Nota sobre los principales contenidos de la reforma laboral aprobada a través del RD – Ley 32/2021

Como es sabido, mediante el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre (BOE de 30 diciembre), se han introducido diversas modificaciones en el marco normativo de las relaciones laborales, cuyos principales contenidos y novedades -en lo que se refiere exclusivamente al sector privado- pueden quedar sintetizadas del siguiente modo:

1. Aspectos relativos a las modalidades contractuales

1. 1. Contrato formativo

La primera novedad se advierte en la rúbrica que encabeza el art. 11 que antes hablaba de “contratos formativos” en plural, pues el precepto recogía la regulación de los  contratos de trabajo en prácticas (art. 11.1) y el contrato para la formación y el aprendizaje (art. 11.2), y ahora habla de un “contrato formativo” con dos objetos (art. 11.1): la formación en alternancia con el trabajo retribuido por cuenta ajena y el desempeño de una actividad profesional adecuada a los correspondientes niveles de estudio. Los dos objetos resultan, sin embargo, perfectamente reconducibles a los viejos contratos, cuya regulación modificada ahora aparece en los apartados 2 (“de formación en alternancia”) y 3 (“contrato formativo”) del art. 11.

1.1.1   El contrato “de formación en alternancia” o de aprendizaje

El objeto del contrato es “compatibilizar la actividad laboral retribuida con los correspondientes procesos formativos en el ámbito de la formación profesional, los estudios universitarios o el Catálogo de especialidades formativas del Sistema Nacional de Empleo”.

Son requisitos para la contratación:

1. Carecer de la cualificación profesional reconocida por las titulaciones o certificados profesionales requeridos para concertar un contrato en prácticas. Ello no obstante “se podrán realizar contratos vinculados a estudios de formación profesional o universitaria con personas que posean otra titulación siempre que no haya tenido otro contrato formativo previo en una formación del mismo nivel formativo y del mismo sector productivo”.
2. En cuanto al requisito de edad, antes muy relevante, pues se ceñía a los mayores de 16 años y menores de 25, ahora desaparece con carácter general. Sin embargo, para el supuesto de un contrato suscrito “en el marco de certificados de profesionalidad de nivel 1 y 2, y programas públicos o privados de formación en alternancia que forman parte del Catálogo de especialidades formativas del Sistema Nacional de Empleo, el contrato solo podrá ser concertado con personas de hasta treinta años”.
3. Solo podrá celebrarse un contrato de formación en alternancia por cada ciclo formativo o de formación profesional y titulación universitaria, certificado de profesionalidad o itinerario de especialidades formativas del Catálogo de Especialidades Formativas del Sistema Nacional de Empleo. Ello no obsta a la posibilidad de formalizar varios contratos de formación en alternancia con varias empresas, en base al mismo ciclo, certificado de profesionalidad o itinerario de especialidades del Catálogo citado siempre que dichos contratos respondan a distintas actividades vinculadas al ciclo, plan o programa formativo y siempre que no se exceda la duración máxima del contrato.
4. Tampoco podrán celebrarse estos contratos cuando la actividad o puesto de trabajo correspondiente al contrato haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa bajo cualquier modalidad por tiempo superior a seis meses.

El régimen jurídico de este contrato establece una serie de prohibiciones; a saber: la nueva regulación elimina la posibilidad de que en estos contratos pueda establecerse un período de prueba.  También prohíbe expresamente que los trabajadores contratados por esta modalidad contractual puedan realizar horas complementarias ni horas extraordinarias. Tampoco podrán realizar trabajos nocturnos ni a turnos, si bien esta última prohibición se excepciona cuando la naturaleza de la actividad así lo exija.

En cuanto a la forma, el contrato debe formalizarse por escrito de conformidad con lo establecido en el artículo 8 ET, debiendo incluirse obligatoriamente en el mismo el texto del plan formativo, en el que se especifiquen el contenido de las prácticas o la formación y las actividades de tutoría para el cumplimiento de sus objetivos. Igualmente deberán incorporar el texto de los acuerdos y convenios de colaboración suscritos.

La duración del contrato será la prevista en el plan o programa formativo, con un mínimo de tres meses y un máximo de dos años. En este punto se produce una relevante reforma, pues la regulación anterior preveía un mínimo de un año y un máximo de tres. En el caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal establecida y no se hubiera obtenido el título, certificado, acreditación o diploma asociado al contrato formativo, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, hasta la obtención de dicho título, certificado, acreditación o diploma sin superar nunca la duración máxima de dos años.

La nueva regulación contempla una posibilidad muy interesante y es que el contrato pueda desarrollarse de forma no continuada, a lo largo de diversos periodos anuales coincidentes con los estudios. Es decir, se permite trocear su duración única para secuenciarla con el desarrollo de la formación.

