Como es sabido, el alcance de las obligaciones empresariales en materia de tiempo de trabajo, señaladamente el de la obligación del empresario de llevar un registro de jornada, viene siendo objeto de debate judicial y doctrinal.
El artículo 35. 5 del Estatuto de los Trabajadores dice, sobre el particular, lo siguiente:
“A efectos del cómputo de las horas extraordinarias, la jornada de trabajo se computará día a día y se totalizará en el periodo de fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente”.
La literalidad del precepto y la ligazón legalmente establecida entre el registro de jornada y el cómputo de las horas extraordinarias está en la base de la polémica suscitada. Para algunos, el registro es un instrumento previsto para computar las horas extraordinarias y no una obligación legal sustantiva, de suerte que aquellas empresas que no realizan horas extraordinarias podrían prescindir de él. Para otros, estamos ante una obligación legal sustantiva, indispensable para controlar el cumplimiento de las limitaciones legales de jornada, y que, por tanto, habrá en todo caso que respetar.
Como apuntábamos, ambas tesis se han sostenido doctrinal y judicialmente, pero a raíz de una serie de sentencias de la Audiencia Nacional dictadas en el 2015 y 2016, el debate judicial puede, por el momento, considerado zanjado. En efecto, de las dos tesis en liza la Audiencia Nacional se ha decantado claramente por la primera, poniendo de relieve que el registro de la jornada es esencial en la regulación del tiempo de trabajo, pues su ausencia viene a impedir todo control. “Conviene subrayar -ha afirmado la Sala de lo Social en ST de 4 de diciembre del 2015- que la previsión contenida en el art. 35 5 ET, como recuerda la STS 11-12-2003 y reitera 25-4-2006, “tiene por objeto procurar al trabajador un medio de prueba documental, que facilite la acreditación, de otra parte siempre difícil, de la realización de horas extraordinarias, cuya probanza le incumbe. De este medio obligacional de patentización de las horas extraordinarias deriva que sea el trabajador el primer y principal destinatario de la obligación empresarial de elaborar “a efectos del cómputo de horas extraordinarias la jornada de cada trabajador… entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente”. Queda claro, por tanto, que en el resumen no se contiene el número de horas extraordinarias realizado diariamente, sino la jornada realizada diariamente”. Para a continuación afirmar: “Así pues, si la razón de ser de este precepto es procurar al trabajador un medio de prueba documental para acreditar la realización de horas extraordinarias, parece evidente que el registro de la jornada diaria es la herramienta, promovida por el legislador, para asegurar efectivamente el control de las horas extraordinarias. Si no fuera así, si el registro diario de la jornada solo fuera obligatorio cuando se realicen horas extraordinarias, provocaríamos un círculo vicioso, que vaciaría de contenido la institución y sus fines, puesto que el presupuesto para que las horas extraordinarias tengan dicha consideración es que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de trabajo, …, siendo esta la razón por la que, sin el registro diario de jornada, sea imposible controlar la realización de horas extraordinarias”. En el mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Nacional en Sentencia de 19 de Febrero del 2016.
En la lectura que del art. 35.5 ha hecho la Audiencia Nacional, seguramente ha pesado mucho la muy extendida idea de que con ocasión del control, retribución y cotización de las horas extraordinarias se verifica una de las mayores bolsas de fraude empresarial de las existentes en nuestro país. Si el registro de jornada se limitase a aquellas empresas que reconocen hacer horas extraordinarias, la ausencia de registro vendría a ser una prueba de la inexistencia de éstas, privando de esta suerte al trabajador de un instrumento precioso para garantizar el cumplimiento empresarial de las obligaciones en materia de tiempo de trabajo, acreditar la realización de horas extraordinarias y exigir su retribución y cotización.
De la importancia de esta doctrina judicial, da cuenta el que en el año 2016, la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social haya dictado una instrucción, la 3/2016, “sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias”, en la que se hace mucho hincapié en la necesidad de que la Inspección exija al empresario el cumplimiento de la obligación de registro ordinario de la jornada laboral, considerando que en aquellos supuestos en los que como consecuencia de la actuación inspectora se verifique que la empresa no lleve adecuadamente el registro de la jornada de sus trabajadores, las actuaciones procedentes serán, de una parte, “el requerimiento para el cumplimiento de la citada obligación”, y de otra, la “extensión de acta de infracción, considerando la existencia de la infracción grave del artículo 7.5 de la LISOS (“La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores”)”. “Ello es así – dice la Dirección General de la Inspección de Trabajo- por cuanto la adecuada llevanza del registro de jornada y entrega a los trabajadores de los correspondientes resúmenes constituyen el medio habilitado por el Estatuto de los Trabajadores para la oportuna comprobación y prueba de la jornada efectiva realizada por aquéllos, así como el medio de poder verificar la adecuación a la legalidad de la actuación de la empresa por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. De este modo, el registro tiene un carácter esencial en la regulación del tiempo de trabajo, de modo que su falta no supone un incumplimiento de los deberes meramente formales, sino una transgresión de normas en materia de jornadas de trabajo”.
