I. Los puertos como un servicio público
A lo largo de la historia normativa española y hasta 1992, la institución dominante en el conjunto de actividades portuarias ha sido la declaración de servicio público que caracteriza el régimen general de las mismas. Ello se traduce normalmente en la exigencia de previa autorización administrativa o inscripción en Registros especiales como requisito de habilitación para su ejercicio. Así, las actividades portuarias de carga, descarga, estiba y desestiba se consideran como servico público esencial de titularidad estatal. (Exposición de motivos de RDL 2/1986).
La autoridad portuaria podía otorgar concesión administrativa para la explotación de dichos servicios esenciales. De acuerdo con estos criterios genéricos, el RDL 2/1986 tras declarar las actividades portuarias como servicio público de titularidad estatal, permite el acceso a las mismas de las empresas mediante un sistema de contratación administrativa sistema que combina la garantía para el interés público derivada del control de la actuación de los particulares a través del contrato concesional con la flexibilidad de la actuación empresarial en este ámbito. Precisamente, el interés público concurrente en estas actividades determina la posibilidad de establecer requisitos para el acceso a las mismas, y no sólo desde el punto de vista de la solvencia y eficacia empresarial sino también desde el de la profesionalidad de los trabajadores que desarrollen estas tareas.
El tratamiento laboral del trabajo portuario se completaba con reglas sobre colocación y contratación de los trabajadores y junto con ello se fijaba el carácter especial de los trabajadores portuarios vinculados a las sociedades estatales prevista en el Estatuto de los Trabajadores. El RDL 2/1986, establece un requisito específico para la gestión del servicio por las empresas, como es el que éstas participen en las sociedades estatales creadas en las que participa también el Estado con un 50% de su capital. Estas sociedades estatales tienen como objetivos básicos asegurar la regularidad en la prestación de los servicios por las distintas empresas y garantizar la profesionalidad en la prestación de estos servicios. Según los arts. 9 a 12 del RDL 2/1986, los trabajadores que participasen en las tareas portuarias debían tener una profesionalidad adecuada, lo que se aseguraba con la exclusiva de los trabajadores pertenecientes a las sociedades estatales. La profesionalidad para desarrollar trabajos portuarios venía precisamente ligada a su adscripción a tales sociedades públicas.
Este panorama supone un claro ejemplo de la protección de los intereses públicos a través de la propiedad y no a través de la regulación. Dicho en otras palabras, la intervención tradicional se basa en la titularidad pública y no en el Derecho y la introducción de operadores privados (liberalización), requerirá un nuevo tipo de instrumentos legales.
II.La ley de Puertos del Estado de 1992
El sistema tradicional, con binomio entre la titularidad estatal del servicio y la prestación por empresas públicas, se abandona con el proceso liberalizador que supone la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, que generaliza el sistema de autoridades portuarias con gestión autónoma a la vez que, abre la posibilidad a que el servicio de estiba y desestiba sea prestado privados.
De este modo, se pretende asegurar la aptitud, cualificación y profesionalidad de la prestación del servicio, ya no mediante el antiguo sistema de concesión administrativa, sino mediante la habilitación o autorización administrativa para prestar el servicio por parte de cualquier entidad privada que reúna los requisitos que se fijen de antemano por la propia Administración en condiciones de libre competencia, así como por parte de cualquier buque que disponga de los medios técnicos y humanos adecuados y suficientes para realizar por si mismos dicho servicio (autoprestación u autoasistencia).
En este esquema, la autorización administrativa podrá imponer obligaciones de servicio público en relación con la seguridad, regularidad, continuidad, calidad, precio y condiciones en que puede prestarse el servicio. Los prestadores de servicios portuarios podrán seleccionar su personal, siempre que cumplan los requisitos de concesión de la autorización y la legislación del Estado miembro en la que se preste el servicio. La autoridad competente podrá modificar o revocar una autorización si no se cumplen o dejan de cumplirse los criterios o la legislación social del Estado miembro.
Como expresa la doctrina, “esta Ley distinguía entre actividades portuarias que formaban parte del tráfico portuario en donde incluían los servicios portuarios como actividades destinadas a facilitar el desarrollo de las actividades portuarias, y actividades no portuarias, que no formando parte del tráfico, estaban relacionadas con el mismo (industriales, comerciales …) El concepto que establecía dicha ley era un concepto amplio y abierto, entrando en el mismo numerosos servicios portuarios que se dividían a su vez en dos grandes categorías dependiendo del régimen jurídico aplicable (Ley de Puertos o su normativa específica. (…) La Ley de Puertos del Estado y la Marina Mercante (LPEyMM) establece un importante cambio en el análisis de los servicios portuarios ya que la competencia en la materia se centraliza en las autoridades portuarias, y lo que es más importante, se señala en su articulado que todas sus actividades y servicios se prestarán en régimen de derecho privado”2
Sin embargo, el estadio intermedio que supone la Ley de 1992 en el proceso liberalizador indica que se produce una apertura a la competencia en la prestación de los servicios pero que éstos no abandonan su carácter de públicos. Dicho en otras palabras, es la Autoridad Portuaria la que determinará libremente si los servicios se prestan por gestión directa o indirecta, pero reteniendo en cualquier caso la titularidad de los mismos.
