Con ocasión de la proximidad de las fiestas navideñas, la prensa económica se ha hecho eco de una sentencia del Tribunal Supremo del pasado mes de abril, en el que el Alto Tribunal aborda la cuestión de la calificación jurídica que merece la práctica empresarial de hacer entrega a los trabajadores en estas fechas de una cesta de Navidad. La prensa ha hecho una lectura escandalosa de esta sentencia, como si la doctrina en ella sentada constituyera un cambio significativo de la doctrina del Tribunal Supremo, pero una lectura detenida de la misma permite concluir que no hay tal: la Sentencia reitera la doctrina tradicional del Supremo sobre la “condición más beneficiosa de origen contractual” y no hace sino aplicarla al caso concreto que enjuicia. Por tanto, desde el punto de vista estrictamente jurídico ninguna razón existe para el alarmismo con el que la prensa ha glosado la sentencia en cuestión.

En efecto, los hechos del caso que dan lugar al pronunciamiento judicial que comentamos son, en síntesis, los siguientes:

– Como consecuencia de una fusión empresarial, una determinada empresa pasó a ser el 1 de enero del 2011 la titular de las relaciones laborales de los trabajadores afectados. Previamente, el 4 de Noviembre, la empresa había comunicado al Comité de Empresa que la fusión estaba en curso y que cuando se cerrara las relaciones laborales de los trabajadores afectados se regirían por el Convenio Colectivo de aplicación al tiempo de la transmisión.

– Al recibir esta comunicación los trabajadores dejaron constancia escrita de que en la misma no se recogía su petición de que, en todo caso, los trabajadores pertenecientes al colegio de Técnicos y Administrativos mantendrían como derechos adquiridos las condiciones salariales y extrasalariales que venían percibiendo y que no estaban plasmadas por escrito. Entre estos derechos el Comité contempló, en una relación remitida a la empresa para que ésta la respetase, la cesta de Navidad que los Técnicos y Administrativos venían recibiendo desde hacía más de cuarenta años.

– Ante la manifestación empresarial de que en el año 2012 no entregaría al personal Técnico y Administrativo el lote de Navidad, el Comité de Empresa se dirigió a la empresa manifestando que el lote lo venía entregando la empresa desde su creación todos los meses de diciembre y que, por consiguiente, lo consideraba un derecho adquirido. No obstante, en tanto se negociaba una solución para el año 2013, proponía a la empresa como medida excepcional y única para el 2012, el cambio del lote de Navidad por el disfrute de un día de vacaciones o de una jornada compensatoria.

– En noviembre del 2012, la empresa comunicó que se veía obligada a suprimir la cesta de Navidad para el personal Técnico y Administrativo, por la difícil situación económica por la que atravesaba; decisión que no hacía extensiva al personal de Taller por cuanto respecto de éste estaba sujeta a la misma según convenio. Como contrapartida a la supresión, la empresa ofreció a los trabajadores una compensación consistente en una reducción de jornada de cuatro horas en un día.

– La decisión empresarial fue recurrida ante el Juzgado de lo Social no3 de Gijón, que con fecha 18 de Noviembre del 2013 estimó la demanda presentada por Comisiones Obreras, UGT y el Comité de empresa al efecto y declaró el derecho del personal Técnico y Administrativo de la empresa a recibir la cesta de Navidad del 2012 como derecho adquirido.

– Esta sentencia fue recurrida por la empresa en suplicación ante la Sala de lo Social el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que la revocó, absolviendo a la empresa de las pretensiones frente a ella deducidas, por entender que no estaba acreditada en el caso la concurrencia de los presupuestos necesarios para que se generase una condición beneficiosa. Pues bien, es esta sentencia de suplicación la recurrida en unificación de doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo y la que da lugar al pronunciamiento que hoy glosamos.

Dejaremos de lado en nuestro análisis la siempre compleja cuestión de la acreditación de la contradicción, limitándonos a señalar que el Tribunal, como es obvio pues llega a dictar sentencia, la apreció, para centrarnos en la cuestión nuclear, a saber: determinar si, a la luz de las circunstancias del caso, se había generado o no en favor de los Técnicos y Administrativos una condición más beneficiosa, en virtud de la cual podían exigir la entrega de la cesta de Navidad.

Pues bien, en este punto, la sentencia comentada aplica sin más la jurisprudencia consolidada en punto al nacimiento de las condiciones más beneficiosas, recordando al efecto la doctrina contenida en varias sentencias previas del Tribunal Supremo (particularmente, las de 4 de Marzo del 2013 y 15 de Junio del 2015), conforme a la cual:

1o) A la hora de determinar si nos encontramos ante una condición más beneficiosa “es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de la empresa, el origen de tales situaciones”.

2o) La condición más beneficiosa puede ser individual o colectiva. Esta última se produce cuando “el beneficio ofertado sin contraprestación se concede a una pluralidad de trabajadores, siempre que naciese del ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado se incorpora a los respectivos contratos de trabajo”. Por consiguiente, los actos y pactos de empresa que no tienen naturaleza de convenio pueden dar origen a condiciones más beneficiosas colectivas.

3o) “La condición más beneficiosa requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por un acto de voluntad constitutivo de una ventaja o beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo”.

4o) Lo decisivo, en todo caso, “es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad – o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia de en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador”.

5o) Reconocida una condición más beneficiosa “ésta condición se incorpora al nexo contractual y ello impide poder extraerla del mismo por decisión unilateral del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito –art. 3.1c) ET”.

La aplicación de esta doctrina al caso concreto lleva al Tribunal Supremo a concluir que nos encontramos ante una condición más beneficiosa colectiva. La compra y entrega de la cesta se venía haciendo por parte de la empresa desde su creación todos los meses de diciembre, durante más de cuarenta años, por lo que no es difícil deducir de tal comportamiento la voluntad inequívoca de la empresa de conceder el beneficio. En efecto, “todos los años -recuerda la sentencia- el Departamento de Recursos Humanos elaboraba la lista de beneficiarios y la remitía al Departamento Comercial, que adquiría el producto y lo enviaba al almacén, se informaba al personal de que ya estaban dispuestas las cestas y las recogían en el almacén de la empresa, participando el Comité de Empresa en la elección de la calidad de los artículos”. Es más, sigue la sentencia, “dicho beneficio se hacía constar en la oferta de empleo efectuada por la empresa al personal técnico”.

Nada, por consiguiente, de sorprendente en la sentencia del Supremo que aplica cabalmente una doctrina muy consolidada en su jurisprudencia. Puestos a buscar elementos de sorpresa, lo verdaderamente sorprendente del caso es, de una parte el eco y la desinformación que ha generado, y de otra, que la empresa afectada, máxime en medio de un proceso de fusión empresarial, no se sirviera del instrumento adecuado para llevar a cabo la amortización que pretendía, a saber, el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y decidiera suprimir la cesta de Navidad a las bravas.

