(A propósito de la STS de 12 de Noviembre del 2015)
De acuerdo con lo previsto en el art. 34.4 del Estatuto de los Trabajadores, “siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo”. Este tiempo de descanso es la llamada “pausa del bocadillo” a la que tienen derecho todos los trabajadores que realizan jornada continuada, y cuyo régimen jurídico sintéticamente descrito vendría a ser el siguiente:
1º) En primer lugar, la duración de la pausa deberá ser como mínimo de quince minutos. Caben, por tanto, regulaciones convencionales o contractuales que mejoren el límite legal que, sin embargo, en todo caso debe respetarse.
2º) En segundo lugar, en el supuesto de que este período de descanso no sea disfrutado puede ser retribuido.
3º) En tercer lugar, este tiempo será o no considerado de trabajo efectivo en función de lo que disponga el convenio colectivo o el contrato individual de trabajo de aplicación.
Pues bien, sobre la “pausa del bocadillo” y su retribución, recientemente, se ha tenido que pronunciar el Tribunal Supremo. Se trata de una sentencia que, pese a resolver ciertamente una cuestión puntual, ha merecido máxima atención mediática. Nos referimos a la STS de 10 de Noviembre del 2015, que centrará este comentario.
El conflicto jurídico que el Tribunal resuelve en casación tiene su origen en una sentencia de la Audiencia Nacional dictada en conflicto colectivo. En efecto, varios sindicatos habían planteado un conflicto colectivo frente a una empresa ferroviaria, pretendiendo que se reconociese el derecho de los trabajadores que no pudieran disfrutar el descanso de veinte minutos diarios por las características de su actividad a percibir la correspondiente compensación en cuantía no inferior al valor de dicho periodo de tiempo (veinte minutos diarios) conforme al valor de la hora ordinaria. Con fecha 2 de Julio del 2014, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia estimando la demanda sindical, declarando “el derecho de los trabajadores de la empresa que no puedan disfrutar del descanso de veinte minutos diarios por las características de su actividad a percibir la correspondiente compensación en cuantía no inferior al valor de dicho período de tiempo (veinte minutos diarios) conforme al valor de la hora ordinaria calculada según acuerdo de conciliación de 10 de septiembre de 2012 ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional” y condenando a ADIF “a estar y pasar por dicha declaración”.
Contra esta sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal de la empresa, por entender que la sentencia recurrida había incurrido en infracción de las normas del Ordenamiento jurídico, básicamente los arts. 34.4 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y varios preceptos del Convenio Colectivo de empresa. El recurso sostenía básicamente que “al ser el descanso por refrigerio parte integrante de la jornada ordinaria, el tiempo en sí mismo ya se abona dentro de la compensación normal de ésta” y, por consiguiente, no debía ser retribuido como una hora extraordinaria. En otros términos, comoquiera que la pausa estaba incluía en la jornada ordinaria de trabajo, cuya duración en ningún caso se rebasaba, la retribución de la jornada comprendía la de la pausa del bocadillo, sin que debiera producirse ninguna retribución añadida.
El Supremo aborda la cuestión partiendo, como no podía ser de otra forma, de la cita de los preceptos legales y convencionales en litigio, para abordar seguidamente la cuestión que considera central: la de la naturaleza ordinaria o extraordinaria del tiempo previsto para la “pausa del bocadillo”, para concluir “que los veinte minutos de cuya retribución se trata en autos no son en puridad horas extraordinarias y que – por ello- es válida la compensación retributiva específica que señala el Convenio Colectivo”, pues el convenio aplicable establecía una cantidad adicional para estos supuestos.
Los siguientes argumentos llevan al Alto Tribunal a esta conclusión: comoquiera que ex art. 34.4 ET la pausa constituye “trabajo efectivo” y como tal está computado a efectos de la jornada anual y como tal se halla retribuido con la correspondiente remuneración mensual, el hecho de que cualquier trabajador no disfrute de la pausa no significa que con ello supere la jornada anual pactada, en la que están incluida los periodos de descanso. En consecuencia, la pausa no puede en este caso considerarse “hora extraordinaria”, simplemente se trata de un periodo de descanso no disfrutado que acaece dentro del tiempo máximo de trabajo convenido colectivamente, de forma que su retribución complementaria –aparte de la ordinaria- prevista en las Tablas salariales no contraviene la regulación específica de las horas extraordinarias.
La doctrina descrita permite establecer las siguientes pautas en punto a la retribución de la pausa del bocadillo:
1º) Como el tiempo de la pausa debe estar previsto en la jornada anual colectivamente pactada, en el supuesto de que la pausa no se disfrute el tiempo en cuestión no será considerado ni retribuido como “hora extraordinaria”.
2º) A efectos de retribuir ese tiempo, habrá que estar a la retribución pactada para la jornada convencionalmente. Retribución que necesariamente retribuirá la pausa como trabajo efectivo y, eventualmente, puede prever como era el caso de autos una cantidad adicional compensatoria.
Por consiguiente, a efectos de determinar cómo debe pagarse la pausa no disfrutada hay que estar a la regulación convencional de la jornada ordinaria y a la retribución prevista para la misma, a la general y a la específica si la hay, pues sólo en este caso nacerá el derecho a las misma. No creemos, en efecto, en contra de lo que ha entendido un sector de la doctrina, que de la sentencia comentada y concretamente del párrafo final trascrito pueda deducirse la necesidad de que la “pausa del bocadillo” requiera en todo caso de una retribución específica, al margen de la de la jornada ordinaria, eso dependerá de lo que la normativa convencional prevea. En el caso de autos estaba prevista y por ello el Supremo la requiere, pero de las circunstancias del caso concreto no puede deducirse, en nuestra considerada opinión, una regla general retributiva.