Como es sabido el pasado 14 de Septiembre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una relevante sentencia, al menos por lo que a nuestro país se refiere, que ha causado gran revuelo mediático y profunda preocupación en medios jurídicos. Dos razones fundamentales explican esta conmoción. En primer lugar, el tema abordado en la resolución del Tribunal, la regulación de los contratos temporales en nuestro país, que dada su desmesurada cifra ha estado y continúa estando en el centro del debate político. De hecho, un apartado importante de los pactos suscritos por el Partido Popular y Ciudadanos para la formación de gobierno, y que han sido hechos públicos, versa justamente sobre la necesidad de abordar reformas en este ámbito. En segundo lugar, por la factura de la propia sentencia, que no es en su formulación técnica lo sólida ni rigurosa que cabía esperar y que deja, por ello, múltiples interrogantes abiertos que van a traducirse, que están traduciéndose ya, en abundante conflictividad jurídica, a la que debería responder el legislador con una presta intervención.

La factura de la sentencia tiene una explicación que, aunque no la justifique, parece necesario explicitar: los tribunales supranacionales, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a menudo dependen en exceso de la información que les proporcionan las partes litigantes sobre los Ordenamientos internos para hacerse la composición de lugar sobre la regulación interna y da la sensación de que ésta información no ha sido, en el caso que nos ocupa, lo extensa y matizada que cabría esperar.

Los hechos que dan lugar al caso del que conoce en cuestión prejudicial el Tribunal de Justicia de la Unión Europea pueden sintetizase como sigue. La demandante, la Sra. De Diego Porras había prestado servicios desde febrero del 2003 como secretaria en diversas subdirecciones del Ministerio de Defensa a través de diversos contratos de interinidad. El último de ellos, celebrado el 17 de Agosto del 2005, y que es el que da lugar a la demanda, tenía por objeto sustituir a una liberada sindical. Como consecuencia de la reducción de las horas sindicales de la liberada, producida por el Real Decreto- Ley 20/2012, de 13 de Junio, ésta decide reincorporarse a su puesto de trabajo, lo que determina que se comunique a la interina la extinción de su contrato.

Ante estos hechos, la interina planteó una demanda ante el Juzgado de lo Social nº1 de Madrid en la que impugnó tanto la legalidad de su contrato de trabajo como las condiciones de finalización de éste. Desestimada dicha demanda, la interesada interpuso recurso de suplicación ente el Tribunal Superior de Justicia de Madrid alegando que sus contratos de interinidad se habían celebrado en fraude de ley y que su relación laboral debía convertirse en indefinida, con lo que su extinción debía comportar el pago de una indemnización.

El Tribunal Superior de Justicia sostuvo, en primer lugar, que la contratación de la señora de Diego mediante un contrato de interinidad se ajustaba a las exigencias legales y que la finalización de dicho contrato estaba basada en una razón objetiva. Para, a continuación, preguntarse a la luz de la legislación comunitaria si la trabajadora tiene o no derecho a una indemnización, habida cuenta de la existencia en nuestro derecho de una diferencia de trato entre los trabajadores temporales e indefinidos. Concretamente, el Tribunal trae a colación que para los trabajadores fijos el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores prevé una indemnización por extinción legal del contrato de veinte días de salario por año de servicio, mientras que el art. 49.1.c) del propio texto legal para los contratos temporales por obra y servicio determinado y para los eventuales la indemnización prevé una indemnización de doce días de salario por año de servicio; disparidad que se agrava en el caso de los interinos para los que no hay prevista ninguna indemnización legal a la finalización del contrato.

Sobre la base de esta descripción de nuestro marco legal, que a nuestro entender no da cumplida cuenta de la realidad española, como veremos con más detalle, y en buena medida explica el planteamiento del juez comunitario en su sentencia, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, suspendiendo el procedimiento, plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial, que desgrana en las siguientes preguntas:

1º) ¿Constituye la indemnización por finalización del contrato temporal una de las condiciones de trabajo a las que se refiere la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo marco sobre trabajo temporal, de 18 de marzo, anexo a la Directiva 1999/70/CE, relativa a la no discriminación entre trabajadores temporales e indefinidos?

2º) Si se entiende que dicha indemnización está incluida en las condiciones de trabajo, ¿los trabajadores cuyo contrato prevea su finalización por condiciones objetivas (tales como fecha, realización de obra o producción de un hecho determinado) han de percibir a la finalización del contrato la misma indemnización que correspondería a un trabajador con un contrato de duración indefinida comparable cuando el contrato de éste se extingue por causas objetivas?

3º) Si el trabajador temporal tiene derecho a percibir la misma indemnización que corresponde a un trabajador al producirse la extinción por causas objetivas de tu contrato, ¿el art. 49.1.c) ET ha traspuesto adecuadamente la Directiva 1999/70/CE o es discriminatorio y contrario a la misma vulnerando su objetivo y efecto útil?

4º) No existiendo razones objetivas para exceptuar a los trabajadores interinos de la indemnización por finalización del contrato temporal, ¿es discriminatoria la distinción que el Estatuto de los Trabajadores establece entre las condiciones de trabajo de estos trabajadores no solo frente a las condiciones de los trabajadores indefinidos sino también respecto de las de los demás trabajadores temporales?

Como apuntábamos más arriba, en el planteamiento de la cuestión prejudicial se hace una descripción incompleta e imprecisa de la regulación legal española, de la que ha partido el tribunal europeo y que en buena medida explica su resolución.

En efecto, en la descripción del régimen legal que sirve de base al planteamiento de la cuestión prejudicial el Tribunal Superior de Justicia de Madrid asimila dos supuestos legales bien diferentes: el de la indemnización prevista para la finalización del contrato temporal por el cumplimiento del término legalmente previsto en el mismo, que es el supuesto al que alude el art. 49.1 c), y el de la indemnización establecida con carácter general para los despidos objetivos en interés de la empresa, prevista en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores y que se aplica tanto a los contratos indefinidos como a los temporales.

Las diferencias de ambos supuestos son evidentes.

Las indemnizaciones previstas en el art. 49.1.c) lo son para supuestos de agotamiento de la duración inicialmente prevista para el contrato temporal y, por consiguiente, de cumplimiento del programa contractual, por el contrario la indemnización prevista en el art. 53 se prevé para aquellos supuestos de extinción ante tempus del contrato en los que el empresario alegue la concurrencia de una causa objetiva de las previstas en el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores. Las indemnizaciones allí previstas, por tanto, se aplican tanto a los trabajadores indefinidos como a los temporales que sean objeto de despido por cualquiera de las causas objetivas previstas en el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores.

Pues bien, en el planteamiento de la cuestión esta neta distinción de regímenes jurídicos no fue adecuadamente trasladada al Tribunal europeo, sino que el modo en el que fue formulada inducía a pensar que ésta no existía. Asimismo, en la formulación de la cuestión, se utiliza el concepto de extinción objetiva del contrato que se maneja en el Derecho europeo para reforzar la idea de esa asimilación causal de las diferentes indemnizaciones previstas en los arts. 49 y 53 del Estatuto de los Trabajadores.

Partiendo de este más bien confuso panorama, el Tribunal de Luxemburgo responde a las preguntas que constituyen la cuestión prejudicial en términos que, como en seguida veremos, suscitan no poca perplejidad y sí muchos interrogantes.

A la primera cuestión suscitada, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea responde afirmativamente, es decir, entiende que la indemnización por finalización de contrato de duración determinada está incluida en las “condiciones de trabajo” comprendidas en la cláusula 4.1 del Acuerdo. Desde este presupuesto, el TJUE entiende que el contrato de trabajo de interinidad del supuesto de hecho constituye una situación comparable a la de un trabajador fijo, lo que permite aplicar las previsiones contenidas en la Directiva 1999/70/CE en materia de no discriminación a las indemnizaciones previstas por finalización del contrato.

Para el Tribunal no existen “razones objetivas” que permitan justificar la diferencia de trato entre esta trabajadora interina y el fijo comparable en las indemnizaciones por el fin del contrato de trabajo, pues no puede considerarse tal la mera naturaleza temporal del vínculo, que de aceptarse privaría de contenido a los objetivos de la Directiva 1999/70/CE y del Acuerdo marco y equivaldría a perpetuar el mantenimiento de una situación desfavorable para los trabajadores con contratos de duración determinada. En el caso objeto de la sentencia, se daba, además, la circunstancia agravante de que la normativa nacional aplicable negaba a la demandante cualquier indemnización por finalización de su contrato. Desde este planteamiento, el Tribunal concluye que la denegación de “cualquier indemnización por fin de contrato al interino” es contraria a la Directiva 1999/70/CE, al ser una discriminación prohibida frente a trabajadores fijos comparables que sí tienen reconocida una indemnización.

