LA INSPECCION DE TRABAJO FRENTE AL CONTROL DE LA JORNADA Y LAS HORAS EXTRAORDINARIAS

Jun 9, 2017

Como no podía ser de otra forma, y contrariamente a lo que desde algunos medios se había apuntado, la Dirección General de la Inspección de Trabajo, acaba de dictar una Instrucción, la 1/2017, en la que toma nota de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 246/2017 de 27 de Marzo, ya comentada en esta página (El registro de la jornada diaria de trabajo no es obligatorio (A propósito de la STS de 23 de Marzo del 2017 ), y procede a adaptar a la misma su Instrucción 3/2016, de 21 de Marzo, sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias, de la que también dimos cuenta aquí (Sobre el control empresarial del tiempo de trabajo: el registro de la jornada diaria). La reiteración de la doctrina del Supremo en su sentencia de 20 de Abril del 2017 hacía insoslayable esta adecuación.

La Instrucción empieza por subrayar el carácter anulatorio del fallo de la Sentencia del Tribunal Supremo citada, que vino a casar la SAN de 4 de Diciembre de 2015, que había condenado a BANKIA “a establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación, así como que proceda a dar traslado a la representación legal de los trabajadores de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, en cómputo mensual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1561/1995 y en el artículo 32.5 del Convenio Sectorial de Ahorro”. La Dirección General de la Inspección, en efecto, empieza por recordar que el Supremo “ha casado y anulado la Sentencia de la Audiencia Nacional, en el particular relativo a la condena a la recurrente a establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza su plantilla”.

Renglón seguido recuerda la doctrina de la sentencia, a saber, la razón de su fallo, que no es otra que el art. 35-5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, como venía a afirmar la sentencia recurrida.

Sintéticamente se resumen los argumentos de la sentencia, que ya glosamos en la anterior nota, a saber:

– Que la obligación del empresario de anotar (registrar) se extiende solo a las horas extraordinarias y no a toda la jornada de trabajo. La interpretación lógico-sistemática de la Ley, conduce al Tribunal Supremo a señalar que “el legislador constriñe el deber empresarial que nos ocupa al registro diario de las horas extras por cuanto de ser otra su intención habría incluido esa disposición en el artículo 34 que regula la jornada ordinaria”. Para el Supremo “de lege data” no existe la obligación de llevar un registro diario, “y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica”.

– Que esta lectura viene reforzada por la regulación legal prevista para los contratos a tiempo parcial, para los trabajadores móviles, de la marina mercante y ferroviarios, pues “cuando el legislador quiere un registro de toda la jornada laboral y el control horario lo dice expresamente”.

– Que la normativa española se ajusta a la europea, pues ésta “impone, al igual que la española, la necesidad de llevar un registro de las jornadas especiales, pero no de la ordinaria cuando no se sobrepase la jornada máxima”.

– Que en obiter dictum la sentencia hace referencia a la falta de tipificación en la LISOS de “la falta llevanza o incorrecta llevanza del registro” remitiendo el asunto a una falta leve dentro del terreno de las obligaciones meramente formales o documentales.

– Que “la solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues al final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación”.

A la luz de estas consideraciones, la Dirección General de la Inspección de Trabajo reconoce la “clara incidencia” que la doctrina reseñada tiene sobre su Instrucción 3/2016, por lo que cree necesario “complementar” – la Dirección General se resiste a utilizar el termino rectificar- la referida Instrucción para “adecuar la actuación inspectora a la interpretación que el Tribunal Supremo ha realizado sobre el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores en las actuaciones inspectoras en la materia que nos ocupa”.

Y lo hace en los siguientes términos:

1º) A la vista de la sentencia, la Dirección General entiende que al quedar ahora claro que la llevanza del registro de jornada no constituye una obligación legal exigible a las empresas con carácter general, la omisión del registro de jornada diaria de trabajo no es constitutiva, en cuanto tal, de una infracción del orden social. En este sentido, el “complemento” del que habla la Instrucción se traduce en una clara rectificación de la misma, pues la Instrucción concluye declarando vigente su antecesora “excepción hecha del aspecto atinente a la obligación de registrar la jornada diaria de trabajo”.

2º) Ello no obstante, el registro de jornada sigue siendo un posible medio de prueba allí donde esté implantado y, en estos casos, los inspectores de trabajo pueden seguir acudiendo a él al realizar comprobaciones en materia de tiempo de trabajo, sin perjuicio -recuerda reiterativamente la instrucción- del carácter no sancionable de su omisión.

3º) La no obligatoriedad del registro de la jornada diaria de trabajo no exime a las empresas de respetar los límites legales y convencionales existentes en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias y, desde luego, no es óbice para que la Inspección despliegue sus actuaciones de comprobación del cumplimiento de los límites vigentes en materia de tiempo de trabajo y jornada. La Inspección de trabajo puede y debe realizar las actuaciones de comprobación para la detección de eventuales infracciones.

4º) La cuestión se limita a establecer los mecanismos factibles de comprobación del cumplimiento de la obligación empresarial de respetar estos límites. Al efecto, la Instrucción señala que “dado que compete a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social velar por este cumplimiento, debe para ello desplegar las actuaciones de comprobación pertinentes a los efectos de reflejarlos hechos que sustenten las eventuales infracciones en las actas correspondientes”. “A falta de contabilización de horas por la empresa- sigue la Instrucción-la Inspección debe poder establecer los hechos en que basa los incumplimientos, que seguramente tendrán que ser completados por razonamientos o deducciones lógicas, según la doctrina de la prueba indiciaria”. Para saber como juega la prueba de indicios en el ámbito del derecho administrativo sancionador, la Instrucción remite a la STS Sala Penal) 72/2015, de 18 de Febrero.

5º) Por último, la Instrucción recuerda que existe obligación legal de registro de la jornada diaria de trabajo en los contratos a tiempo parcial o en los trabajadores móviles en el transporte por carretera, de la marina mercante y ferroviarios, respecto de los que sí existen normas específicas que establecen expresamente la obligación.

La lectura detenida de la Instrucción de la Dirección General de la Inspección de trabajo reseñada se presta a una doble lectura. De una parte, pareciera que la Inspección acepta a regañadientes la doctrina del Supremo que enmienda claramente su Instrucción previa; el hecho de que la nueva Instrucción hable de “complementar” y no de “rectificar” el texto previo resulta al respecto significativo. De otra, parece como si la Dirección General de la Inspección de Trabajo temiera que en el ámbito empresarial pueda hacerse una lectura de esta Sentencia desaforada, razón por la cual recuerda que los límites legales y convencionales en materia de tiempo de trabajo y jornada siguen plenamente vigentes y que sigue siendo función esencial de la Inspección de Trabajo, que va a ejercer plenamente, la de controlar el cumplimiento de los mismos. Probablemente, ambas lecturas, que no son excluyentes, son pertinentes.