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La regulación de la huelga contenida en esta norma se aplica analógicamente a los funcionarios y, en general, empleados públicos; no obstante, por lo que se refiere a la deducción de retribuciones, existe una previsión “ad hoc” en el art. 30.2 de la Ley 7/2007, de 12 de Abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Conforme a este precepto, “quienes ejerciten el derecho de huelga no devengarán ni percibirán las retribuciones correspondientes al tiempo en que hayan permanecido en esa situación sin que la deducción de haberes que se efectúe tenga carácter de sanción, ni afecte al régimen respectivo de sus prestaciones sociales”. A la luz de esta previsión normativa, cabe hablar de una obligación legal por parte de la Administración pública correspondiente de llevar a cabo la deducción de retribuciones legalmente prevista para el ejercicio de la huelga.

Por lo que se refiere al alcance del descuento, la doctrina judicial tiene claramente establecido que el descuento salarial por huelga afecta a la retribución que se devenga por tiempo de trabajo, de modo que la reducción del salario comprende la retribución de las horas o jornadas no trabajadas y la parte proporcional del salario correspondiente a los descansos semanales y gratificaciones extraordinarias. No afecta, sin embargo, al salario de los días festivos previstos en el art. 37.2. En efecto:

– Respecto al salario que deja de percibirse, está claro que el trabajador deja de percibir las partidas de carácter salarial, es decir, aquellas que remuneran el trabajo efectivamente prestado. La doctrina judicial ha señalado que el trabajador deja de percibir el salario base y los complementos salariales personales – como la antigüedad-, los de puesto de trabajo – como turnicidad, de destino, específico…- y los vinculados a la situación y resultados de la empresa – como la participación en beneficios- (STS 18- IV- 1994 y 22- I- 1993).

– La suspensión del contrato por huelga afecta asimismo al salario del descanso semanal retribuido que se reduce en la proporción correspondiente a los días de huelga (STS 13- III- 2001).

Estos efectos generales del ejercicio del derecho de huelga, se agravan en el supuesto de que una huelga sea considerada ilegal, pues en tal caso a los descuentos retributivos aludidos habría que sumar la afectación proporcional a la duración y retribución de las vacaciones. Además, las ausencias por huelga ilegal, al no derivar del ejercicio del derecho fundamental, se consideran injustificadas.

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La doctrina de la “condición más beneficiosa” y, específicamente, el problema de saber cuando ésta ha sido generada y cuando no y, en consecuencia, cuando se ha incorporado o no al vínculo contractual, sigue planteando problemas y generando litigiosidad judicial. El último episodio judicial en este terreno ha sido una reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 13 de Julio de este año, en la que la Sala de lo Social del Alto Tribunal resuelve en unificación de doctrina sobre un recurso de casación presentado por una empresa a este propósito. Aunque el caso ha generado cierta atención mediática, quizás esta se deba más al apagón informativo propio del verano que al interés en sí de la resolución judicial, pues como veremos poco o nada añade a la doctrina conocida sobre la institución.

Los hechos del caso pueden sintéticamente exponerse como sigue. En la negociación del calendario laboral para el año 2014, la empresa, pretendió, en contra de lo realizado en años anteriores, suprimir la consideración de tiempo de trabajo efectivo de los 15 minutos para el bocadillo en jornada continuada superior a seis horas. Aunque siguiendo una recomendación del convenio colectivo aplicable, tal había sido la consideración que ese tiempo de pausa había merecido a la empresa en años anteriores, ésta manifestó en la negociación que no era posible mantener dicha situación dado que a los efectos de evitar y minimizar la realización de horas extras se hacía necesario aprovechar todo ese periodo como trabajo efectivo. Los delegados de personal, sin embargo, no fueron sensibles a esta manifestación empresarial y se negaron a firmar un calendario laboral de común acuerdo, razón por la cual la empresa aplicó su propuesta de calendario laboral para el 2014.

La Confederación Sindical de Comisiones Obreras del País Valenciano presentó entonces una demanda de conflicto colectivo, contra la decisión empresarial, que fue desestimada por Sentencia de 29 de Octubre del 2014 del Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia. Esta Sentencia fue recurrida en suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia valenciano, que en Sentencia de 20 de Abril del 2015, estimó en parte la sentencia recurrida y declaró sin efecto lo que consideró una “modificación sustancial de las condiciones de trabajo impuesta con ocasión del calendario laboral de 2014, en el horario y distribución de la jornada”.

En la argumentación jurídica de la sentencia dictada en suplicación, que desestima la pretensión de que la pausa del bocadillo sea considerada como trabajo efectivo, se contienen algunas afirmaciones que serán muy relevantes para la resolución final del caso y que privan a la sentencia que comentamos de interés general.

La primera es la negativa a considerar la situación de facto como condición más beneficiosa. Para la sentencia, la simple tolerancia de que en los calendarios de los años anteriores, desde el comienzo de su actividad cinco años antes, la empresa haya seguido la recomendación del convenio colectivo aplicable de que el tiempo de descanso para el bocadillo sea considerado como de trabajo efectivo, no puede considerarse como una condición más beneficiosa, pues solo estamos ante ésta cuando concurre la voluntad empresarial de conceder el beneficio por encima de las exigencias legales o convencionales reguladoras de la materia.

La segunda es la afirmación de que el cambio supone un cambio en la jornada anual de trabajo. Para la Sentencia, en efecto, el cambio que impone la empresa con ocasión del calendario del 2014 no se limita solo a que la pausa del bocadillo que se consideraba tiempo de trabajo efectivo deje de tener esa consideración, sino que la empresa aprovechando la posibilidad de imponer este cambio, modifica el horario incrementando el número de jornadas de trabajo anuales, pasando de realizarse 224’5 a efectuarse 228’12.

Como apuntábamos, estos razonamientos de la sentencia de suplicación serán decisivos para el fallo y la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal Supremo, que estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa.