Respecto a las preguntas segunda a cuarta de la cuestión prejudicial, el Tribunal de Luxemburgo concluye que la cláusula 4 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la española, que deniega cualquier indemnización por la finalización de contrato al trabajador de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. “El mero hecho – concluye el TJUE- de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización”.

En aplicación de esta doctrina al pleito de base, en el seno del cual se suscitó la cuestión prejudicial el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en una Sentencia de 5 de Octubre del 2016, reconoció a la actora una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, es decir, la correspondiente a un despido por causas objetivas ex art. 53. 1 del Estatuto de los Trabajadores.

La fundamentación jurídica que sustenta este fallo es, de una parte, el carácter de directamente aplicable de la Directiva 1999/70 y, de otra, la interpretación contenida en la sentencia reseñada. “No se puede -dice el TSJ de Madrid- discriminar a la actora en cuanto a la indemnización por la extinción de la relación laboral, como consecuencia del tipo de contrato suscrito y, por consiguiente, tiene derecho a igual indemnización que la que correspondería a un trabajador fijo comparable de extinguirse su contrato por otra causa objetiva, siendo en este caso evidente la igualdad en los términos de comparación respecto de la trabajadora a la que ha venido sustituyendo y así lo ha apreciado el citado Tribunal cuando afirma en el apartado 44 de la Sentencia, habida cuenta de que el puesto de trabajo es único y por tanto son idénticos la naturaleza del trabajo y los requisitos de formación y lo han de ser todas las condiciones laborales y, entre ellas, la indemnización por cese, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que prohíbe cualquier discriminación y de la repetida cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada , y conforme a la misma la actora tiene derecho a igual indemnización que tendría un trabajador fijo comparable por la extinción de su contrato por causas objetivas, esto es, veinte días por año de trabajo, según lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, porque la extinción, conforme se ha razonado en el anterior fundamento de derecho es procedente, sin que pueda alterar esta calificación el hecho de que el demandado no hubiera puesto a disposición de la actora la indemnización que le corresponde, lo que es absolutamente excusable dados los términos de la norma nacional que el TJUE ha considerado se opone a la europea de aplicación”.

En definitiva, siguiendo la estela de la sentencia europea, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid califica el supuesto de despido objetivo procedente y reconoce a la trabajadora la indemnización prevista en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores.

Desde el planteamiento que llevo al TSJ de Madrid a plantear la cuestión prejudicial, la lectura que éste ha hecho de la ST europea resulta lógica. Pero dadas las muy singulares características del caso – estamos ante una interinidad de larga duración sin indemnización- y las limitaciones derivadas de la deficiente información que parece haber manejado el TJUE, parece necesario preguntarse si ésta es la única lectura posible de la misma, si la doctrina sentada en la sentencia debe considerarse consolidada y cuáles son las consecuencias que se van a derivar de esta sentencia para la regulación de la extinción de la contratación temporal en su conjunto.

El fallo de la sentencia europea es un fallo abierto, porque si de un lado entiende contrario a la Directiva 1999/70/CE la exclusión del interino de “cualquier” indemnización, de otro parece afirmar que el interino tiene derecho a la “mencionada indemnización” del fijo comparable, a saber, la de veinte días por año de servicio. El interrogante que de inmediato se plantea es si el cumplimiento de la sentencia europea y la observancia de la directiva pasa por extender a los interinos la indemnización prevista en el 49.1.c) ET para los otros contratos temporales, o por aplicarles la indemnización prevista para el despido por causas objetivas en el art. 53 ET.

Las deficiencias técnicas que presenta la sentencia no permiten excluir que el TJUE se vea en la obligación de corregir o matizar próximamente los términos de su doctrina. No obstante, dada la confusión provocada por la sentencia que comentamos y la necesidad de ofrecer seguridad jurídica se hace necesaria una presta intervención del legislador que adecúe nuestro Derecho al de la Unión europea y clarifique el régimen indemnizatorio aplicable a la extinción de los contratos temporales. Quizás esta ocasión pueda resultar una oportunidad para limitar la segmentación laboral española y menguar la precariedad laboral que es una de las deficiencias estructurales de nuestro mercado de trabajo.

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El artículo 35. 5 del Estatuto de los Trabajadores dice, sobre el particular, lo siguiente:

“A efectos del cómputo de las horas extraordinarias, la jornada de trabajo se computará día a día y se totalizará en el periodo de fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente”.

La literalidad del precepto y la ligazón legalmente establecida entre el registro de jornada y el cómputo de las horas extraordinarias está en la base de la polémica suscitada. Para algunos, el registro es un instrumento previsto para computar las horas extraordinarias y no una obligación legal sustantiva, de suerte que aquellas empresas que no realizan horas extraordinarias podrían prescindir de él. Para otros, estamos ante una obligación legal sustantiva, indispensable para controlar el cumplimiento de las limitaciones legales de jornada, y que, por tanto, habrá en todo caso que respetar.

Como apuntábamos, ambas tesis se han sostenido doctrinal y judicialmente, pero a raíz de una serie de sentencias de la Audiencia Nacional dictadas en el 2015 y 2016, el debate judicial puede, por el momento, considerado zanjado. En efecto, de las dos tesis en liza la Audiencia Nacional se ha decantado claramente por la primera, poniendo de relieve que el registro de la jornada es esencial en la regulación del tiempo de trabajo, pues su ausencia viene a impedir todo control. “Conviene subrayar -ha afirmado la Sala de lo Social en ST de 4 de diciembre del 2015- que la previsión contenida en el art. 35 5 ET, como recuerda la STS 11-12-2003 y reitera 25-4-2006, “tiene por objeto procurar al trabajador un medio de prueba documental, que facilite la acreditación, de otra parte siempre difícil, de la realización de horas extraordinarias, cuya probanza le incumbe. De este medio obligacional de patentización de las horas extraordinarias deriva que sea el trabajador el primer y principal destinatario de la obligación empresarial de elaborar “a efectos del cómputo de horas extraordinarias la jornada de cada trabajador… entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente”. Queda claro, por tanto, que en el resumen no se contiene el número de horas extraordinarias realizado diariamente, sino la jornada realizada diariamente”. Para a continuación afirmar: “Así pues, si la razón de ser de este precepto es procurar al trabajador un medio de prueba documental para acreditar la realización de horas extraordinarias, parece evidente que el registro de la jornada diaria es la herramienta, promovida por el legislador, para asegurar efectivamente el control de las horas extraordinarias. Si no fuera así, si el registro diario de la jornada solo fuera obligatorio cuando se realicen horas extraordinarias, provocaríamos un círculo vicioso, que vaciaría de contenido la institución y sus fines, puesto que el presupuesto para que las horas extraordinarias tengan dicha consideración es que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de trabajo, …, siendo esta la razón por la que, sin el registro diario de jornada, sea imposible controlar la realización de horas extraordinarias”. En el mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Nacional en Sentencia de 19 de Febrero del 2016.

En la lectura que del art. 35.5 ha hecho la Audiencia Nacional, seguramente ha pesado mucho la muy extendida idea de que con ocasión del control, retribución y cotización de las horas extraordinarias se verifica una de las mayores bolsas de fraude empresarial de las existentes en nuestro país. Si el registro de jornada se limitase a aquellas empresas que reconocen hacer horas extraordinarias, la ausencia de registro vendría a ser una prueba de la inexistencia de éstas, privando de esta suerte al trabajador de un instrumento precioso para garantizar el cumplimiento empresarial de las obligaciones en materia de tiempo de trabajo, acreditar la realización de horas extraordinarias y exigir su retribución y cotización.

