(A propósito de la STS de 16 de Noviembre del 2016)
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó hace pocos meses, concretamente con fecha de 16 de Noviembre del 2016, una sentencia en la que aborda la interesante cuestión de la calificación jurídica que merece la extinción del contrato de trabajo motivada por la pérdida de la autorización para trabajar en España de un trabajador extranjero. Para el Tribunal, como enseguida veremos, la pérdida de la autorización no puede considerarse por sí misma causa de extinción del contrato, sino causa objetiva para proceder a la extinción del mismo. La fundamentación jurídica utilizada para alcanzar esta conclusión es discutible y, en todo caso, en la sentencia se contiene un “obiter dictum”, más discutible aún. Reflexionar críticamente sobre estos términos es el propósito de esta breve nota.
Los hechos que dan lugar al pronunciamiento del Tribunal Supremo pueden sintéticamente exponerse como sigue. Dña. MM, suscribió en el año 2005 un contrato de trabajo como limpiadora con la empresa LI y, después de sucesivas subrogaciones, pasó a la empresa LP. En el año 2013, con efectos de 3 de diciembre, se le notifica la extinción de su contrato al amparo de lo dispuesto en el art. 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, por no contar con el permiso de trabajo legalmente requerido al ser ciudadano extranjero.
La trabajadora impugna la decisión empresarial ante el Juzgado de lo Social número 18 de los de Madrid que, con fecha 1 de Julio del 2014, desestima la demanda en reclamación por despido.
Esta sentencia fue recurrida en suplicación por la trabajadora ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que con fecha de 30 de Enero dictó sentencia estimatoria del recurso, declarando que el despido que había sufrido la recurrente constituía un despido improcedente. A juicio de la Sala de Madrid, la falta de permiso laboral no actúa como condición resolutoria del contrato, poniendo además de relieve que se desconocía la fecha en la que caducaron los permisos de trabajo y no constaba si la trabajadora había o no solicitado su renovación en tiempo y forma.
Esta sentencia, en fin, fue recurrida en casación para la unificación de doctrina, recurso que fue resuelto en la sentencia objeto de este comentario.
Dicha sentencia empieza, como es formalmente necesario en este recurso, por constatar la concurrencia de la contradicción entre la sentencia impugnada y la invocada como contradictoria, circunstancia que concurre en este caso, pues “son análogas las situaciones fácticas sobre las que se asienta una controversia jurídica de contornos también similares, cual es la que se refiere a la consideración que, a los efectos del contrato de trabajo, pueda tener la pérdida de la autorización administrativa para trabajar en España de los trabajadores extranjeros de países ajenos a la Unión Europea”. Para, a continuación, abordar la cuestión de fondo planteada desde la perspectiva de “la validez y efectos del contrato de trabajo celebrado por quien carece de la nacionalidad de alguno de los estados de la Unión europea”.
Subráyese el planteamiento de la cuestión desde ésta perspectiva porque como, en seguida veremos, esta perspectiva, muy discutible, determina los términos de la resolución del caso.
En efecto, tras anunciar que adopta esta perspectiva de análisis, el Tribunal recuerda, en primer lugar, que ya en el pasado, partiendo de la inicial consideración de nulidad del contrato de trabajo del trabajador extranjero irregular, había admitido, no obstante, que el trabajador pudiera exigir la remuneración consiguiente a un contrato válido (art. 9.2 ET) por el trabajo que ya hubiese prestado. Para renglón seguido recordar, que tras la entrada en vigor de la LO 4/2000, de 11 de diciembre, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, la Sala otorgó especial relevancia a su art. 36.5, conforme al cual “la carencia de autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a qué de lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle”. Precepto que se mantuvo en las sucesivas reformas legislativas y que hoy sigue vigente.
Este precepto, recuerda seguidamente el Tribunal Supremo, ha sido interpretado reiteradamente por él en el sentido de que “el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es, en la actual legislación, un contrato nulo, y, siendo ello así, no puede privarse al trabajador de una protección que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo” (STS 9 de Junio de 2003). En otros términos, “la misma ley salva la sanción de nulidad del contrato proclamando su validez respecto a los derechos del trabajador afectado”.