La sentencia del Supremo empieza, como es de rigor, analizando la contradicción, presupuesto para la admisión del recurso. Contradicción que encuentra en una Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 29 de Junio del 2006, que negó que de la errónea consideración empresarial como tiempo de trabajo efectivo de la pausa del bocadillo pudiera nacer una condición más beneficiosa, pero que, a diferencia de la sentencia recurrida, no considera el cambio unilateralmente decidido por la empresa “modificación sustancial de condiciones de trabajo”, que requeriría para llevarse legalmente a efecto la tramitación del procedimiento previsto al efecto en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores.
Constatada pues la contradicción, la Sala entra a considerar el problema de fondo que la sentencia cifra en la alegación del recurrente de que el hecho de que con anterioridad al año 2014 el tiempo para el bocadillo fuera considerado como tiempo de trabajo efectivo, no ha generado condición sustancial de trabajo alguna, por lo que el que la empresa considere en el calendario del 2014 ese tiempo como de “no trabajo” no exigiría acudir al procedimiento establecido en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores para la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Para resolver el asunto, la Sala entiende que debe partir de la declaración de la sentencia recurrida de que no cabe calificar como condición más beneficiosa la simple tolerancia empresarial de la consideración de la pausa del bocadillo como tiempo de trabajo efectivo, producida en los calendarios de los años previos en seguimiento de una recomendación contenida en el Convenio Colectivo aplicable. Esta consideración y el hecho de que no haya sido recurrida es crucial para el Tribunal Supremo, pues si, partiendo de esta premisa, la empresa puede decidir unilateralmente, como ha hecho a partir del 2014, que dicho descanso para bocadillo deje de considerarse tiempo de trabajo, ello “irremisiblemente acarrea el que anualmente hayan de realizarse 1768 horas de trabajo efectivo, a diferencia de lo que se había considerado en años anteriores”. “Si han de realizarse – dice la sentencia del Supremo- dichas 1768 horas de trabajo efectivo, necesariamente la empresa ha de proceder a adaptar la distribución de la jornada anual para alcanzar dichas horas, sin que por lo tanto constituya una modificación sustancial de condiciones de trabajo la mera adaptación de la jornada anual, adaptación que entra dentro del poder de dirección del empresario, que ha procedido a fijar en 228’12 los días de trabajo, en lugar de los 224’5 que se venían trabajando hasta el año 2014. No es que el empresario haya procedido a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de las que disfrutaba el trabajador, sino que las horas anuales de trabajo no se han modificado, simplemente el empresario ha cesado en su “tolerancia” de considerar tiempo de trabajo los minutos diarios de descanso para bocadillo y ha pasado a disponer que no cabe considerarlos tiempo de trabajo”.

Tan importante considera el Supremo la calificación realizada por el Tribunal Superior de Justicia que añade: “Si la sentencia recurrida hubiera considerado que tal descanso constituía una condición más beneficiosa, el empresario por su única voluntad no podría haber cambiado la consideración de dicho descanso como tiempo no trabajado y, por ende, no podría aumentar los días de trabajo para incorporar ese tiempo no trabajado. Sin embargo, al declarar la sentencia recurrida y, consentirlo la parte actora, que tal consideración del descanso para el bocadillo no tiene naturaleza de condición más beneficiosa, los trabajadores no tienen derecho a tener una jornada anual inferior a 1768 horas de trabajo, por lo que el mero ajuste de la jornada efectuado por el empresario no requiere acudir al procedimiento del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores”.

Aunque el hincapié que la sentencia del Supremo hace en la calificación realizada por el Tribunal Superior de Justicia y en que este extremo no ha sido recurrido parece encerrar una discrepancia al respecto, lo cierto es que el Tribunal Supremo, partiendo de la consideración de que no se había generado ninguna condición más beneficiosa ad casum, avala en este supuesto concreto la “reconsideración” empresarial del tiempo de la pausa del bocadillo y el reajuste de la jornada subsiguiente.

Creemos, sin embargo, que de este caso no convendría extraer conclusiones generales que puedan inducir a error a directores de recursos humanos y empresarios. La sentencia recurrida considera “tolerancia” un comportamiento activo y reiterado de la empresa tal es considerar durante cinco años la pausa del bocadillo como tiempo de trabajo efectivo. Un comportamiento no basado en el error, como ocurría en la sentencia de contraste presentada para la casación, sino en una recomendación del convenio colectivo aplicable seguida por la empresa. Es verdad que en ningún caso el empresario manifestó su voluntad de conceder esta mejora, pero reiterar durante cinco años la concesión de un beneficio genera expectativas y puede ser interpretado judicialmente como una concesión tácita por parte de la empresa. La conducta empresarial imprudente en este caso no se ha visto “sancionada” con la generación de una condición más beneficiosa, pero podría haberlo sido. Una vez más conviene reiterar el consejo: si quiere evitarse la generación de derechos adquiridos evítese su concesión sin límites claros y precisos y su reiteración en el tiempo.

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– En primer lugar, que el derecho de huelga lo ejerce un grupo limitado de trabajadores, es decir, la huelga no es ejercida de manera general por los trabajadores de la empresa sino por un grupo significativo de ellos.

– En segundo lugar, que esos trabajadores ocupan una posición estratégica en el proceso productivo, de suerte que la paralización de esa parte del proceso productivo que desempeñan tiene repercusión sobre el proceso en su conjunto.

– En tercer lugar, que como consecuencia de este ejercicio de la huelga se paraliza el conjunto del proceso productivo y se obliga al cese en el trabajo de los restantes trabajadores que no eran hasta entonces huelguistas.

Estas huelgas estratégicas están formalmente prohibidas en nuestro Ordenamiento, pues el art. 7.2 del Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo, considera acto ilícito o abusivo “las huelgas …efectuadas por los trabajadores que presten servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo”.

Las huelgas estratégicas, por consiguiente, deben en principio considerarse huelgas “abusivas”, categoría de huelgas sobre la que el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 8 de Abril del 81 realizó una importantísima construcción que debe ser objeto de aplicación al tratamiento de las huelgas “estratégicas”. En efecto, como se recordará, para el Tribunal Constitucional, “estas huelgas no se encuentran comprendidas en la enumeración que el art. 11 hace de las huelgas ilegales. El art. 7.2 se limita a decir que “se considerarán actos ilícitos o abusivos”.

La expresión textual del legislador deja en claro que lo que en el precepto hay es una presunción iuris tantum de abuso del derecho de huelga. Esto significa que quien pretenda extraer las consecuencias de la ilicitud o del carácter abusivo podrá ampararse en la presunción, pero significa también que la presunción, como todas las de este tipo, admite prueba en contrario. Por consiguientes, los huelguistas que utilizaren tal modalidad o tipo, podrán probar que en su caso la utilización no fue abusiva. Es esta una cuestión que, obviamente, habrá de quedar a la decisión de los tribunales de justicia y, en su caso, a la de este Tribunal a través de la vía del recurso de amparo” (FJ 10). El Constitucional seguidamente conecta la idea de abusividad con la de los sacrificios desproporcionados y hace de nuevo alusión explícita a las huelgas estratégicas aludiendo al desproporcionado perjuicio que generan. “El derecho de los huelguistas -dijo el Tribunal- es un derecho de incumplir transitoriamente el contrato, pero es también un derecho a limitar la libertad del empresario. Exige por ello una proporcionalidad y unos sacrificios mutuos, que hacen que cuando tales exigencias no se observen, las huelgas puedan considerarse abusivas. Al lado de las limitaciones que la huelga introduce en la libertad personal del empresario se encuentra el influjo que puede ejercer en los trabajadores que no pueden sumarse a la huelga (cfr. Art. 6.4) y la incidencia que tiene en los terceros, usuarios de los servicios de la empresa y público en general, a quienes no deben imponerse más gravámenes o molestias que aquellos que sean necesarios. En este sentido puede considerarse que existe abuso en aquellas huelgas que consiguen la ineludible participación en el plan huelguístico de los trabajadores no huelguistas, de manera que el concierto de unos pocos extiende la huelga a todos. Ocurre así singularmente en lo que el art. 7. 2 llama huelgas de trabajadores que prestan servicios en sectores estratégicos, pues la propia Ley aclara que es un elemento del tipo la finalidad de interrumpir el proceso o imponer la cesación a todos por decisión de unos pocos”(FJ10).