De la importancia de esta doctrina judicial, da cuenta el que en el año 2016, la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social haya dictado una instrucción, la 3/2016, “sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias”, en la que se hace mucho hincapié en la necesidad de que la Inspección exija al empresario el cumplimiento de la obligación de registro ordinario de la jornada laboral, considerando que en aquellos supuestos en los que como consecuencia de la actuación inspectora se verifique que la empresa no lleve adecuadamente el registro de la jornada de sus trabajadores, las actuaciones procedentes serán, de una parte, “el requerimiento para el cumplimiento de la citada obligación”, y de otra, la “extensión de acta de infracción, considerando la existencia de la infracción grave del artículo 7.5 de la LISOS (“La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores”)”. “Ello es así – dice la Dirección General de la Inspección de Trabajo- por cuanto la adecuada llevanza del registro de jornada y entrega a los trabajadores de los correspondientes resúmenes constituyen el medio habilitado por el Estatuto de los Trabajadores para la oportuna comprobación y prueba de la jornada efectiva realizada por aquéllos, así como el medio de poder verificar la adecuación a la legalidad de la actuación de la empresa por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. De este modo, el registro tiene un carácter esencial en la regulación del tiempo de trabajo, de modo que su falta no supone un incumplimiento de los deberes meramente formales, sino una transgresión de normas en materia de jornadas de trabajo”.

Así las cosas, parece necesario recordar las obligaciones empresariales que derivan de este deber de registro y subrayar la necesidad de que vengan observadas, so pena de incurrir en las responsabilidades a las que hemos hecho alusión. ¿Qué obligaciones derivan para el empresario del deber de registro?. En esencia, las tres siguientes:

1º)En primer lugar, la obligación del registro del horario de trabajo de cada uno de sus empleados, ya sean estos trabajadores a tiempo parcial o a tiempo completo. “El registro de la jornada -se dice en la citada instrucción- deberá ser diario e incluir el horario concreto de entrada y salida respecto de cada trabajador, con el fin de determinar las horas realmente realizadas cada día por cada uno de ellos, no siendo aceptable para la acreditación de su cumplimiento la exhibición del horario general de aplicación en la empresa o los cuadrantes horarios elaborados para determinados periodos, pues éstos se formulan “ex ante” y determinan la previsión de trabajo para dicho periodo pero no las horas efectivamente trabajadas en el mismo, que sólo se conocerán “ex post” como consecuencia de la llevanza del registro de jornada”.

2º)Elaboración mensual de un documento donde figure el cómputo total mensual de las horas ordinarias y extraordinarias de cada trabajador.
Este documento debe ser entregado al trabajador junto con su nómina, debiendo ser firmado por el mismo. Los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensación, debiendo recibir a tal efecto copia de los resúmenes entregados a los trabajadores (D.A.3ª b) del Real Decreto 1561/1995, de 21 de Septiembre, que regula las jornadas especiales de trabajo).

3º)Obligación de conservar los registros de jornada de todos los trabajadores durante, al menos, cuatro años.

El fortalecimiento del deber de registro que deriva de la doctrina judicial reseñada y del empeño de la Inspección de Trabajo de abundar en la vigilancia y control de las reglas y límites sobre jornada máxima y horas extraordinarias, cometido que, en la citada instrucción, se define como “tarea esencial de la Inspección y seguramente una de las razones principales de su creación”, plantea sin embargo un problema y es el de su rigidez e inadecuación en aquellos sectores y actividades laborales en los que, por sus características, la definición de la jornada de trabajo se realiza con grandes dosis de autoorganización. De la rígida lectura de la obligación de registro que han hecho suya la Audiencia Nacional y la Inspección de Trabajo, sin duda justificada por esa voluntad de combatir el fraude que en punto al cálculo y retribución de las horas extraordinarias se produce en determinados sectores productivos, se desprende, en efecto, sin embargo una organización del tiempo de trabajo en la empresa también rígida, que ni se compadece con la flexibilidad horaria que demandan muchos trabajadores ni con las necesidades organizativas de muchas empresas, señaladamente de servicios, que difícilmente podrán asumir esta organización del tiempo de trabajo que parece pretendérsele imponer. El ejemplo arquetípico, pero sólo uno de ellos, es el trabajo de los comerciales que, aunque ligados de manera estable a una empresa y adscritos a un centro de trabajo, tienen por cometido viajar para tratar con la clientela, intentando siempre ampliar ésta y colocar los productos que le hayan sido asignados, tareas que realizan con grandes dosis de autonomía y autoorganización. ¿Cómo es posible compaginar las exigencias de la obligación de registro de jornada con las características inherentes a esta actividad?. Por más esfuerzos que la empresa realice, tal compaginación no resulta asequible y se impone seguramente adaptar el tenor de la Ley a la realidad compleja y diversificada a la que aludimos. En efecto, la norma así interpretada responde a un modelo de organización del trabajo taylorista/fordista que no es el de la realidad diversificada de nuestro tejido productivo, que sin disminuir las tutelas que la norma vigente procura, requiere una regulación capaz de adaptase aquella.

Dicho en otros términos, si esta es la interpretación del art. 35.5 que se impone será preciso adaptar su tenor para dar respuesta a las especificidades de organización flexible del tiempo de trabajo que cada día tienen más empresas. Aunque rebasa las pretensiones de esta nota hacer una propuesta de “lege ferenda” sobre el particular, la evolución del marco normativo de la regulación del tiempo de trabajo experimentada en los últimos decenios resulta al efecto muy inspiradora: la mejor forma de garantizar la observancia del control de la jornada y en paralelo permitir su adecuación a realidad económica y laboral diversificada es permitir que la negociación colectiva, sectorial y en su defecto de empresa, pueda, en atención precisamente a esta realidad, prever sistemas de control alternativos al del registro de jornada diario.

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La influencia del Derecho de la Unión Europea en la interpretación del Ordenamiento jurídico español, incluso de su norma máxima, de la Constitución, está adquiriendo progresiva y trascendental relevancia.

Aún de forma discreta, es habitual constatar cómo el Tribunal Constitucional traslada a la interpretación de la Constitución, haciéndolas propias, pautas interpretativas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, deducidas del derecho derivado, que en alguna medida contrastan con las que la jurisprudencia constitucional española mantenía en su lectura del texto constitucional español.

El fenómeno es interesante porque se produce de forma natural eludiendo el complejo problema del alcance de la primacía del Derecho de la Unión: el Tribunal Constitucional interpreta la Constitución acomodándose a la lectura que del Derecho de la Unión hace el Tribunal de Justicia y elude así el conflicto que de otra forma se plantearía.

Buen ejemplo de lo que decimos es la Sentencia 71/2016, de 14 de Abril, en la que el Pleno del Tribunal resuelve una cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias respecto a la disposición adicional quincuagésima séptima de la Ley 10/2012, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias, por posible vulneración del art. 14 CE.

Dicha disposición adicional de la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Canarias previó con carácter coyuntural durante el ejercicio 2013, por razones de contención del gasto público, una reducción de la jornada de trabajo del personal funcionario interino y del personal laboral temporal e indefinido de un 20 por 100. Esta medida no se aplicaba a los empleados públicos vinculados a la prestación de servicios públicos esenciales, como justicia, sanidad y educación. Para los trabajadores con jornada de trabajo a tiempo parcial inferior a 25 horas semanales la reducción fue del 10 por 100.

Pues bien, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias entendió que dicha disposición adicional vulneraba el art. 14 de la Constitución por imponer al personal laboral temporal y al personal laboral indefinido que hubiera sido declarado como tal por resolución judicial o administrativa unas condiciones de trabajo distintas de las establecidas para el personal laboral fijo sin justificación suficiente, más allá de unas “razones de contención de gasto público” cuya necesidad afectaba a todo el personal de la Administración de la Comunidad Autónoma, dadas las dificultades derivadas de la situación de crisis económica padecida.

Como suele ser habitual, el Tribunal Constitucional empieza la argumentación jurídica de su sentencia, en la que da respuesta a la cuestión de inconstitucionalidad planteada, recordando su doctrina previa sobre la cuestión y, en este sentido, cita la contenida en la STC 104/2004 en la que el tribunal abordó la diferencia entre trabajadores temporales y fijos. Pero, enlazando con esta cita, que en su parte final alude a la Directiva 1999/70/CE relativa al trabajo de duración determinada, en particular su cláusula 4.1 (“por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con contratos de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas”), recoge de forma extensa y pormenorizada la verdadera razón de su fallo estimatorio que es la doctrina sentada al efecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que hace suya.