Sucede sin embargo, y esta es una consideración que el Tribunal Supremo elude pero que liga con la esencia misma del art. 36.5 de la Ley de extranjería y obligaría a aproximarse al caso desde una perspectiva matizada y distinta, que el precepto legal invocado no fue previsto para supuestos como el que nos ocupa en el que en un trabajador que disponía de autorización para trabajar en España pierde dicha autorización y, por tanto, uno de las condiciones esenciales para la validez de su contrato, sino que se previó para salvaguardar los derechos de aquellos extranjeros sin permiso que estaban siendo objeto de explotación por parte de empresarios que utilizaban sus servicios ignorando las exigencias de la legislación de extranjería. Se trataba con ello de evitar que la nulidad del contrato pudiera abundar en su situación de explotación y producir un enriquecimiento injusto en quien contrataba trabajadores de forma ilegal. En efecto, pese a la postulada asimilación, estamos ante supuestos bien distintos. En el primero, el empresario ha ajustado su conducta escrupulosamente a la legalidad, contratando a quien acredita reunir las condiciones necesarias para ello, situación que se ve alterada como consecuencia de un acontecimiento ajeno por completo a su voluntad y a su responsabilidad: la pérdida del trabajador extranjero de su autorización para trabajar en España. En el segundo caso, por el contrario, el empresario conociendo la situación ilegal del trabajador en nuestro país lo recluta para explotarlo y pretende, además, beneficiarse de esa situación para menoscabar los derechos del mismo, propósito frente al que sale al paso la ley garantizando los derechos del trabajador extranjero afectado.
Pues bien, el Supremo soslaya esta dispar situación y hace de la previsión del art. 36.5 de la LO 2/2009 el eje de su resolución: como quiera que el trabajo sin los necesarios permisos legales no invalida los derechos derivados del contrato de trabajo del extranjero, el despido de quien ha perdido aquellos – adviértase el salto argumental – es un despido improcedente.
Tras recordar, en efecto, su doctrina en torno al mencionado art. 36.5, el Supremo centra el asunto en las consecuencias de la extinción contractual ocasionada por la circunstancia de que el trabajador pierda – por falta de renovación – la necesaria autorización para trabajar. La sentencia recurrida – ya lo hemos visto – niega el juego del art. 49.1.b) del ET, pues el contrato en cuestión no contenía condición resolutoria alguna, y reconduce la extinción a un despido improcedente, pero no aborda el problema de cual sería la causa legal de la extinción. Cuestión que sí aborda ahora el Tribunal Supremo, que constata la ausencia de regulación legal “ad hoc” del supuesto, reconduciendo la extinción del contrato a la extinción por causas objetivas .
Para el Supremo, en coherencia con su lectura del meritado art. 36. 5, la pérdida del permiso de trabajo justificaría la extinción del contrato de trabajo, mas el extranjero sin la pertinente autorización no puede verse privado de la protección inherente a dicha contratación pese a su situación irregular en España, precisamente por la validez y consecuente eficacia de su contrato respecto a los derechos del trabajador.
Por consiguiente, el trabajador que pierde su permiso de trabajo puede ver extinguido su contrato de trabajo pero esta extinción, en cuanto deriva de un acaecimiento sobrevenido de una circunstancia atinente a la propia capacidad negocial, lo sería por causas objetivas, encajaría – concluye el Supremo – “en el apartado l) del mencionado art. 49 ET y, en suma, guarda visos de completa similitud con las que se prevén en el indicado art. 52 ET”. Es decir, a juicio del Alto Tribunal, la pérdida del permiso de trabajo debe ser asimilada a la pérdida de la titulación requerida para desempeñar el trabajo – retirada del carnet de conducir, carencia de titulación para enseñar, suspensión de la licencia de armas, etc. – que son causa de ineptitud sobrevenida al amparo del art. 52, a) del Estatuto de los Trabajadores.
Al construir la doctrina que estamos glosando e innecesariamente, tanto para elaborarla como para llegar al fallo de la sentencia, el Tribunal introduce en su texto un “obiter dictum”, cuyos términos son a nuestro juicio problemáticos y muy discutibles. Como hemos visto, la empresa invocó para proceder a la extinción la causa del apartado b) del art. 49.1 ET, esta es, la de una causa válidamente pactada en el contrato. Tal previsión expresa en el contrato no existió y esta constatación hubiera bastado para dar por zanjada la cuestión. Pero sorprendente y deliberadamente la sentencia aborda el asunto de la eventual utilización del art. 49.1 b) para abordar esta problemática, para concluir que “no resulta ajustada a derecho”. De forma bastante apodíctica, el Tribunal afirma que “no sería admisible que las partes del contrato previeran como causa válida de extinción del mismo el acaecimiento sobrevenido de una circunstancia atinente a la propia capacidad negocial de la parte trabajadora”, entendiendo que tal previsión “constituiría una claúsula abusiva”, pues se apoyaría “en una circunstancia sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador”. Dejando de lado lo muy discutible de esta última afirmación, no se entiende por qué las partes no podrían, en uso de su autonomía contractual, pactar que la pérdida del permiso de trabajo del trabajador constituya una causa de extinción del contrato de trabajo. Los únicos límites que la Ley previene para el juego de la autonomía de la voluntad en este punto son dos. En primer lugar, que la causa se consigne válidamente en el contrato, es decir, que no concurran en su previsión vicios de validez (arts. 1261 y ss.). Y, en segundo lugar, que la misma no constituya manifiesto abuso de derecho por parte del empresario, ¿cómo puede considerarse manifiestamente abusiva la previsión de una causa de extinción que viene a garantizar el que el empresario ajuste su contratación a las previsiones de la Ley?.