Por consiguiente, para el Alto Tribunal la consideración legal de una huelga como ilícita o abusiva, entre las que se encuentran las huelgas estratégicas, debe entenderse en el sentido de que, respecto de las mismas, rige una presunción iuris tantum de abuso de derecho de huelga, presunción que, en consecuencia, puede destruirse mediante la aportación de la correspondiente prueba en contrario por parte de los huelguistas.

A la luz de la doctrina constitucional, por tanto, las huelgas estratégicas, tal y como han sido definidas más arriba -el propio Tribunal Constitucional ha avalado la definición ofrecida-, son huelgas que “iuris tantum” se presumen ilícitas o abusivas, de suerte que el empresario puede, frente a una convocatoria de este tipo de modalidad huelguística o el ejercicio de la misma valerse de esta presunción para contestar su licitud, debiendo entonces los huelguistas aportar la prueba que destruya la presunción legal y acredite la no abusividad y licitud de la huelga.

En la aplicación, sin embargo, de esta construcción constitucional, la jurisprudencia ordinaria, que viene haciendo una lectura muy proclive al ejercicio de la huelga, incluso cuando éste se hace mediante modalidades ilegales o abusivas, ha añadido a la definición de la huelga estratégica un elemento ulterior de cuya concurrencia dependería el que nos encontremos o no ante esta modalidad de actuación huelguística: el que podríamos llamar el ánimo abusivo, es decir, el propósito malicioso de paralizar la entera actividad productiva de la empresa. En efecto, sobre la base del último obiter dictum de la sentencia constitucional que hemos reproducido, el Tribunal Supremo ha entendido que para que pueda hablarse de una huelga estratégica no basta con que un grupo de trabajadores que ocupan una posición estratégica en el proceso productivo ejerzan la huelga y fuercen la paralización del proceso productivo y el cese en el trabajo de los demás, sino que es preciso una voluntad maliciosa en tal sentido: “reducción artificiosa del ámbito del conflicto al ceñir la convocatoria solamente a quienes, por su posición, pueden desencadenar, desproporcionadamente, la paralización de aquel proceso”(sic). En efecto, para el Tribunal Supremo “el art. 7.2 citado considera abusivas aquellas huelgas “efectuadas por trabajadores que presten sus servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo”, con lo que el abuso se viene a caracterizar por la concurrencia de dos elementos: el objetivo -convocatoria de trabajadores pertenecientes a un sector neurálgico del proceso de producción- y subjetivo – reducción artificiosa del ámbito del conflicto al ceñir la convocatoria solamente a quienes, por su posición, pueden desencadenar, desproporcionadamente, la paralización de aquel proceso-. En el mismo sentido de exigencia el Tribunal Constitucional – Fundamento Jurídico décimo de la ST. De 8 de Abril de 1981- puntualiza – esclareciendo la cuestión- que, en la huelga que nos ocupa, “es un elemento del tipo la finalidad de interrumpir el proceso o imponer la cesación a todos por decisión de unos pocos”. Es claro que en el supuesto enjuiciado – concluye el Tribunal Supremo- no concurre el enjuiciado” (STS de 3 de abril de 1991, LA LEY 55- FJ/0000).

Repárese en que lo que el Supremo llama “reducción artificiosa del conflicto” dista de ser asimilable a la “finalidad de interrumpir el proceso productivo”, inherente a la huelga estratégica de la que habla el Tribunal Constitucional. Sea como fuere, lo cierto es que la exigencia de este elemento “subjetivo” del que habla la jurisprudencia ordinaria y que exigiría acreditar el que los huelguistas han llevado a cabo una “reducción artificiosa del conflicto” se ha traducido en un enervamiento de la explícita prohibición legal de realizar huelgas estratégicas. Un enervamiento que se compadece mal con la letra del art. 7 del RDLRT y con la propia doctrina constitucional. En efecto, como viene señalando la doctrina, la necesidad de acreditar este nuevo requisito – una intencionalidad adicional- para poder reconocer la huelga estratégica, se hace en muchos casos prácticamente imposible (R. Aguilera Izquierdo, “Conceptuaciones particulares de huelgas abusivas o ilícitas”, en F. Pérez de los Cobos (dr), Real Decreto Ley 17/77, de 4 de marzo sobre relaciones de trabajo, Ed La ley, Madrid 2013, pág. 537), y está teniendo por consecuencia la legalización de facto de una modalidad huelguística que el legislador ha presumido ilícita y abusiva, previsión legal que avaló en su día el Tribunal Constitucional.

Al margen de que, como hemos señalado, la doctrina del Tribunal Supremo constituye un desajuste respecto de la doctrina constitucional – una cosa es, repetimos, acreditar el propósito de interrumpir el proceso productivo y otra acreditar una “reducción artificiosa del conflicto”- y de que tiene por resultado vaciar de sentido tanto a la regulación legal como a la propia construcción jurisprudencial, subjetivar una conducta colectiva como es el ejercicio de la huelga y exigir la acreditación de un animus determinado en el colectivo de quienes la realizan carece de sentido. Exigir que los huelguistas pretendieran la “reducción artificiosa del conflicto” y su acreditación es pedir una prueba diabólica. Es verdad que la definición legal del abuso del derecho contenida en el art. 7.2 del Código Civil alude en primer lugar a la intención del autor, pero inmediatamente se refiere al objeto y a las circunstancias en las que se ha producido el ejercicio del derecho para determinar si se han sobrepasado o no manifiestamente los límites normales de este ejercicio. Pues bien, en el caso de la huelga son a estos elementos objetivos, al ejercicio mismo de la huelga y a las circunstancias en las que ha acontecido, a los que fundamentalmente habría que atender para saber si estamos o no ante una huelga estratégica. La clarísima conexión que la doctrina constitucional ha establecido entre abusividad de la huelga y desproporción del daño causado por la misma abona en la misma dirección: la de objetivar la abusividad y atender sobre todo al daño desproporcionado que la realización de la huelga, sobrepasando los límites normales del ejercicio del derecho, ha producido.