En efecto, el Tribunal Constitucional, renglón seguido, introduciendo el cambio al que aludimos y utilizando un recurso retórico habitual en Derecho, estima conveniente “señalar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando se ha pronunciado sobre la interpretación del principio de no discriminación contenido en la referida cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE, ha establecido una doctrina muy similar a la que ha llegado este Tribunal en relación con las diferencias de trato entre trabajadores fijos y temporales”. “Esta doctrina -sigue la cita- se ha establecido, entre otras, en Sentencias que han sido dictadas con ocasión de cuestiones prejudiciales planteadas por jueces españoles sobre complementos retributivos que la normativa interna no reconocía a funcionarios interinos (entre otras, STJCUE 13 Dic. 07, asunto del Cerro Alonso, STJCUE 22 Dic. 10, asunto Gaviero Gaviero e Iglesias Torres, ATJUE 9 Feb. 12, asunto Lorenzo Martínez) o al personal eventual (STJUE 9 Jul. 15, asunto Regojo Dans)”.

En esta última sentencia, ap. 41, se afirma que el “Acuerdo marco, y en particular su cláusula 4, tiene por objeto la aplicación de dicho principio a los trabajadores con un contrato de duración determinada con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de los derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida (Sentencias Del Cerro Alonso; Gaviero Gaviero e Iglesias Torres, Nierodzik, Montoya Medina y Lorenzo Martínez)”. Según se deduce de esta jurisprudencia, los trabajadores con contrato de duración determinada no pueden, sin que exista justificación objetiva alguna, se tratados de manera menos favorable que los trabajadores fijos que se encuentren en una situación comparable. Como se afirma en el apartado 45 de la STJUE 9 Jul. 15, asunto Regojo Dans, “a este respecto procede recordar que el concepto de “trabajador con contrato de duración indefinida comparable” se define en la cláusula 3, apartado 2, del Acuerdo marco como “un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinida, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña”. De ahí que en esta Sentencia se sostenga, apartado 46, que “para apreciar si determinados trabajadores ejercen un trabajo idéntico o similar, en el sentido del Acuerdo marco, en virtud de sus cláusulas 3, apartado 2 y 4, apartado 1, debe tenerse en cuenta un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones laborales”. Más adelante se precisa (apartado 56) que “la referencia a la mera naturaleza temporal de la relación de servicio del personal de la Administración Pública no es conforme con estos requisitos y, por tanto, no puede constituir, por sí sola, una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco”.

No acaban aquí las citas del Tribunal Constitucional de la sentencia Regojo Dans, pues concluye “estas consideraciones han determinado que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya declarado que “la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que excluye, sin justificación alguna por razones objetivas, al personal eventual del derecho a percibir los trienios concedidos, en particular, a los funcionarios de carrera, cuando, en relación con la percepción de dicho complemento salarial, ambas categorías de trabajadores se hallan en situaciones comparables (STJUE 9 Jul. 15, asunto Regojo Dans, apartado 62). A esta misma conclusión llegó también el Tribunal de Justicia en el ATJUE 9 Feb. 12, asunto Lorenzo Martínez, dictado con ocasión de una cuestión prejudicial en relación con la reclamación por una profesora de enseñanza no universitaria interina sobre el reconocimiento y cobro de los sexenios que la normativa interna española solo reconocía a los profesores funcionarios de carrera”.

El corolario de este despliegue de retórica jurídica es el siguiente: “De este modo, -concluye el Tribunal Constitucional- el Tribunal de Justicia ha asentado una doctrina en relación con la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE similar a la que este Tribunal ha establecido en relación con el artículo 14 CE cuando ha tenido que pronunciarse sobre la constitucionalidad de las diferencias de trato entre trabajadores temporales y fijos”. Lo cierto y verdad es más bien lo contrario: el Tribunal Constitucional ha echado mano de la jurisprudencia del TJUE para ampliar su lectura del art. 14 de la Constitución, esto es, del juego del principio de igualdad en el trabajo, robusteciendo de esta forma su tutela frente al trato desigual que los trabajadores temporales sufren en relación con los fijos. Si hasta hace no mucho la mera diferencia de la naturaleza del vínculo, sobre todo cuando había funcionarios de por medio, permitía soslayar el juicio de igualdad, ahora, a resultas de lo prevenido en la Directiva 1999/70 CE y de la interpretación del TJUCE, se impone una lectura más extensa del art. 14 CE. Por ser claros, no es que el TJUE siga o coincida con la jurisprudencia constitucional, sino que ésta, aún ocultándolo, ha evolucionado hasta hacer suyos los cánones de enjuiciamiento de aquél. La cita “in extenso” de la importantísima y clarificadora sentencia Regojo Dans es muy expresiva de lo que decimos. No se interprete este desvelamiento de la retórica argumental del Alto Tribunal como una crítica, antes al contrario: resulta una manera inteligente de adaptar su doctrina al Derecho comunitario evitando el choque de éste con la Constitución y el suyo con el Tribunal de Luxemburgo.

Esta importante jurisprudencia comunitaria sobre la igualdad de trato entre trabajadores temporales e indefinidos -remitimos de nuevo a la doctrina Rogojo Dans-, tiene alcance general y debe ser tenida muy en cuenta tanto en el ámbito laboral como en el de la Función Pública a la hora de su regulación, pues invita a someter a un severo escrutinio a las regulaciones o tratamientos diferenciados que pivoten sobre la temporalidad del vínculo laboral.

Como es obvio, aunque es quizás lo menos interesante del caso, el Tribunal estima la cuestión de inconstitucional por entender que la disposición impugnada “rompe el criterio igualitario entre los trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos comparables que se deduce de la doctrina de este Tribunal (STC 104/2004, de 28 de Junio), así como de la aplicación del Derecho europeo y la interpretación que del mismo ha hecho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea”. “La menor dificultad que tienen los procesos selectivos que superan quienes se incorporan con carácter temporal a la Administración pública respecto de los que tienen que superar aquellos que se integran como personal fijo -razona el Tribunal- no justifica que respecto de estos trabajadores se adopten medidas que no estén justificadas en datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo que tienen que desempeñar o que sean consustanciales a la naturaleza temporal de su relación de empleo”.

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El pasado 14 de Abril el Pleno del Tribunal Constitucional dictó una interesante sentencia en la que aborda por vez primera la cuestión de la responsabilidad extracontractual de los integrantes de un piquete de huelga. Tanto por el fallo matizado de la sentencia como por la doctrina que en la misma se sienta nos parece de interés comentarla en esta breve nota.

Como siempre que se trata de una sentencia dictada en amparo – repárese no obstante en que se trata de un amparo resuelto por el Pleno y no por la Sala, con lo que la doctrina sentada cobra particular relevancia-, el pronunciamiento del Tribunal está estrechamente ligado y condicionado por las circunstancias del caso concreto, de lo que se sigue la necesidad de cautela a la hora de generalizar su doctrina.

Como hemos apuntado, las circunstancias del caso concreto son muy relevantes a la hora de entender la sentencia, razón por la cual es necesario partir de un sucinto relato de los hechos. Los hechos del caso, en apretada síntesis, fueron los siguientes:

a) El titular de un pub ejerció en su día, frente al demandante de amparo, una acción de responsabilidad civil extracontractual por los daños personales por lesiones y por los daños por lucro cesante derivados del cierre de su local, que le había producido la acción violenta del piquete del que formaba parte, con ocasión de la jornada de huelga general celebrada el 29 de Septiembre del 2010.

b) La sentencia del juzgado de primera instancia núm. 5 de Albacete, de 18 de Enero de 2013, estimó la indicada demanda y condenó al recurrente de amparo a abonar al actor la cantidad de 816,82 euros, en que cifraba los daños sufridos.

c) Por lo que se refiere a los daños personales, la Sentencia considera indiscutido que el demandante fue agredido por integrantes indeterminados del piquete informativo que se personó a las puertas del establecimiento de su titularidad, sin que tales miembros del piquete llegaran a ser identificados por la Policía Nacional cuando acudió al lugar. A partir de la declaración policial, el juzgado considera que el demandado tenía la condición de líder o cabecilla del piquete informativo pero no entiende probado que él contribuyera a la producción del resultado dañoso. Ello no obstante, la sentencia concluye la responsabilidad del dirigente del piquete por hecho ajeno, aplicando al caso la doctrina jurisprudencial desarrollada en el ámbito penal referida a la responsabilidad civil de sindicatos en el caso de condena a afiliados de los mismos o incluso de terceros ajenos como autores del delito tipificado en el art. 315 del Código Penal y que considera aplicable a un ilícito civil. El juzgador entiende que existía una relación de dependencia entre los causantes del daño y el dirigente del piquete y concluye que la “anuencia” de éste hace que tenga que soportar los daños ocasionados por la actividad que consintió y que cifra en 255,82 euros de daños personales.

