La norma regula igualmente en su artículo 41 los criterios de adjudicación de entre los que ahora destacan los criterios ambientales, sociales o de innovación. La adjudicación de las concesiones deberá efectuarse basándose en criterios objetivos que cumplan los principios establecidos en el artículo 3 y que garanticen la evaluación de las ofertas en unas condiciones de competencia efectiva tales que se pueda determinar la ventaja económica global para el poder adjudicador o la entidad adjudicadora.
Esos criterios estarán vinculados al objeto de la concesión y no conferirán al poder adjudicador o la entidad adjudicadora una libertad de elección ilimitada. Podrán incluir, entre otros, criterios medioambientales, sociales o relacionados con la innovación. Deberán ir acompañados de requisitos que permitan que la información proporcionada por los licitadores se verifique efectivamente. El poder o entidad adjudicador deberá verificar si las ofertas cumplen adecuadamente los criterios de adjudicación. El poder o entidad adjudicador enumerará en orden de importancia decreciente los criterios establecidos.
4. Desarrollo del contrato concesional
4.1. Subcontratación
Las autoridades nacionales competentes se encargarán de asegurar, mediante la adopción de las medidas adecuadas dentro de su ámbito de competencia y su mandato, que los subcontratistas cumplan las obligaciones relativas a la protección social, laboral o medioambiental. Para ello, se podrán tomar las medidas oportunas para evitar el incumplimiento de dichas obligaciones
a) Si el Derecho nacional de un Estado miembro dispone un mecanismo de responsabilidad conjunta entre los subcontratistas y el concesionario, el Estado miembro en cuestión se asegurará de que las normas correspondientes se apliquen de conformidad con las condiciones establecidas en el artículo 30, apartado 3.
b) Los poderes adjudicadores y las entidades adjudicadoras, por decisión propia o por requerimiento de los Estados miembros, podrán verificar, de conformidad con el artículo 38, apartados 4 a 10, si concurren motivos para excluir a algún subcontratista. En tales casos, el poder adjudicador o la entidad adjudicadora deberá exigir que el operador económico sustituya al subcontratista que haya incurrido, según las conclusiones de la verificación, en motivos de exclusión obligatoria. El poder adjudicador o la entidad adjudicadora, por decisión propia o por requerimiento de un Estado miembro, podrá exigir que el operador económico sustituya al subcontratista que haya incurrido, según las conclusiones de la verificación, en motivos de exclusión no obligatoria.
En los pliegos de la concesión, el poder adjudicador o la entidad adjudicadora podrá pedir, o podrá ser obligado por un Estado miembro a pedir, al licitador o al solicitante que mencione en la oferta la parte de la concesión que se proponga subcontratar a terceros, así como los subcontratistas propuestos. El presente apartado no prejuzgará la cuestión de la responsabilidad del concesionario principal.
Se permite la subcontratación en cadena o subcontratación de la subcontratación.
4.2. Modificaciones contractuales
Ya hemos tenido ocasión de referirnos a la creciente importancia que el Derecho europeo otorga a la cuestión de las modificaciones contractuales una vez se ha producido la adjudicación. Modificaciones especialmente sustanciales pueden implicar una vulneración del principio de pública concurrencia. En esta búsqueda de equilibrio entre flexibilidad y garantía, la Directiva prevé que las concesiones podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de concesión de conformidad con la presente Directiva en cualquiera de los casos siguientes que agrupamos conceptualmente bajo tres supuestos:
Modificación objetiva: se podrá modificar una concesión sin necesidad de verificar si se cumplen o no las condiciones enunciadas en el apartado 4, letras a) a d), y sin que sea preciso iniciar un nuevo procedimiento de concesión de conformidad con la presente Directiva si el valor de la modificación es inferior a los dos valores siguientes: el umbral indicado en el artículo 8 (5.186.000 €) y el 10 % del valor inicial de la concesión. Sin embargo, la modificación no podrá alterar la naturaleza global de la concesión. Cuando se efectúen varias modificaciones sucesivas, el valor se calculará sobre la base del valor neto acumulado de las sucesivas modificaciones.