Así las cosas, desde nuestra perspectiva, a la hora de enjuiciar la abusividad de la huelga estratégica los tribunales laborales deben tomar analizar los distintos elementos concurrentes en el ejercicio del derecho y el la proporcionalidad del daño causado desde la perspectiva de lo que es el daño que produce el normal ejercicio del derecho de huelga. Habrá, por tanto, que tomar en consideración el número de trabajadores que ejercen el derecho, su posición en el proceso productivo, su repercusión material sobre éste y sobre la posibilidad de ejercicio del derecho al trabajo de los no huelguistas, el momento temporal en el que la huelga se ejerce, pues puede denotar un voluntad lesiva singular (piénsese en una empresa que procesa productos perecederos ligados a una campaña), el efecto que la huelga puede tener en el conjunto del sector económico en el que la empresa se inserta (piénsese en una huelga que materialmente impide la comercialización normal de una cosecha) y la proporcionalidad del daño que la huelga produce en relación con el daño normal que produce el ejercicio del derecho. Todos esos elementos y no el mero análisis formal que parece postular alguna jurisprudencia debieran ser objeto de consideración a la hora de llevar a cabo la calificación jurídica.

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La Instrucción empieza por subrayar el carácter anulatorio del fallo de la Sentencia del Tribunal Supremo citada, que vino a casar la SAN de 4 de Diciembre de 2015, que había condenado a BANKIA “a establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación, así como que proceda a dar traslado a la representación legal de los trabajadores de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, en cómputo mensual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1561/1995 y en el artículo 32.5 del Convenio Sectorial de Ahorro”. La Dirección General de la Inspección, en efecto, empieza por recordar que el Supremo “ha casado y anulado la Sentencia de la Audiencia Nacional, en el particular relativo a la condena a la recurrente a establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza su plantilla”.

Renglón seguido recuerda la doctrina de la sentencia, a saber, la razón de su fallo, que no es otra que el art. 35-5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, como venía a afirmar la sentencia recurrida.

Sintéticamente se resumen los argumentos de la sentencia, que ya glosamos en la anterior nota, a saber:

– Que la obligación del empresario de anotar (registrar) se extiende solo a las horas extraordinarias y no a toda la jornada de trabajo. La interpretación lógico-sistemática de la Ley, conduce al Tribunal Supremo a señalar que “el legislador constriñe el deber empresarial que nos ocupa al registro diario de las horas extras por cuanto de ser otra su intención habría incluido esa disposición en el artículo 34 que regula la jornada ordinaria”. Para el Supremo “de lege data” no existe la obligación de llevar un registro diario, “y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica”.

– Que esta lectura viene reforzada por la regulación legal prevista para los contratos a tiempo parcial, para los trabajadores móviles, de la marina mercante y ferroviarios, pues “cuando el legislador quiere un registro de toda la jornada laboral y el control horario lo dice expresamente”.

– Que la normativa española se ajusta a la europea, pues ésta “impone, al igual que la española, la necesidad de llevar un registro de las jornadas especiales, pero no de la ordinaria cuando no se sobrepase la jornada máxima”.

– Que en obiter dictum la sentencia hace referencia a la falta de tipificación en la LISOS de “la falta llevanza o incorrecta llevanza del registro” remitiendo el asunto a una falta leve dentro del terreno de las obligaciones meramente formales o documentales.

– Que “la solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues al final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación”.

A la luz de estas consideraciones, la Dirección General de la Inspección de Trabajo reconoce la “clara incidencia” que la doctrina reseñada tiene sobre su Instrucción 3/2016, por lo que cree necesario “complementar” – la Dirección General se resiste a utilizar el termino rectificar- la referida Instrucción para “adecuar la actuación inspectora a la interpretación que el Tribunal Supremo ha realizado sobre el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores en las actuaciones inspectoras en la materia que nos ocupa”.

Y lo hace en los siguientes términos:

1º) A la vista de la sentencia, la Dirección General entiende que al quedar ahora claro que la llevanza del registro de jornada no constituye una obligación legal exigible a las empresas con carácter general, la omisión del registro de jornada diaria de trabajo no es constitutiva, en cuanto tal, de una infracción del orden social. En este sentido, el “complemento” del que habla la Instrucción se traduce en una clara rectificación de la misma, pues la Instrucción concluye declarando vigente su antecesora “excepción hecha del aspecto atinente a la obligación de registrar la jornada diaria de trabajo”.

2º) Ello no obstante, el registro de jornada sigue siendo un posible medio de prueba allí donde esté implantado y, en estos casos, los inspectores de trabajo pueden seguir acudiendo a él al realizar comprobaciones en materia de tiempo de trabajo, sin perjuicio -recuerda reiterativamente la instrucción- del carácter no sancionable de su omisión.

3º) La no obligatoriedad del registro de la jornada diaria de trabajo no exime a las empresas de respetar los límites legales y convencionales existentes en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias y, desde luego, no es óbice para que la Inspección despliegue sus actuaciones de comprobación del cumplimiento de los límites vigentes en materia de tiempo de trabajo y jornada. La Inspección de trabajo puede y debe realizar las actuaciones de comprobación para la detección de eventuales infracciones.

4º) La cuestión se limita a establecer los mecanismos factibles de comprobación del cumplimiento de la obligación empresarial de respetar estos límites. Al efecto, la Instrucción señala que “dado que compete a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social velar por este cumplimiento, debe para ello desplegar las actuaciones de comprobación pertinentes a los efectos de reflejarlos hechos que sustenten las eventuales infracciones en las actas correspondientes”. “A falta de contabilización de horas por la empresa- sigue la Instrucción-la Inspección debe poder establecer los hechos en que basa los incumplimientos, que seguramente tendrán que ser completados por razonamientos o deducciones lógicas, según la doctrina de la prueba indiciaria”. Para saber como juega la prueba de indicios en el ámbito del derecho administrativo sancionador, la Instrucción remite a la STS Sala Penal) 72/2015, de 18 de Febrero.

5º) Por último, la Instrucción recuerda que existe obligación legal de registro de la jornada diaria de trabajo en los contratos a tiempo parcial o en los trabajadores móviles en el transporte por carretera, de la marina mercante y ferroviarios, respecto de los que sí existen normas específicas que establecen expresamente la obligación.