d) Por lo que respecta a la indemnización por daños materiales derivados del cierre del local, la sentencia entiende que en este caso la responsabilidad deriva de actos propios. Entiende el juzgador de instancia que la actuación del demandante tendente a imponer el cierre del local de negocio sobrepasa los límites del legítimo ejercicio del derecho de huelga y condena al dirigente del piquete al pago de una indemnización al propietario del pub de 561 euros en concepto de lucro cesante por cierre del local.

e) Frente a esta sentencia, el recurrente de amparo interpuso incidente de nulidad de actuaciones por considerar que aquélla vulneraba el derecho fundamental de huelga (art. 28.2 CE) y de tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a un Juez imparcial (art 24 CE), incidente que fue inadmitido, tras lo cual el demandante interpuso recurso de reposición. Este recurso fue desestimado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Albacete por Auto en el que puso de relieve que ya sopesó si estaba ante el ejercicio del derecho de huelga, habiéndolo descartado.

f) El demandante de amparo considera en su demanda que las resoluciones judiciales meritadas vulneraron el derecho de huelga consagrado en el art. 28.2 CE y pide un pronunciamiento del Alto Tribunal, arguyendo que la cuestión planteada – la responsabilidad civil de los integrantes del piquete- era una cuestión novedosa de especial relevancia constitucional.

A su juicio, la interpretación mantenida en la sentencia recurrida supone una sanción o efecto desfavorable por el mero hecho de dirigir un piquete informativo en la huelga general indicada, cuando alguna persona de tal piquete lleva a efecto un acto ilícito. Sobre la base de la STCo. 137/1997 entiende que no son respetuosas con el derecho de huelga las resoluciones judiciales que imputan la responsabilidad de daños ocasionados por terceros a quienes como personas físicas a título individual se limitan a dirigir un piquete informativo, por el mero hecho de asumir esa función directiva. Entiende, de otra parte, que los esquemas de responsabilidad civil deben matizarse en el supuesto de daños derivados del ejercicio del derecho de huelga imputables a los huelguistas y que, en todo caso, rechaza la traslación que hace la juzgadora a una persona física de la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo dictada para enjuiciar la responsabilidad civil subsidiaria del sindicato por los daños causados por un piquete de huelga. Por fin, trae a colación el art. 5. 2 de la LOLS que exonera de responsabilidad al sindicato por actos de sus afiliados salvo si actuaron por orden y cuenta del mismo para afirmar la inimputabilidad del dirigente sindical que se limitó a dirigir el piquete.

Descritos los hechos del caso, pasamos a analizar la fundamentación jurídica de la sentencia, cuyo fallo, lo adelantamos ya, es parcialmente estimatorio: el Tribunal ampara al demandante de amparo en lo relativo a la indemnización que le ha sido impuesta en razón de los daños personales ocasionados al propietario del pub y lo rechaza en lo demás, esto es, en lo relativo a la indemnización por lucro cesante.

Como suele ser habitual, el Tribunal empieza recordando en su sentencia su doctrina consolidada sobre el asunto de que se trata, en nuestro caso sobre la actividad constitucionalmente protegida de los piquetes de huelga. Para el Constitucional, una de las facultades del derecho de huelga “es la publicidad o proyección exterior de la misma, facultad que abarca no sólo la publicidad del hecho mismo de la huelga, sino también de sus circunstancias o de los obstáculos que se oponen a su desarrollo, a los efectos de exponer la propia postura, recabar la solidaridad de terceros o superar su oposición” (STC 137/1997, de 21 de Julio FJ. 3). Por ello, “el derecho de huelga implica el de requerir de otros la adhesión a la misma y a participar, dentro del marco legal, en acciones conjuntas dirigidas a tal fin”, y “la actividad del llamado piquetes de huelguistas con sus funciones de información, propaganda, persuasión a los demás trabajadores para que se sumen a la huelga o disuasión a los que han optado por continuar el trabajo, integra el contenido del derecho reconocido en el art. 28.2 CE” (STC137/1997, FJ 3). Ello no obstante, también el Tribunal Constitucional ha declarado – y lo recuerda la sentencia- que “el derecho de huelga no incluye la posibilidad de ejercer coacciones sobre terceros porque ello afecta a otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos, como la libertad de trabajar o la dignidad de la persona y su derecho a la integridad moral que plasman los arts. 10.1 y 15 CE” (STC 137/1997, FJ. 3), de suerte que “la difusión de la huelga ha de llevarse a cabo con medios lícitos y sin ejercer coacciones sobre los demás trabajadores, a los que debe ser respetada, en su caso, su opción por no ejercer el derecho”. En definitiva, como síntesis de su doctrina, el Tribunal concluye que “el derecho de huelga incluye el derecho de difusión e información sobre la misma -publicidad “pacífica”-, “pero no puede tutelar el de coaccionar, amenazar, o ejercer actos de violencia para seguir sus fines”, siendo obligado respetar la libertad de los trabajadores que optan por no ejercer el derecho de huelga – art. 6.4 del Real Decreto Ley 17/1977- (STCo 332/1994, de 19 de diciembre, FJ. 6 y 37/1998, de 17 de febrero, FJ. 3).

Sobre la base de esta doctrina, el Tribunal empieza por señalar que “las conductas que han dado origen a la condena por responsabilidad civil – básicamente, agresión física e insultos dirigidos al cierre de un local de trabajo- no pueden considerarse incluidas en el derecho fundamental a la huelga, situándose extramuros de éste, en tanto sobrepasan los límites constitucionalmente protegidos”. De donde deduce que tales conductas, desarrolladas en el contexto de una huelga pueden dar lugar al nacimiento de responsabilidades civiles a efectos de resarcir los daños causados, máxime habida cuenta de que los dañados son titulares de otros derechos constitucionales que pueden verse afectados – derecho a la vida y a la integridad física (art. 15 CE), derecho al trabajo (art. 35.1 CE) y derecho a la libertad de empresa (art. 38 CE).

Así las cosas, el Tribunal residencia los términos del debate en la necesidad de compatibilizar la exigencia de responsabilidades civiles con el necesario respeto a los derechos fundamentales de aquellos a quienes dicha responsabilidad se imputa y exige, pues ante la inexistencia de una regulación legal sobre el particular, el derecho fundamental a la huelga -dice- “podría quedar vulnerado si la indicada responsabilidad se atribuye a huelguistas respecto a los que, desde la perspectiva constitucional, no se ofrece título subjetivo suficiente de imputación”. En otras palabras, lo que debe determinarse en el caso es si la imposición al demandante de amparo de la indicada responsabilidad civil por daños resulta o no respetuosa con el derecho fundamental a la huelga.

Pues bien, para ello, esto es, para valorar la adecuación a la Constitución, y señaladamente al art. 28.2 CE, de las resoluciones judiciales recurridas, el Tribunal parte de la distinción que, en punto al relato de hechos y a la asignación de responsabilidades, ha hecho la sentencia recurrida entre la responsabilidad civil por daños personales y por lucro cesante, pues parten de presupuestos fácticos distintos a los que el Tribunal debe atenerse:

o Por lo que se refiere a la indemnización impuesta por daños personales, el Constitucional parte del relato de hechos contenido en la sentencia de instancia para destacar que estamos ante la exigencia de una responsabilidad por hecho ajeno, pues aunque el demandante fue identificado como el dirigente del piquete, no consta su autoría de la agresión personal ni que diera instrucciones o directrices para que ésta se produjera. La propia sentencia califica la agresión como un “hecho ajeno” al demandante e le impone la obligación de resarcimiento por su mera “anuencia” con lo ocurrido. En las circunstancias descritas, el Tribunal entiende que la imputación al recurrente de la responsabilidad civil por daños personales derivados de una agresión física en la que no ha participado resulta lesiva de su derecho de huelga. Para el Tribunal, el respeto al derecho de huelga “requiere que, en la atribución de responsabilidad civil por daños derivados de la actuación huelguística ilícita de un piquete violento, los órganos judiciales deben atender cuidadosamente a la conducta personal e individualizada de sus miembros en la producción del acto dañoso, de modo que, por sí sola, la condición de integrante e incluso líder del piquete no constituye título suficiente y constitucionalmente válido para que pueda imputarse tal responsabilidad”. De no mediar esta garantía, la atribución de tal responsabilidad, podría representar un perjuicio o sanción por el ejercicio del derecho de huelga.