Así las cosas, parece necesario recordar las obligaciones empresariales que derivan de este deber de registro y subrayar la necesidad de que vengan observadas, so pena de incurrir en las responsabilidades a las que hemos hecho alusión. ¿Qué obligaciones derivan para el empresario del deber de registro?. En esencia, las tres siguientes:
1º)En primer lugar, la obligación del registro del horario de trabajo de cada uno de sus empleados, ya sean estos trabajadores a tiempo parcial o a tiempo completo. “El registro de la jornada -se dice en la citada instrucción- deberá ser diario e incluir el horario concreto de entrada y salida respecto de cada trabajador, con el fin de determinar las horas realmente realizadas cada día por cada uno de ellos, no siendo aceptable para la acreditación de su cumplimiento la exhibición del horario general de aplicación en la empresa o los cuadrantes horarios elaborados para determinados periodos, pues éstos se formulan “ex ante” y determinan la previsión de trabajo para dicho periodo pero no las horas efectivamente trabajadas en el mismo, que sólo se conocerán “ex post” como consecuencia de la llevanza del registro de jornada”.
2º)Elaboración mensual de un documento donde figure el cómputo total mensual de las horas ordinarias y extraordinarias de cada trabajador.
Este documento debe ser entregado al trabajador junto con su nómina, debiendo ser firmado por el mismo. Los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensación, debiendo recibir a tal efecto copia de los resúmenes entregados a los trabajadores (D.A.3ª b) del Real Decreto 1561/1995, de 21 de Septiembre, que regula las jornadas especiales de trabajo).
3º)Obligación de conservar los registros de jornada de todos los trabajadores durante, al menos, cuatro años.
El fortalecimiento del deber de registro que deriva de la doctrina judicial reseñada y del empeño de la Inspección de Trabajo de abundar en la vigilancia y control de las reglas y límites sobre jornada máxima y horas extraordinarias, cometido que, en la citada instrucción, se define como “tarea esencial de la Inspección y seguramente una de las razones principales de su creación”, plantea sin embargo un problema y es el de su rigidez e inadecuación en aquellos sectores y actividades laborales en los que, por sus características, la definición de la jornada de trabajo se realiza con grandes dosis de autoorganización. De la rígida lectura de la obligación de registro que han hecho suya la Audiencia Nacional y la Inspección de Trabajo, sin duda justificada por esa voluntad de combatir el fraude que en punto al cálculo y retribución de las horas extraordinarias se produce en determinados sectores productivos, se desprende, en efecto, sin embargo una organización del tiempo de trabajo en la empresa también rígida, que ni se compadece con la flexibilidad horaria que demandan muchos trabajadores ni con las necesidades organizativas de muchas empresas, señaladamente de servicios, que difícilmente podrán asumir esta organización del tiempo de trabajo que parece pretendérsele imponer. El ejemplo arquetípico, pero sólo uno de ellos, es el trabajo de los comerciales que, aunque ligados de manera estable a una empresa y adscritos a un centro de trabajo, tienen por cometido viajar para tratar con la clientela, intentando siempre ampliar ésta y colocar los productos que le hayan sido asignados, tareas que realizan con grandes dosis de autonomía y autoorganización. ¿Cómo es posible compaginar las exigencias de la obligación de registro de jornada con las características inherentes a esta actividad?. Por más esfuerzos que la empresa realice, tal compaginación no resulta asequible y se impone seguramente adaptar el tenor de la Ley a la realidad compleja y diversificada a la que aludimos. En efecto, la norma así interpretada responde a un modelo de organización del trabajo taylorista/fordista que no es el de la realidad diversificada de nuestro tejido productivo, que sin disminuir las tutelas que la norma vigente procura, requiere una regulación capaz de adaptase aquella.
Dicho en otros términos, si esta es la interpretación del art. 35.5 que se impone será preciso adaptar su tenor para dar respuesta a las especificidades de organización flexible del tiempo de trabajo que cada día tienen más empresas. Aunque rebasa las pretensiones de esta nota hacer una propuesta de “lege ferenda” sobre el particular, la evolución del marco normativo de la regulación del tiempo de trabajo experimentada en los últimos decenios resulta al efecto muy inspiradora: la mejor forma de garantizar la observancia del control de la jornada y en paralelo permitir su adecuación a realidad económica y laboral diversificada es permitir que la negociación colectiva, sectorial y en su defecto de empresa, pueda, en atención precisamente a esta realidad, prever sistemas de control alternativos al del registro de jornada diario.