La lectura detenida de la Instrucción de la Dirección General de la Inspección de trabajo reseñada se presta a una doble lectura. De una parte, pareciera que la Inspección acepta a regañadientes la doctrina del Supremo que enmienda claramente su Instrucción previa; el hecho de que la nueva Instrucción hable de “complementar” y no de “rectificar” el texto previo resulta al respecto significativo. De otra, parece como si la Dirección General de la Inspección de Trabajo temiera que en el ámbito empresarial pueda hacerse una lectura de esta Sentencia desaforada, razón por la cual recuerda que los límites legales y convencionales en materia de tiempo de trabajo y jornada siguen plenamente vigentes y que sigue siendo función esencial de la Inspección de Trabajo, que va a ejercer plenamente, la de controlar el cumplimiento de los mismos. Probablemente, ambas lecturas, que no son excluyentes, son pertinentes.

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La Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó hace pocos meses, concretamente con fecha de 16 de Noviembre del 2016, una sentencia en la que aborda la interesante cuestión de la calificación jurídica que merece la extinción del contrato de trabajo motivada por la pérdida de la autorización para trabajar en España de un trabajador extranjero. Para el Tribunal, como enseguida veremos, la pérdida de la autorización no puede considerarse por sí misma causa de extinción del contrato, sino causa objetiva para proceder a la extinción del mismo. La fundamentación jurídica utilizada para alcanzar esta conclusión es discutible y, en todo caso, en la sentencia se contiene un “obiter dictum”, más discutible aún. Reflexionar críticamente sobre estos términos es el propósito de esta breve nota.

Los hechos que dan lugar al pronunciamiento del Tribunal Supremo pueden sintéticamente exponerse como sigue. Dña. MM, suscribió en el año 2005 un contrato de trabajo como limpiadora con la empresa LI y, después de sucesivas subrogaciones, pasó a la empresa LP. En el año 2013, con efectos de 3 de diciembre, se le notifica la extinción de su contrato al amparo de lo dispuesto en el art. 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, por no contar con el permiso de trabajo legalmente requerido al ser ciudadano extranjero.

La trabajadora impugna la decisión empresarial ante el Juzgado de lo Social número 18 de los de Madrid que, con fecha 1 de Julio del 2014, desestima la demanda en reclamación por despido.

Esta sentencia fue recurrida en suplicación por la trabajadora ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que con fecha de 30 de Enero dictó sentencia estimatoria del recurso, declarando que el despido que había sufrido la recurrente constituía un despido improcedente. A juicio de la Sala de Madrid, la falta de permiso laboral no actúa como condición resolutoria del contrato, poniendo además de relieve que se desconocía la fecha en la que caducaron los permisos de trabajo y no constaba si la trabajadora había o no solicitado su renovación en tiempo y forma.
Esta sentencia, en fin, fue recurrida en casación para la unificación de doctrina, recurso que fue resuelto en la sentencia objeto de este comentario.

Dicha sentencia empieza, como es formalmente necesario en este recurso, por constatar la concurrencia de la contradicción entre la sentencia impugnada y la invocada como contradictoria, circunstancia que concurre en este caso, pues “son análogas las situaciones fácticas sobre las que se asienta una controversia jurídica de contornos también similares, cual es la que se refiere a la consideración que, a los efectos del contrato de trabajo, pueda tener la pérdida de la autorización administrativa para trabajar en España de los trabajadores extranjeros de países ajenos a la Unión Europea”. Para, a continuación, abordar la cuestión de fondo planteada desde la perspectiva de “la validez y efectos del contrato de trabajo celebrado por quien carece de la nacionalidad de alguno de los estados de la Unión europea”.

Subráyese el planteamiento de la cuestión desde ésta perspectiva porque como, en seguida veremos, esta perspectiva, muy discutible, determina los términos de la resolución del caso.

En efecto, tras anunciar que adopta esta perspectiva de análisis, el Tribunal recuerda, en primer lugar, que ya en el pasado, partiendo de la inicial consideración de nulidad del contrato de trabajo del trabajador extranjero irregular, había admitido, no obstante, que el trabajador pudiera exigir la remuneración consiguiente a un contrato válido (art. 9.2 ET) por el trabajo que ya hubiese prestado. Para renglón seguido recordar, que tras la entrada en vigor de la LO 4/2000, de 11 de diciembre, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, la Sala otorgó especial relevancia a su art. 36.5, conforme al cual “la carencia de autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a qué de lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle”. Precepto que se mantuvo en las sucesivas reformas legislativas y que hoy sigue vigente.

Este precepto, recuerda seguidamente el Tribunal Supremo, ha sido interpretado reiteradamente por él en el sentido de que “el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es, en la actual legislación, un contrato nulo, y, siendo ello así, no puede privarse al trabajador de una protección que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo” (STS 9 de Junio de 2003). En otros términos, “la misma ley salva la sanción de nulidad del contrato proclamando su validez respecto a los derechos del trabajador afectado”.

Sucede sin embargo, y esta es una consideración que el Tribunal Supremo elude pero que liga con la esencia misma del art. 36.5 de la Ley de extranjería y obligaría a aproximarse al caso desde una perspectiva matizada y distinta, que el precepto legal invocado no fue previsto para supuestos como el que nos ocupa en el que en un trabajador que disponía de autorización para trabajar en España pierde dicha autorización y, por tanto, uno de las condiciones esenciales para la validez de su contrato, sino que se previó para salvaguardar los derechos de aquellos extranjeros sin permiso que estaban siendo objeto de explotación por parte de empresarios que utilizaban sus servicios ignorando las exigencias de la legislación de extranjería. Se trataba con ello de evitar que la nulidad del contrato pudiera abundar en su situación de explotación y producir un enriquecimiento injusto en quien contrataba trabajadores de forma ilegal. En efecto, pese a la postulada asimilación, estamos ante supuestos bien distintos. En el primero, el empresario ha ajustado su conducta escrupulosamente a la legalidad, contratando a quien acredita reunir las condiciones necesarias para ello, situación que se ve alterada como consecuencia de un acontecimiento ajeno por completo a su voluntad y a su responsabilidad: la pérdida del trabajador extranjero de su autorización para trabajar en España. En el segundo caso, por el contrario, el empresario conociendo la situación ilegal del trabajador en nuestro país lo recluta para explotarlo y pretende, además, beneficiarse de esa situación para menoscabar los derechos del mismo, propósito frente al que sale al paso la ley garantizando los derechos del trabajador extranjero afectado.

Pues bien, el Supremo soslaya esta dispar situación y hace de la previsión del art. 36.5 de la LO 2/2009 el eje de su resolución: como quiera que el trabajo sin los necesarios permisos legales no invalida los derechos derivados del contrato de trabajo del extranjero, el despido de quien ha perdido aquellos – adviértase el salto argumental – es un despido improcedente.

