(Comentario a la STS de 13 de Julio del 2017)
La doctrina de la “condición más beneficiosa” y, específicamente, el problema de saber cuando ésta ha sido generada y cuando no y, en consecuencia, cuando se ha incorporado o no al vínculo contractual, sigue planteando problemas y generando litigiosidad judicial. El último episodio judicial en este terreno ha sido una reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 13 de Julio de este año, en la que la Sala de lo Social del Alto Tribunal resuelve en unificación de doctrina sobre un recurso de casación presentado por una empresa a este propósito. Aunque el caso ha generado cierta atención mediática, quizás esta se deba más al apagón informativo propio del verano que al interés en sí de la resolución judicial, pues como veremos poco o nada añade a la doctrina conocida sobre la institución.
Los hechos del caso pueden sintéticamente exponerse como sigue. En la negociación del calendario laboral para el año 2014, la empresa, pretendió, en contra de lo realizado en años anteriores, suprimir la consideración de tiempo de trabajo efectivo de los 15 minutos para el bocadillo en jornada continuada superior a seis horas. Aunque siguiendo una recomendación del convenio colectivo aplicable, tal había sido la consideración que ese tiempo de pausa había merecido a la empresa en años anteriores, ésta manifestó en la negociación que no era posible mantener dicha situación dado que a los efectos de evitar y minimizar la realización de horas extras se hacía necesario aprovechar todo ese periodo como trabajo efectivo. Los delegados de personal, sin embargo, no fueron sensibles a esta manifestación empresarial y se negaron a firmar un calendario laboral de común acuerdo, razón por la cual la empresa aplicó su propuesta de calendario laboral para el 2014.
La Confederación Sindical de Comisiones Obreras del País Valenciano presentó entonces una demanda de conflicto colectivo, contra la decisión empresarial, que fue desestimada por Sentencia de 29 de Octubre del 2014 del Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia. Esta Sentencia fue recurrida en suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia valenciano, que en Sentencia de 20 de Abril del 2015, estimó en parte la sentencia recurrida y declaró sin efecto lo que consideró una “modificación sustancial de las condiciones de trabajo impuesta con ocasión del calendario laboral de 2014, en el horario y distribución de la jornada”.
En la argumentación jurídica de la sentencia dictada en suplicación, que desestima la pretensión de que la pausa del bocadillo sea considerada como trabajo efectivo, se contienen algunas afirmaciones que serán muy relevantes para la resolución final del caso y que privan a la sentencia que comentamos de interés general.
La primera es la negativa a considerar la situación de facto como condición más beneficiosa. Para la sentencia, la simple tolerancia de que en los calendarios de los años anteriores, desde el comienzo de su actividad cinco años antes, la empresa haya seguido la recomendación del convenio colectivo aplicable de que el tiempo de descanso para el bocadillo sea considerado como de trabajo efectivo, no puede considerarse como una condición más beneficiosa, pues solo estamos ante ésta cuando concurre la voluntad empresarial de conceder el beneficio por encima de las exigencias legales o convencionales reguladoras de la materia.
La segunda es la afirmación de que el cambio supone un cambio en la jornada anual de trabajo. Para la Sentencia, en efecto, el cambio que impone la empresa con ocasión del calendario del 2014 no se limita solo a que la pausa del bocadillo que se consideraba tiempo de trabajo efectivo deje de tener esa consideración, sino que la empresa aprovechando la posibilidad de imponer este cambio, modifica el horario incrementando el número de jornadas de trabajo anuales, pasando de realizarse 224’5 a efectuarse 228’12.
Como apuntábamos, estos razonamientos de la sentencia de suplicación serán decisivos para el fallo y la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal Supremo, que estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa.
La sentencia del Supremo empieza, como es de rigor, analizando la contradicción, presupuesto para la admisión del recurso. Contradicción que encuentra en una Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 29 de Junio del 2006, que negó que de la errónea consideración empresarial como tiempo de trabajo efectivo de la pausa del bocadillo pudiera nacer una condición más beneficiosa, pero que, a diferencia de la sentencia recurrida, no considera el cambio unilateralmente decidido por la empresa “modificación sustancial de condiciones de trabajo”, que requeriría para llevarse legalmente a efecto la tramitación del procedimiento previsto al efecto en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores.