En consecuencia, la decisión judicial de atribuir al demandante la responsabilidad civil por daños personales sin que se haya acreditado su participación o incidencia en la comisión de la agresión se considera lesiva del derecho de huelga.

o Otra es la valoración que al Tribunal le merece la imposición al demandante de la responsabilidad por lucro cesante derivada del cierre del local, pues en este caso la sentencia recurrida afirma que la obligación del demandante de amparo de resarcir daños es consecuencia de “actos propios”. El juez, en efecto, aprecia una conexión entre el comportamiento del recurrente y el cierre del pub y, consiguientemente, la producción del daño objeto de resarcimiento.

El Tribunal en este punto recuerda su obligación de respetar la valoración probatoria de los tribunales ordinarios, valoración que, en este caso, ha llevado al juez a considerar demostrada la actuación violenta del demandante de amparo, comportamiento que no constituía desde luego ejercicio del derecho de huelga, y a la que vincula los daños materiales derivados del cierre del local. El Tribunal concluye recordando su doctrina según la cual, una vez advertido que el comportamiento del recurrente no puede ser amparado por el art. 28.2 CE, “la relevancia que en materia de responsabilidad civil deba asignarse al mismo constituye una cuestión de legalidad ordinaria cuya determinación corresponde en principio a los órganos judiciales”. En consecuencia, respecto a esta parte de la responsabilidad el Constitucional entiende que las resoluciones recurridas no vulneraron el derecho de huelga y desestima el amparo.

La sentencia objeto de este breve comentario es, a no dudarlo y como apuntábamos al principio, una sentencia importante, por dos razones. En primer lugar, por ser la primera sentencia constitucional que aborda la cuestión de las responsabilidades civiles derivadas de la actuación ilícita de los piquetes de huelga, responsabilidad que se considera perfectamente factible. Pero es también importante por la doctrina que sienta en punto a la atribución de estas responsabilidades, para evitar que pueda menoscabarse el ejercicio del derecho de huelga: a la hora de asignar las citadas responsabilidades “los órganos judiciales deben atender cuidadosamente a la conducta personal e individualizada de sus miembros en la producción del acto o actos dañosos”.

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El pasado 3 de Marzo el Pleno del Tribunal Constitucional dictó una importante sentencia en materia laboral, concretamente, referida al alcance y operatividad del art. 18.4 (derecho a la protección de datos) en el ámbito de la relación de trabajo, que viene a rectificar la doctrina establecida por la Sala Primera del propio Tribunal en su ST. 29/2013, de 11 de Febrero. Se trata, como veremos, de una sentencia interesante y de una rectificación importante, pero que debe leerse con cuidado para no extraer de la misma conclusiones exageradas sobre el alcance del poder empresarial de control, conclusiones a las que está induciendo la lectura que de la misma ha hecho cierta prensa y sobre las que conviene alertar. En amparo el Tribunal Constitucional resuelve sobre casos concretos y, por consiguiente, más allá de la rectificación expresa de la doctrina de la ST 29/2013, las conclusiones generales deben extraerse con suma cautela y tras un entendimiento sosegado del pronunciamiento. La sentencia no avala la instalación general de cámaras de videovigilancia como instrumento de control ordinario de la prestación laboral sino la instalación concreta y la prueba derivada de la misma en el caso que enjuicia, en el que, como veremos, la instalación es fruto de la detección previa de irregularidades en la caja en la que la demandante de amparo prestaba sus servicios.

Los hechos que dieron lugar al recurso de amparo que la sentencia resuelve pueden sintetizarse de la siguiente manera: La demandante de amparo, que venía prestando servicios como cajera en la empresa Bershka BSC, fue despedida el 21 de Junio del 2012 por transgresión de la buena fé contractual al constatar, la empresa, que la trabajadora, se había venido apropiando de efectivo de la caja de la tienda, en diferentes fechas y de forma habitual. Tal constatación, que se hizo constar en la carta de despido, fue posible mediante la instalación por parte de la empresa de una cámara de video vigilancia en la tienda donde aquella prestaba sus servicios, que controlaba la caja en la que trabajaba. La cámara fue instalada no comunicando a los trabajadores dicha instalación, si bien en el escaparate del establecimiento, en lugar visible, se colocó un distintivo informativo.

Contra la decisión empresarial, la trabajadora presentó una demanda de despido ante el Juzgado de lo Social número 2 de los de León, solicitando una declaración de nulidad por entenderlo atentatorio de sus derechos al honor, intimidad y dignidad y, subsidiariamente, una de improcedencia, alegando al respecto que en el centro de trabajo no existía comunicación al público ni carteles comunicativos de la existencia de cámaras de videograbación, ni comunicación a la Agencia de Protección de Datos, ni autorización de la Policía. El Juzgado desestimó la demanda, avalando la prueba obtenida como consecuencia de la instalación de la cámara, sobre la base de la doctrina de la STC 186/2000, que permitió el control oculto cuando era necesario para verificar el cumplimiento de la prestación.

Contra esta sentencia, la trabajadora recurrió en suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, que en ST de 24 de Julio del 2013 desestimó el recurso, por entender que “la decisión empresarial de colocar una cámara de video vigilancia en el centro de trabajo (…) satisfizo el juicio de proporcionalidad constitucionalmente exigido para poder afirmar su legalidad y legitimidad en sede de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas de los que son titulares los trabajadores en el ámbito del contrato de trabajo”. Interpuesto frente a esta sentencia incidente de nulidad de actuaciones y desestimado éste, la trabajadora acude en demanda de amparo ante el Tribunal Constitucional, alegando vulneración por parte de las resoluciones judiciales recurridas de los arts. 14, 15, 18.1, 18.4 y 24 de la Constitución.

No obstante los derechos alegados, en la fundamentación de la sentencia el Tribunal Constitucional se centra en abordar la pretendida vulneración del derecho a la intimidad de la trabajadora (art. 18.1) y la de su derecho a la protección de datos (art. 18.4), pues, según afirma en su pronunciamiento, sobre los arts. 14 y 15 la demanda carecía de fundamentación específica, y la eventual violación del art. 24 de la Constitución, de producirse, sería el resultado de la vulneración de los derechos sustantivos operada por la jurisdicción ordinaria. Veamos, pues, la fundamentación principal del Tribunal Constitucional.

La demanda principia valorando la alegada violación del art. 18.4 de la Constitución, esto es, del llamado derecho a la protección de datos, que finalmente resulta el central en el pronunciamiento habida cuenta de la doctrina previamente sentada en la STC 29/2013, que esta resolución rectifica.

El Tribunal parte en su argumentación de la consideración de la imagen como un dato de carácter personal, a la luz de lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (en adelante, LOPD). A continuación reproduce su doctrina sobre el contenido del derecho a la protección de datos, básicamente contenida en la STC 292/2000, para concluir afirmando que el consentimiento del afectado es “el elemento definidor del sistema de protección de datos de carácter personal” y recordando el tenor del art. 6.1 de la LOPD, conforme al cual “el tratamiento de datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. La excepción a la regla general es, sin embargo, la pauta en el caso del contrato de trabajo, pues precisamente el apartado 2 del propio art. 6 enumera una serie de supuestos en los que resulta posible el tratar y ceder datos sin recabar el consentimiento del afectado, entre los que se encuentra aquel en que los datos de carácter personal “se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento y cumplimiento”.

A la luz de este dato, el Tribunal sostiene que en el ámbito laboral el consentimiento del trabajador pasa, por tanto, como regla general a un segundo plano pues el consentimiento se entiende implícito en la relación negocial, siempre que el tratamiento de datos de carácter personal sea necesario para el mantenimiento y el cumplimiento del contrato firmado por las partes, lo que “abarca, sin duda, las obligaciones derivadas del contrato de trabajo”. Quiere decirse que “un tratamiento de datos dirigido al control de la relación laboral debe entenderse amparado por la excepción citada, pues está dirigido al cumplimiento de la misma”.

El que sea innecesario el consentimiento no obsta, sin embargo, al deber de información que sigue existiendo y forma parte del contenido esencial del derecho a la protección de datos, pues permite al afectado acceder a los derechos de acceso, rectificación, cancelación, etc que la ley le reconoce.

Pasa a continuación el Tribunal a aplicar la doctrina expuesta al caso concreto, relativo al tratamiento de datos obtenidos por la instalación de cámaras de video vigilancia en el lugar de trabajo. Para el Tribunal, el empresario no necesitaba el consentimiento del trabajador para llevar a cabo el tratamiento de las imágenes obtenidas a través de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad o control laboral, pues se trata de una medida adoptada al amparo del art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, que contempla el poder de control del empresario.