Tras recordar, en efecto, su doctrina en torno al mencionado art. 36.5, el Supremo centra el asunto en las consecuencias de la extinción contractual ocasionada por la circunstancia de que el trabajador pierda – por falta de renovación – la necesaria autorización para trabajar. La sentencia recurrida – ya lo hemos visto – niega el juego del art. 49.1.b) del ET, pues el contrato en cuestión no contenía condición resolutoria alguna, y reconduce la extinción a un despido improcedente, pero no aborda el problema de cual sería la causa legal de la extinción. Cuestión que sí aborda ahora el Tribunal Supremo, que constata la ausencia de regulación legal “ad hoc” del supuesto, reconduciendo la extinción del contrato a la extinción por causas objetivas .

Para el Supremo, en coherencia con su lectura del meritado art. 36. 5, la pérdida del permiso de trabajo justificaría la extinción del contrato de trabajo, mas el extranjero sin la pertinente autorización no puede verse privado de la protección inherente a dicha contratación pese a su situación irregular en España, precisamente por la validez y consecuente eficacia de su contrato respecto a los derechos del trabajador.

Por consiguiente, el trabajador que pierde su permiso de trabajo puede ver extinguido su contrato de trabajo pero esta extinción, en cuanto deriva de un acaecimiento sobrevenido de una circunstancia atinente a la propia capacidad negocial, lo sería por causas objetivas, encajaría – concluye el Supremo – “en el apartado l) del mencionado art. 49 ET y, en suma, guarda visos de completa similitud con las que se prevén en el indicado art. 52 ET”. Es decir, a juicio del Alto Tribunal, la pérdida del permiso de trabajo debe ser asimilada a la pérdida de la titulación requerida para desempeñar el trabajo – retirada del carnet de conducir, carencia de titulación para enseñar, suspensión de la licencia de armas, etc. – que son causa de ineptitud sobrevenida al amparo del art. 52, a) del Estatuto de los Trabajadores.

Al construir la doctrina que estamos glosando e innecesariamente, tanto para elaborarla como para llegar al fallo de la sentencia, el Tribunal introduce en su texto un “obiter dictum”, cuyos términos son a nuestro juicio problemáticos y muy discutibles. Como hemos visto, la empresa invocó para proceder a la extinción la causa del apartado b) del art. 49.1 ET, esta es, la de una causa válidamente pactada en el contrato. Tal previsión expresa en el contrato no existió y esta constatación hubiera bastado para dar por zanjada la cuestión. Pero sorprendente y deliberadamente la sentencia aborda el asunto de la eventual utilización del art. 49.1 b) para abordar esta problemática, para concluir que “no resulta ajustada a derecho”. De forma bastante apodíctica, el Tribunal afirma que “no sería admisible que las partes del contrato previeran como causa válida de extinción del mismo el acaecimiento sobrevenido de una circunstancia atinente a la propia capacidad negocial de la parte trabajadora”, entendiendo que tal previsión “constituiría una claúsula abusiva”, pues se apoyaría “en una circunstancia sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador”. Dejando de lado lo muy discutible de esta última afirmación, no se entiende por qué las partes no podrían, en uso de su autonomía contractual, pactar que la pérdida del permiso de trabajo del trabajador constituya una causa de extinción del contrato de trabajo. Los únicos límites que la Ley previene para el juego de la autonomía de la voluntad en este punto son dos. En primer lugar, que la causa se consigne válidamente en el contrato, es decir, que no concurran en su previsión vicios de validez (arts. 1261 y ss.). Y, en segundo lugar, que la misma no constituya manifiesto abuso de derecho por parte del empresario, ¿cómo puede considerarse manifiestamente abusiva la previsión de una causa de extinción que viene a garantizar el que el empresario ajuste su contratación a las previsiones de la Ley?.

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La Sala de lo Social del Tribunal Supremo acaba de dictar una importante y fundada sentencia que zanja el controvertido tema de si sobre el empresario recae o no la obligación de establecer un registro diario de la jornada ordinaria de trabajo. Del debate suscitado a este propósito dimos cumplida cuenta en esta web en una nota previa (Vid. Sobre el control empresarial del tiempo de trabajo: el registro de la jornada diaria), en la que alertábamos de la situación que se podía producir, por lo que la presente debe considerarse continuación y actualización / rectificación de la información contenida en aquella.

Porque, en efecto, si de la doctrina judicial sentada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional podía hasta ahora concluirse, como explicábamos en aquella nota, la existencia de una obligación empresarial de mantener un registro de la jornada diaria de los trabajadores a su servicio, planteamiento que llevó a la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a dictar una instrucción, la 3/2016, “sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias”, que hacía mucho hincapié en la necesidad de que la Inspección exigiera al empresario el cumplimiento de esta obligación, ahora la Sentencia del Tribunal Supremo que comentamos corrige a la Audiencia Nacional y niega la existencia de dicha obligación legal, lo que necesariamente va a obligar a la Inspección de Trabajo a adecuar su planteamiento.

La Sala conoce y resuelve en su Sentencia un recurso de casación planteado por BANKIA SA contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 4 de diciembre del 2015, en la que este Tribunal, estimando una demanda de conflicto colectivo, condenó a BANKIA SA “a establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación, así como que se proceda a dar traslado a la representación legal de los trabajadores de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, en cómputo mensual, de acuerdo con lo previsto en el art. 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1561/1995 y en el artículo 32. 5 del Convenio Sectorial de Ahorro”.

El recurso interpuesto por la empresa contra este pronunciamiento sostuvo como único motivo del recurso la infracción del propio art. 35.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 20.3 del mismo texto legal y con la Disposición Adicional Tercera del RD. 1561/1995, de 21 de Septiembre y con el artículo 3.1 del Código Civil. Para los recurrentes la sentencia venía a imponer a la empresa obligaciones que van más allá de lo dispuesto en el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores, precepto que regula la realización de horas extras y el establecimiento de un registro en el que se anoten las horas que se realicen día a día, pero sin imponer la obligación de establecer un registro de jornada diaria efectiva, ni que el mismo permita controlar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados al margen de las horas extraordinarias. Tal lectura del art. 35.5 del Estatuto vendría, a juicio de la empresa, a vulnerar además el art. 20.3 del propio cuerpo legal que faculta al empresario a adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales.