III.La reforma de 2003 y la regulación vigente
España se adelantó en cierta medida a la corriente liberalizadora europea y aprobó en 2003 una normativa en parte coincidente con la propuesta europea. En la nueva legislación, las autoridades portuarias dejan de ser prestadoras de servicios para actuar principalmente como entidades gestoras del dominio público portuario y reguladoras de las actividades comerciales y de servicios que tienen lugar en el recinto del puerto. Por tanto, las actividades hasta hora definidas en la Ley 27/1992 de puertos del Estado y de la Marina Mercante, como servicios públicos esenciales de titularidad estatal, pasan a ser actividades privadas de interés general prestadas por la iniciativa privada en régimen de competencia.
La Ley 48/2003 supone pues una depublicatio en toda regla, es decir una devolución al mercado privado de las actividades de estiba y desestiba, que dejarán de prestarse bajo las condiciones de la concesión administrativa.
En palabras del profesor Ariño, “La ley 48/2003 viene a quebrar la vinculación que la Ley 27/1992 estableció entre autoridad portuaria y gestión de servicios. El proceso de liberalización y apertura de la competencia supone en este sector, como en todos, un fenómeno de privatización de la gestión, supresión de barreras de entrada y pluralidad de ofertas, lo que significa abandonar el modelo establecido en 1992 de titularidad, y en muchos casos, de gestión directa de los servicios por organismos portuarios o sociedades instrumentales de éstos. Lógicamente, este planteamiento supone un nuevo concepto de servicio público portuario que ya no aparece necesariamente vinculado a la titularidad pública en régimen de gestión directa o indirecta.”3
En definitiva, las restricciones que la legislación sobre contratación pública implicaba para las operaciones de cesión y subcontratación de prestaciones en el sector de la estiba y desestiba desaparecen con la aplicación práctica de la Ley 48/2003.
Las nuevas actividades de servicios portuarios básicos entre los que se encuentra la estiba y desestiba, se someterán al sistema de licencia y no de contrato administrativo de concesión para la gestión de servicios públicos. Los pliegos generales y particulares determinaran los requisitos técnicos de los nuevos prestadores. La Disposición adicional 9ª de la ley 48/2003 dispone que en el plazo de 6 meses contado a partir de la entrada en vigor de la Ley deben elaborarse los pliegos reguladores y de prescripciones administrativas particulares de los servicios. Mientras no se aprueben, queda en suspenso el otorgamiento de licencias para la gestión de servicios portuarios de acuerdo con la nueva legislación.
Asimismo, el RDLey 3/2005, de 18 de febrero, ante la inexistencia de desarrollo normativo de los pliegos que permitan el acceso a los servicios portuarios, de un lado, amplía el plazo para la transformación de las sociedades estatales de estiba y desestiba en agrupaciones portuarias de interés económico en 18 meses; y, de otro lado regula el período transitorio:
“Durante el plazo previsto en el artículo anterior, y siempre que no se hayan aprobado los pliegos reguladores y prescripciones particulares de los servicios a que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, las Autoridades Portuarias podrán otorgar el título que habilita para la prestación de los servicios portuarios básicos de conformidad con los pliegos de cláusulas de los servicios que fueron aprobados conforme a lo dispuesto en el artículo 67.3 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, y en la normativa específica de estiba y desestiba de buques en los puertos de interés general”.
Algunas disposiciones de la Ley de 2003 fueron modificadas por la Ley 33/2010, dando todo ello lugar al texto actualmente vigente que puede encontrarse en el RDLeg 2/2011 de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. Según ello, puede trazarse un cuadro descriptivo de servicios portuarios:
SERVICIOS
NATURALEZA
DESCRIPCIÓN
Servicios generales
Prestación obligatoria
Ordenación del tráfico;
control de operaciones;
balizamientos acceso al puerto;
alumbrado limpieza;
policía portuaria
Servicio de señalización
Pública
Servicios portuarios
Privada (anCguos servicios básicos)
PracCcaje; remolque, amarre, embarque y desembarque de pasajeros; recepción de desechos generados por el buque; carga,
esCba, desesCba tránsito maríCmo
Servicios comerciales
Privada
Entrega y recepción de mercancías;
depósitos, traslados horizontales
IV.Final
El cambio de régimen jurídico que supone la liberalización de sectores de actividad hasta hace poco tiempo prestados directamente por el Estado o sus concesionarios supone el nacimiento de un nuevo Derecho regulador del sector. La “depublicatio” y la participación de operadores privados no supone el abandono de los intereses públicos existentes sino la transformación de las herramientas legales que lo han de asegurar. Se pasa de intervenir mediante la propiedad a intervenir mediante las normas. En definitiva, liberalización tiene sis duda su acepción económica y empresarial pero también su vertiente jurídica: cambio de modelo regulador y cambio de técnicas de intervención. El Estado deja de prestar y se retrae a la posición de ordenador del sistema.
Son de referencia obligada en este campo los trabajos de:
TRIAS PRATS, B. (2014) “El régimen económico de las autoridades portuarias.” RGDA nº 35;
GONZÁLEZ BUSTOS, M.A. “Régimen jurídico de la prestación de servicios en los puertos de interés general” en GUERVÓS MAÍLLO, M.A. y GOROSPE OVIEDO, J.I. (Coords) Tasas portuarias por usos y servicios. Aranzadi 2013.
HORGUÉ BAENA, C. “Régimen de prestación de los servicios portuarios en los puertos de interés general. En especial, de los servicios portuarios básicos” REDA nº 140, 2008
ARIÑO ORTIZ G. “El régimen de prestación de servicios en los Puertos de Interés General” en AAVV, La nueva legislación portuaria. Comentarios a la ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los Puertos de Interés General. Atelier, Barcelona, 2004
SANCHEZ BLANCO, A. “La gestión de los puertos de interés general. Actividad comercial y dominio público” REALA nº 290, 2002