Constatada pues la contradicción, la Sala entra a considerar el problema de fondo que la sentencia cifra en la alegación del recurrente de que el hecho de que con anterioridad al año 2014 el tiempo para el bocadillo fuera considerado como tiempo de trabajo efectivo, no ha generado condición sustancial de trabajo alguna, por lo que el que la empresa considere en el calendario del 2014 ese tiempo como de “no trabajo” no exigiría acudir al procedimiento establecido en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores para la modificación sustancial de condiciones de trabajo.
Para resolver el asunto, la Sala entiende que debe partir de la declaración de la sentencia recurrida de que no cabe calificar como condición más beneficiosa la simple tolerancia empresarial de la consideración de la pausa del bocadillo como tiempo de trabajo efectivo, producida en los calendarios de los años previos en seguimiento de una recomendación contenida en el Convenio Colectivo aplicable. Esta consideración y el hecho de que no haya sido recurrida es crucial para el Tribunal Supremo, pues si, partiendo de esta premisa, la empresa puede decidir unilateralmente, como ha hecho a partir del 2014, que dicho descanso para bocadillo deje de considerarse tiempo de trabajo, ello “irremisiblemente acarrea el que anualmente hayan de realizarse 1768 horas de trabajo efectivo, a diferencia de lo que se había considerado en años anteriores”. “Si han de realizarse – dice la sentencia del Supremo- dichas 1768 horas de trabajo efectivo, necesariamente la empresa ha de proceder a adaptar la distribución de la jornada anual para alcanzar dichas horas, sin que por lo tanto constituya una modificación sustancial de condiciones de trabajo la mera adaptación de la jornada anual, adaptación que entra dentro del poder de dirección del empresario, que ha procedido a fijar en 228’12 los días de trabajo, en lugar de los 224’5 que se venían trabajando hasta el año 2014. No es que el empresario haya procedido a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de las que disfrutaba el trabajador, sino que las horas anuales de trabajo no se han modificado, simplemente el empresario ha cesado en su “tolerancia” de considerar tiempo de trabajo los minutos diarios de descanso para bocadillo y ha pasado a disponer que no cabe considerarlos tiempo de trabajo”.
Tan importante considera el Supremo la calificación realizada por el Tribunal Superior de Justicia que añade: “Si la sentencia recurrida hubiera considerado que tal descanso constituía una condición más beneficiosa, el empresario por su única voluntad no podría haber cambiado la consideración de dicho descanso como tiempo no trabajado y, por ende, no podría aumentar los días de trabajo para incorporar ese tiempo no trabajado. Sin embargo, al declarar la sentencia recurrida y, consentirlo la parte actora, que tal consideración del descanso para el bocadillo no tiene naturaleza de condición más beneficiosa, los trabajadores no tienen derecho a tener una jornada anual inferior a 1768 horas de trabajo, por lo que el mero ajuste de la jornada efectuado por el empresario no requiere acudir al procedimiento del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores”.
Aunque el hincapié que la sentencia del Supremo hace en la calificación realizada por el Tribunal Superior de Justicia y en que este extremo no ha sido recurrido parece encerrar una discrepancia al respecto, lo cierto es que el Tribunal Supremo, partiendo de la consideración de que no se había generado ninguna condición más beneficiosa ad casum, avala en este supuesto concreto la “reconsideración” empresarial del tiempo de la pausa del bocadillo y el reajuste de la jornada subsiguiente.
Creemos, sin embargo, que de este caso no convendría extraer conclusiones generales que puedan inducir a error a directores de recursos humanos y empresarios. La sentencia recurrida considera “tolerancia” un comportamiento activo y reiterado de la empresa tal es considerar durante cinco años la pausa del bocadillo como tiempo de trabajo efectivo. Un comportamiento no basado en el error, como ocurría en la sentencia de contraste presentada para la casación, sino en una recomendación del convenio colectivo aplicable seguida por la empresa. Es verdad que en ningún caso el empresario manifestó su voluntad de conceder esta mejora, pero reiterar durante cinco años la concesión de un beneficio genera expectativas y puede ser interpretado judicialmente como una concesión tácita por parte de la empresa. La conducta empresarial imprudente en este caso no se ha visto “sancionada” con la generación de una condición más beneficiosa, pero podría haberlo sido. Una vez más conviene reiterar el consejo: si quiere evitarse la generación de derechos adquiridos evítese su concesión sin límites claros y precisos y su reiteración en el tiempo.