La cuestión planteada, por consiguiente, gira en torno a la interpretación del art. 35.5 y sobre la lectura del mismo construye el Alto Tribunal su sentencia. Al efecto, el Supremo empieza recordando que el art. 35 del Estatuto, bajo la rúbrica “horas extraordinarias”, regula qué se consideran horas extraordinarias, cual es su retribución, el número máximo que pueden realizarse, la forma de computar su realización, el descanso compensatorio, su voluntariedad y excepciones, y en su último apartado establece la siguiente regla: “A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente”. Para a continuación abordar su inteligencia desde los distintos cánones hermenéuticos admisibles en Derecho, a saber:

1º) En primer lugar, el Tribunal echa mano de la interpretación literal del precepto para remarcar que su tenor se refiere “exclusivamente a las horas extraordinarias, cual se deriva de la determinación literal de su fin “a efectos del cómputo de horas extraordinarias” objeto que se cumple mediante el registro diario de la jornada realizada, sin que se deba olvidar que la expresión “la jornada… se registrará día a día” hace referencia a la necesidad de establecer un registro donde se anote, asiente o apunte, pues este es el sentido propio del término “registrará”. Pero la obligación del empresario de anotar (registrar) se extiende sólo a las horas extraordinarias realizadas para lo que se apuntará el número de horas trabajadas cada día y se dará copia de esos apuntes al trabajador al final de mes, según que los pagos sean mensuales o tengan otra periodicidad”.

2º) En segundo lugar, de la interpretación histórica del precepto: los antecedentes históricos y legislativos “nunca impusieron una obligación del tipo que nos ocupa, cual muestra la anterior redacción del Estatuto de los Trabajadores en la materia y en la Exposición de Motivos de las reformas del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 35.5 que no se haya dicho nada al respecto”.

3º) En tercer lugar, de la interpretación lógico-sistemática del precepto estudiado. “El deber de registrar la jornada laboral –observa el Tribunal Supremo- se contempla al tiempo de regular el legislador las horas extraordinarias (título del estudiado artículo 35) y no la jornada laboral ordinaria, el tiempo de trabajo, lo que es relevante por cuanto el diferente encabezamiento de cada artículo indica que el legislador constriñe el deber empresarial que nos ocupa al registro diario de horas extras, por cuanto de ser otra su intención habría incluido esa disposición en el artículo 34 que regula la jornada ordinaria, lo que habría obligado al registro ordinario de toda la jornada laboral, lo que no ha hecho y, sin embargo, impone la sentencia recurrida”. Dos elementos suplementarios vendrían a avalar esta lectura sistemática del precepto. De un lado, la previsión en el art. 12.4.c) del Estatuto de la obligación de registrar día a día y totalizar mensualmente todas las horas realizadas cada mes respecto del trabajador a tiempo parcial, con buen criterio señala el Supremo que si existiera la obligación general que la sentencia recurrida postula no tendría sentido la previsión “ad hoc” respecto de los trabajadores a tiempo parcial; de otro, la exigencia legal de un registro para el control del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles, de la marina mercante y de ferroviarios establecido en el RD 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo, pues nos muestra “que cuando el legislador quiere un registro de toda la jornada laboral y el control horario lo dice expresamente”.

4º) Por último, de la interpretación teleológica. La finalidad del precepto “es el control de la realización de horas extraordinarias, para evitar excesos con los que se sobrepasen los límites que establece, pero no implantar un control de la jornada ordinaria, registro al que no obliga en el art. 34 del ET y sí impone en los supuestos especiales que antes se citaron, lo que evidencia el espíritu de la norma que solo establece esa obligación en casos concretos”.

Para reforzar su sólida fundamentación, la sentencia trae a colación a continuación la jurisprudencia previa de la Sala en la que ésta interpretaba el precepto objeto de debate, de la que se desprende que el artículo 35.5 sólo obliga, a salvo la existencia de un eventual pacto que amplíe este deber, a llevar el registro de las horas extras realizadas y a comunicar a final de mes su número al trabajador y a la representación legal de los trabajadores el número de horas extras realizadas, caso de haberse efectuado. A tal efecto, cita la sentencia de 11 de Diciembre del 2003, cuya doctrina fue con posterioridad reiterada en las sentencias de 25 de Abril del 2006 y 18 de Junio del 2013.

Cierra, en fin, la argumentación de la resolución una referencia a la regulación comunitaria sobre la jornada laboral y la ordenación del tiempo de trabajo, que las normas españolas no han hecho otra cosa que implementar o trasponer. Del análisis de la normativa comunitaria, en efecto, que constituye el fundamento primero de la regulación española, no puede desprenderse una obligación de registro de la jornada ordinaria cuando no se sobrepase la jornada máxima. La normativa comunitaria, como la española, impone la necesidad de llevar un registro de las horas de trabajo y descanso exclusivamente para determinadas jornadas especiales.

Esta argumentación lleva al Tribunal Supremo a concluir que con independencia de que de “lege ferenda” pudiera ser conveniente una reforma legislativa que lo previera, de “lege data” el art. 35.5 en su actual regulación “no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados”, sin que los Tribunales puedan suplir al legislador “imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario”. El Supremo, en efecto, se niega a realizar “una interpretación extensiva del 35.5 ET imponiendo obligaciones que limitan un derecho como el establecido en el art. 20.3 del citado texto legal y el principio de libertad de empresa que deriva del art. 38 de la Constitución y ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional como imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva (S. 170/2013)”.

El Tribunal completa su cuidada sentencia extrayendo las consecuencias de la doctrina que sienta en punto a la eventual exigencia de responsabilidades administrativas, lo que constituye un interesante aviso para navegantes. “La falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro –dice el Tribunal Supremo- no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante, lo que obliga a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el artículo 7.5 del RDL 5/2000, de 4 de Agosto, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social”. “Tampoco se tipifica como falta la no llevanza del registro que nos ocupa y no informar a los trabajadores sobre las horas realizadas en jornadas especiales o incumplir obligaciones meramente formales o documentales constituye, solamente, una falta leve, en los supuestos previstos en el art. 6, números 5 y 6 del Real Decreto Legislativo citado”.

Hasta aquí la reseña de la sentencia del Supremo, cuya trascendencia no quisiéramos dejar de ponderar, pues despeja el panorama de incertidumbre que estaban generando tanto la doctrina de la Audiencia Nacional como la actuación muy beligerante de la Inspección de trabajo, que no sólo habían deducido del art. 35.5 una norma inexistente sino lo que es peor: una norma inadecuada a la realidad y complejidad de nuestro tejido productivo que estaba planteando en su aplicación graves dificultades empresariales. Como alertábamos en la anterior nota sobre este particular, de la rígida lectura de la obligación de registro que habían hecho suya la Audiencia Nacional y la Inspección de Trabajo, se desprendía, una organización del tiempo de trabajo en la empresa también rígida, que no se compadecía ni con la flexibilidad horaria que demandan muchos trabajadores ni con las necesidades organizativas de muchas empresas, señaladamente de servicios –traíamos a colación el ejemplo de los comerciales-, que difícilmente podrían asumir esta organización del tiempo de trabajo que parecía querer imponérseles. Por fortuna, el Tribunal Supremo sale ahora al paso de esta lectura voluntarista e inmatizada y pone las cosas en su sitio.

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