Por lo que se refiere al cumplimiento empresarial del deber de información, el Tribunal señala que el incumplimiento de este deber no comporta por sí mismo una violación del derecho a la protección de datos del afectado (art. 18.4 CE), debiéndose valorar, para determinar si la vulneración se ha producido o no, el caso concreto a la luz del principio de proporcionalidad.

Tal valoración, sin embargo, no es necesaria en el caso enjuiciado por cuanto, frente a la consideración de la trabajadora de que se había vulnerado su derecho a la protección de datos pues no había sido informada previamente de la instalación de cámaras de video vigilancia en el puesto de trabajo, el Tribunal sostiene que tal vulneración no se ha producido sobre la base de dos elementos:

1º) Según consta en los hechos probados de las resoluciones recurridas, en el escaparate del establecimiento, en lugar visible, se colocó el distintivo informativo exigido por la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras, por lo que la recurrente de amparo podía conocer la existencia de las cámaras y la finalidad para la que habían sido instaladas. En este punto es donde la sentencia que comentamos rectifica claramente la doctrina de la precedente 29/2013, pues ésta exigía una información expresa y detallada al trabajador de la instalación del sistema de video vigilancia, su alcance y finalidad.

2º) Los datos recabados fueron utilizados para la finalidad legítima del control por parte del empresario de la prestación laboral de sus trabajadores.

A continuación la sentencia entra a valorar el segundo derecho cuya violación había sido alegada, el derecho a la intimidad personal de la demandante de amparo, valoración que, de acuerdo con su doctrina, lleva a cabo aplicando el principio de proporcionalidad. Tras recordar su doctrina general según la cual “el empresario no queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control que le confiere el art. 20.3 LET, intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en el centro de trabajo” (STC 186/2000), el Tribunal analiza el caso concreto verificando si en control instrumentado y la limitación que el mismo comporta para el derecho a la intimidad del trabajador se han observado los tres requisitos inherentes al principio aludido: idoneidad, necesidad y proporcionalidad, concluyendo lo siguiente:

“En el caso que nos ocupa, la medida de instalación de cámaras de seguridad que controlaban la zona de caja donde la demandante de amparo desempeñaba su actividad laboral era una medida justificada (ya que existían razonables sospechas de que alguno de los trabajadores que prestaban servicios en dicha caja se estaba apropiando de dinero); idónea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si alguno de los trabajadores cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); necesaria (ya que la grabación serviría de prueba de tales irregularidades); y equilibrada (pues la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja), por lo que debe descartarse que se haya producido lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE”.

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De acuerdo con lo previsto en el art. 34.4 del Estatuto de los Trabajadores, “siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo”. Este tiempo de descanso es la llamada “pausa del bocadillo” a la que tienen derecho todos los trabajadores que realizan jornada continuada, y cuyo régimen jurídico sintéticamente descrito vendría a ser el siguiente:

1º) En primer lugar, la duración de la pausa deberá ser como mínimo de quince minutos. Caben, por tanto, regulaciones convencionales o contractuales que mejoren el límite legal que, sin embargo, en todo caso debe respetarse.

2º) En segundo lugar, en el supuesto de que este período de descanso no sea disfrutado puede ser retribuido.

3º) En tercer lugar, este tiempo será o no considerado de trabajo efectivo en función de lo que disponga el convenio colectivo o el contrato individual de trabajo de aplicación.

Pues bien, sobre la “pausa del bocadillo” y su retribución, recientemente, se ha tenido que pronunciar el Tribunal Supremo. Se trata de una sentencia que, pese a resolver ciertamente una cuestión puntual, ha merecido máxima atención mediática. Nos referimos a la STS de 10 de Noviembre del 2015, que centrará este comentario.

El conflicto jurídico que el Tribunal resuelve en casación tiene su origen en una sentencia de la Audiencia Nacional dictada en conflicto colectivo. En efecto, varios sindicatos habían planteado un conflicto colectivo frente a una empresa ferroviaria, pretendiendo que se reconociese el derecho de los trabajadores que no pudieran disfrutar el descanso de veinte minutos diarios por las características de su actividad a percibir la correspondiente compensación en cuantía no inferior al valor de dicho periodo de tiempo (veinte minutos diarios) conforme al valor de la hora ordinaria. Con fecha 2 de Julio del 2014, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia estimando la demanda sindical, declarando “el derecho de los trabajadores de la empresa que no puedan disfrutar del descanso de veinte minutos diarios por las características de su actividad a percibir la correspondiente compensación en cuantía no inferior al valor de dicho período de tiempo (veinte minutos diarios) conforme al valor de la hora ordinaria calculada según acuerdo de conciliación de 10 de septiembre de 2012 ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional” y condenando a ADIF “a estar y pasar por dicha declaración”.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal de la empresa, por entender que la sentencia recurrida había incurrido en infracción de las normas del Ordenamiento jurídico, básicamente los arts. 34.4 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y varios preceptos del Convenio Colectivo de empresa. El recurso sostenía básicamente que “al ser el descanso por refrigerio parte integrante de la jornada ordinaria, el tiempo en sí mismo ya se abona dentro de la compensación normal de ésta” y, por consiguiente, no debía ser retribuido como una hora extraordinaria. En otros términos, comoquiera que la pausa estaba incluía en la jornada ordinaria de trabajo, cuya duración en ningún caso se rebasaba, la retribución de la jornada comprendía la de la pausa del bocadillo, sin que debiera producirse ninguna retribución añadida.

El Supremo aborda la cuestión partiendo, como no podía ser de otra forma, de la cita de los preceptos legales y convencionales en litigio, para abordar seguidamente la cuestión que considera central: la de la naturaleza ordinaria o extraordinaria del tiempo previsto para la “pausa del bocadillo”, para concluir “que los veinte minutos de cuya retribución se trata en autos no son en puridad horas extraordinarias y que – por ello- es válida la compensación retributiva específica que señala el Convenio Colectivo”, pues el convenio aplicable establecía una cantidad adicional para estos supuestos.

Los siguientes argumentos llevan al Alto Tribunal a esta conclusión: comoquiera que ex art. 34.4 ET la pausa constituye “trabajo efectivo” y como tal está computado a efectos de la jornada anual y como tal se halla retribuido con la correspondiente remuneración mensual, el hecho de que cualquier trabajador no disfrute de la pausa no significa que con ello supere la jornada anual pactada, en la que están incluida los periodos de descanso. En consecuencia, la pausa no puede en este caso considerarse “hora extraordinaria”, simplemente se trata de un periodo de descanso no disfrutado que acaece dentro del tiempo máximo de trabajo convenido colectivamente, de forma que su retribución complementaria –aparte de la ordinaria- prevista en las Tablas salariales no contraviene la regulación específica de las horas extraordinarias.

La doctrina descrita permite establecer las siguientes pautas en punto a la retribución de la pausa del bocadillo:

1º) Como el tiempo de la pausa debe estar previsto en la jornada anual colectivamente pactada, en el supuesto de que la pausa no se disfrute el tiempo en cuestión no será considerado ni retribuido como “hora extraordinaria”.

2º) A efectos de retribuir ese tiempo, habrá que estar a la retribución pactada para la jornada convencionalmente. Retribución que necesariamente retribuirá la pausa como trabajo efectivo y, eventualmente, puede prever como era el caso de autos una cantidad adicional compensatoria.

Por consiguiente, a efectos de determinar cómo debe pagarse la pausa no disfrutada hay que estar a la regulación convencional de la jornada ordinaria y a la retribución prevista para la misma, a la general y a la específica si la hay, pues sólo en este caso nacerá el derecho a las misma. No creemos, en efecto, en contra de lo que ha entendido un sector de la doctrina, que de la sentencia comentada y concretamente del párrafo final trascrito pueda deducirse la necesidad de que la “pausa del bocadillo” requiera en todo caso de una retribución específica, al margen de la de la jornada ordinaria, eso dependerá de lo que la normativa convencional prevea. En el caso de autos estaba prevista y por ello el Supremo la requiere, pero de las circunstancias del caso concreto no puede deducirse, en nuestra considerada opinión, una regla general retributiva.