Modificación insustancial: una modificación de una concesión durante su período de vigencia se considerará sustancial cuando tenga como resultado una concesión materialmente diferente, en cuanto a su carácter, de la celebrada en un principio. En cualquier caso, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 y 2, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una de las condiciones siguientes:
a) que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento inicial de adjudicación de la concesión, habrían permitido la selección de solicitantes distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente, o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de adjudicación de la concesión;
b) que la modificación altere el equilibrio económico de la concesión a favor del concesionario en un modo que no estaba previsto en la concesión inicial;
c) que la modificación amplíe considerablemente el ámbito de la concesión;
d) cuando un nuevo concesionario sustituya a aquel al que el poder adjudicador o la entidad adjudicadora había adjudicado inicialmente la concesión en otros casos que los previstos en el apartado 1, letra d).
Modificación justificada. Existen varios supuestos donde la Directiva permite a los poderes adjudicadores la modificación contractual por diversas razones de interés general
a) cuando las modificaciones, con independencia de su valor pecuniario, estuvieran ya previstas en la documentación inicial de la concesión, en cláusulas de revisión claras, precisas e inequívocas, entre las que puede haber cláusulas de revisión de precios u opciones. Estas cláusulas determinarán el alcance y la naturaleza de las posibles modificaciones u opciones, así como las condiciones en que se puede recurrir a ellas. No contendrán modificaciones u opciones que puedan alterar el carácter global de la concesión;
b) para obras o servicios adicionales, a cargo del concesionario original, que resulten necesarios y que no estuviesen incluidos en la concesión original, cuando un cambio de concesionario o bien, i) no sea factible por razones económicas o técnicas tales como requisitos de intercambiabilidad o interoperatividad con el equipo existente, servicios o instalaciones adquiridos en el marco de la concesión inicial, así como en los casos donde ii) genere inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el poder o entidad adjudicador.
No obstante, en el caso de las concesiones adjudicadas por el poder adjudicador a efectos del ejercicio de una actividad distinta de las enumeradas en el anexo II, el posible aumento de valor no podrá superar el 50 % del valor de la concesión original. En caso de que se apliquen varias modificaciones sucesivas, esta limitación se aplicará al valor de cada una de ellas. Estas modificaciones consecutivas no podrán tener por objetivo el de eludir la presente Directiva;
c) cuando se cumplan simultáneamente las tres condiciones siguientes:
i) que la necesidad de modificación se derive de circunstancias que un poder o entidad adjudicador diligente no podía prever,
ii) que la modificación no altere el carácter global de la concesión,
iii) en el caso de las concesiones adjudicadas por el poder adjudicador a efectos del ejercicio de una actividad distinta de las enumeradas en el anexo II, el posible aumento de valor no podrá superar el 50 % del valor de la concesión original. En caso de que se apliquen varias modificaciones sucesivas, esta limitación se aplicará al valor de cada una de ellas. Estas modificaciones consecutivas no podrán tener por objetivo el de eludir lo dispuesto en la presente Directiva;
d) cuando un nuevo concesionario sustituya al designado en un principio como adjudicatario por el poder adjudicador adjudicadores o la entidad adjudicadora como consecuencia de: una opción o cláusula de revisión inequívoca de conformidad con la letra a) o de una sucesión total o parcial del concesionario inicial, a raíz de una reestructuración empresarial, en particular por absorción, fusión, adquisición o insolvencia.
Para el resto de casos, será prescriptivo iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación de concesiones de conformidad con la presente Directiva para introducir en las disposiciones de una concesión, durante su período de vigencia, modificaciones distintas de las expresamente reguladas.
4.3. Resolución
Finalmente, el art. 44 regula la cuestión de la resolución anticipada de las concesiones, siempre que se cumpla alguna de las condiciones siguientes:
a) que una modificación de la concesión suponga una nueva adjudicación, de conformidad con el artículo 43;
b) que el contratante se encuentre, en el momento de la adjudicación del contrato, en una de las situaciones contempladas en el artículo 38, apartado 4, y, por lo tanto, hubiere debido ser excluido del procedimiento de adjudicación de la concesión;
c) que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictamine, en un procedimiento conforme con el artículo 258 del TFUE, que un Estado miembro ha incumplido sus obligaciones con arreglo a los Tratados debido a que un poder adjudicador o entidad adjudicadora de dicho Estado miembro ha adjudicado una concesión sin ajustarse a las obligaciones que le imponen los Tratados o la presente Directiva.