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Buen ejemplo de lo que decimos es el debate laboral suscitado en torno a la vigencia de sendas normas dictadas en plena guerra civil, reguladoras de los entonces llamados comedores para obreros. Nos referimos al Decreto de 8 de Junio de 1938, de Comedores para obreros, del Ministerio de Organización y Acción Sindical, y la coetánea Orden Ministerial que lo desarrolla de 30 de Junio de 1938.

Las principales previsiones de estas dos normas son las siguientes:

1º) De acuerdo con lo previsto en el art. 1 del Decreto, “toda empresa cuyo régimen de trabajo no conceda al personal dos horas como mínimo para el almuerzo, estará obligado a habilitar, en sitio inmediato al trabajo, un local cubierto, apropiado al clima y provisto de mesas, asientos y agua potable, en cantidad suficiente para la bebida, aseo personal y aseo de utensilios”. Idéntica obligación regirá “cuando la mitad del personal, al menos, solicite la instalación de local para comedor”. En todo caso, el local deberá estar acondicionado para poder calentar las comidas.

2º) Los locales comedores “serán establecidos en consonancia con las características de cada industria, de su importancia económica, número de trabajadores y clima de la localidad”, debiendo observarse las siguientes reglas:

– En los trabajos de emplazamiento eventual que se efectúen al aire libre, las empresas pueden habilitar barracones desmontables, cobertizos, tiendas de campaña, etcétera, si no dispusieran de otros locales próximos adecuados (art. 2 OM). Se exceptúan de lo anterior, los trabajos agrícolas, salvo de aquellas faenas que se realicen por temporadas en sitios fijos por tiempo superior a un mes, caso en que habrán de cumplir la obligación, pudiendo adaptarla a las costumbres locales.

– En el caso de las industrias establecidas en locales permanentes, con un número normal de trabajadores, igual o superior a cincuenta, habrán de instalar un local expresamente habilitado como comedor, con las suficientes condiciones de limpieza, luz y ventilación, que los haga higiénicos y cómodos; la habitación o recinto dispondrá de medio para su calefacción cuando el clima o estación lo requiriese (art. 3 del Decreto).

– En el caso de centros de trabajo de carácter permanente cuyo número de trabajadores no llegue a cincuenta, se procurará que la instalación del comedor se haga de manera análoga a la de los de cincuenta o más, en proporción a su importancia económica, clase de industria y condiciones fijas o eventuales de sus trabajadores (art. 2 del Decreto).

Pues bien, así las cosas ha habido un intenso debate judicial en torno a la vigencia o no de estas normas, problema, como hemos visto, no resuelto como debiera por el legislador ordinario. En efecto, la doctrina judicial se ha mostrado dividida sobre el particular, en los siguientes términos:

– Un sector de la misma ha entendido que, habida cuenta de que se trata de normas que no han sido expresamente derogadas y no pueden considerarse en sí mismas contradictorias con las previsiones estatutarias, deben seguir aplicándose en sus propios términos. En esta línea el Tribunal Central de Trabajo en ST de 18 de Octubre de 1988 postuló la aplicación general de estas previsiones, entendiendo que el término obrero, propio de la terminología de la época, podía sin más reconducirse al de trabajadores en general. Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en ST de 5 de Febrero de 1999, confirma la condena de la empresa demandada a habilitar un comedor y a la organización de éste para que los trabajadores pudieran realizar en el mismo las comidas a un módico precio.

– Un segundo sector, del que es representativo el TSJ de Madrid y su ST de 13 de diciembre del 2002, entendió que aunque esas normas seguían vigentes, debían ser aplicadas de acuerdo con el contexto actual, en el que prevalece la autonomía colectiva y lo acordado por trabajadores y empresarios, de suerte que venía a concluir el carácter dispositivo de las normas del 38 por la autonomía colectiva. “La virtualidad de esas vigentes normas reglamentarias – decía la ST- queda sometida a la mayor virtualidad que hoy en día se concede los frutos que arroje la negociación colectiva, de forma y manera que, si ésta regula en todo o en parte la materia referida a la instalación, mantenimiento, gestión… de los comedores en las empresas de una manera diferente, a este todo o a esa parte nuevamente regulada vía negociación colectiva hay que estar, con apartamiento de la normativa reglamentaria de 1938, la cual queda, así, en una mera calidad de residual o supletoria”.

– Otro sector judicial, en fin, entendió que las normas en cuestión estaban derogadas por obsoletas. Emblemática en este sentido fue la STSJ de Cataluña de 21 de diciembre del 2007 que, al amparo del art. 3 del Código Civil, entendió que tanto el Decreto como la Orden eran contrarios a los principios que emanaban de la Constitución y, por consiguiente, se encontraban derogados y no podían ser exigidos a las empresas. Estamos- venía a decir el Tribunal- ante normas dictadas “con ausencia absoluta de libertades democráticas”, llenas de paternalismos y previsiones discriminatorias, de contenido incompatible con las previsiones constitucionales. En la misma línea, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en ST de 18 de Marzo del 2011, afirmó que el citado Decreto se dictó en plena guerra civil, con ausencia absoluta de libertades democráticas y contenía elementos contrarios a las previsiones constitucionales y a su desarrollo.

La cuestión la zanjó el Tribunal Supremo en su ST de 26 de diciembre del 2011, en que conoció de la contradicción, estableciendo una doctrina luego reiterada en ST de 19 de abril del 2012. Y lo hizo decantándose por la primera de las lecturas expuestas, la que postula la plena vigencia de estas estrambóticas normas.

En efecto, para el alto Tribunal, “la normativa cuestionada –dejando aparte su ideología, terminología y alguno de los principios en los que afirma inspirarse, propios de otras épocas e incompatibles con la terminología constitucional-, en cuanto ahora directamente nos afecta, como cabe deducir de su preámbulo, pretende que el trabajo se desarrolle en condiciones de dignidad y remediar la falta de atención que en ocasiones se dispensa a los trabajadores, resaltando que así sucede en la forma frecuente que efectúan sus comidas los trabajadores, sentados en las aceras de las calles o alrededores de fábricas o talleres, expuestos a las inclemencias del tiempo y sin que los presida el decoro o sentido de orden que todos los actos de la vida han de tener” y para intentar evitarlo impone la obligación, con los requisitos que establece, de habilitar en las empresas un hogar comedor”.

Sobre la base de la inexistencia de una derogación formal expresa y la interpretación teleológica de las normas en cuestión, que entiende casan perfectamente con los principios constitucionales y los valores que tutela la normativa de salud y seguridad laborales, el Tribunal Supremo concluye su vigencia. “Ese concreto principio vinculado a la dignidad y a las condiciones de trabajo, y con distinciones entre centros de trabajo permanentes, trabajos de emplazamiento eventual que se efectúan al aire libre o para trabajos agrícolas ( art. 2 de la Orden de 30 de junio de 1938), tuvo también su desarrollo en la denominada Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el trabajo (Orden 9 de marzo de 1971), que concretó la obligación de instalar comedores en determinadas circunstancias para determinados trabajos al aire libre (en especial, arts. 45 y 47); y posteriormente en la normativa postconstitucional, como en la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (en especial, arts 1 y 6 y disposición derogatoria única) en relación con su desarrollo efectuado a través del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo. En esta última norma no se rechazan los principios sustentados en la referida Ordenanza preconstitucional sobre la consecución del objetivo de la seguridad y salud de los trabajadores en los lugares de trabajo”.

Como concluye expresivamente la STS de 19 de Abril del 2012, “la no vulneración de los principios constitucionales de las cuestionadas normas en los concretos extremos que ahora nos afectan (disposición derogatoria punto 3 Constitución, su falta de derogación expresa o tácita por otras normas infraconstitucionales posteriores (art. 2.2 Código Civil) y su no sustitución por la posible normativa de desarrollo de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, como posibilita su artículo 6, ni por la negociación colectiva (art. 3 del Estatuto de los Trabajadores), lo que no ha acontecido en el presente caso, obliga a entender que se mantiene su vigencia”.

La remisión que la sentencia hace al art. 3 del Estatuto de los Trabajadores en orden a la eventual sustitución por la negociación colectiva de la regulación reglamentaria debatida, es seguramente demasiado escueta para dar respuesta a todos los problemas que el juego de la autonomía colectiva puede suscitar. Pero de su literalidad parecen desprenderse dos conclusiones:

1º) Las normas reglamentarias del 38 constituyen disposiciones reglamentarias del Estado en vigor que son norma mínima en su relación con la autonomía colectiva.

2º) Los convenios colectivos deberán respetarlas y podrán establecer previsiones más favorables a las allí establecidas.

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