Se declara parte sustancial del contrato tanto la formación teórica dispensada por el centro o entidad de formación o la propia empresa cuando así se establezca, como la correspondiente formación práctica dispensada por la empresa y el centro (art. 11.2. f).  Se prevé un desarrollo reglamentario en el que se aborde, el sistema de impartición, las características de la formación y los aspectos relacionados con la financiación de la actividad formativa. A falta de este importante desarrollo reglamentario, el régimen jurídico que al efecto se establece es el siguiente:

• El tiempo de trabajo efectivo que preste el trabajador habrá de ser compatible con el dedicado a las actividades formativas en el centro de formación y no podrá ser superior al 65 por ciento durante el primer año (antes era el 75 por ciento), o al 85 por ciento, durante el segundo, de la jornada máxima prevista en el convenio de aplicación o, en su defecto, a la jornada máxima legal.
• La retribución será la establecida para estos contratos en el convenio colectivo de aplicación. En defecto de previsión convencional, se prevé – y es una garantía novedosa- que la retribución no podrá ser inferior al 60 por ciento el primer año  ni al 65 por ciento el segundo, respecto de la fijada en convenio colectivo para el grupo profesional y nivel retributivo correspondiente a las funciones desempeñadas, en proporción al tiempo de trabajo efectivo. Se mantiene la previsión legal conforme a la cual “en ningún caso la retribución podrá ser inferior al Salario Mínimo Interprofesional en proporción al tiempo trabajado”.
• La formación, que constituye objeto principal del contrato se desarrollará conforme a los siguientes parámetros:

1. Los centros de formación profesional, las entidades formativas acreditadas o inscritas y los centros universitarios, en el marco de los acuerdos y convenios de colaboración, elaborarán con la participación de la empresa los planes formativos individuales donde se especifique el contenido de la formación, el calendario, las actividades y requisitos de tutoría para el cumplimiento de sus objetivos.
2. El trabajador contratado contará con sendos tutores, uno designado por el centro o entidad de formación y otro designado por la empresa. Estos tutores, que deberán contar con la formación o experiencia adecuadas para tales tareas, darán seguimiento al plan formativo individual de la empresa.
3. La actividad desempeñada por el trabajador en la empresa deberá estar directamente relacionada con las actividades formativas que justifican la contratación laboral, coordinándose e integrándose en un programa de formación común, elaborado en el marco de los acuerdos y convenios de cooperación suscritos por las autoridades laborales o educativas de formación profesional o Universidades con empresas y entidades colaboradoras.

Finalmente, téngase en cuenta que la reforma prevé reglas especiales de cotización para este tipo de contratos introduciendo al efecto una Disp. Adicional 43ª en la Ley General de la Seguridad Social, que, sin perjuicio de otros aspectos, obliga a cotizar por todas las contingencias, aunque se mantienen los beneficios en la cotización a la Seguridad Social que estén establecidos para el contrato para la formación y el aprendizaje.

1.1.2. El contrato “para la obtención de la práctica profesional” o en prácticas.

El objeto de este contrato es la realización de un trabajo retribuido que procure la obtención de la práctica adecuada a su nivel de estudios, por quien está en posesión de una titulación académica o profesional. En este sentido, el puesto de trabajo a ocupar deberá permitir la obtención de dicha práctica.

Son requisitos para la contratación:

1. El contrato podrá concertarse con quien esté en posesión de un título universitario o de un título de grado medio o superior, especialista, master profesional o certificado del sistema de formación profesional, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 5/2022, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, así como con quienes posean un título equivalente de enseñanzas artísticas o deportivas del sistema educativo, que habiliten o capaciten para el ejercicio de la actividad laboral.
2. El contrato deberá concertarse dentro de los tres años (antes cinco), o de los cinco si se concierta con una persona con discapacidad (antes siete), siguientes a la terminación de los correspondientes estudios.
3. No podrá suscribirse con quien ya haya obtenido experiencia profesional o realizado actividad formativa en la misma actividad dentro de la empresa por un período superior a tres meses, sin que se computen a estos efectos los períodos de formación o prácticas que formen parte del currículo exigido para la obtención la titulación o certificado que habilita esta contratación.

Se podrá establecer un periodo de prueba que en ningún caso podrá exceder de un mes (antes se diversificaba en función de la titulación), salvo lo dispuesto en convenio colectivo. En todo caso, cuando al término del contrato el trabajador continuase en la empresa, no podrá concertarse un nuevo periodo de prueba, computándose la duración del contrato a efectos de antigüedad en la empresa.

Los trabajadores contratados mediante esta modalidad contractual no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en el supuesto del 35.3 ET.

El contrato debe formalizarse por escrito de conformidad con lo establecido en el artículo 8 ET, debiendo incluirse obligatoriamente en el mismo el texto del plan formativo, en el que se especifiquen el contenido de las prácticas o la formación y las actividades de tutoría para el cumplimiento de sus objetivos. Igualmente deberán incorporar el texto de los acuerdos y convenios de colaboración suscritos.

La duración de este contrato no podrá ser inferior a seis meses ni exceder de un año (antes la duración máxima era de dos), dentro de cuyos límites los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o autonómico, o en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán determinar su duración, atendiendo a las características del sector y de las prácticas profesionales a realizar. Para la aplicación de esta previsión, se establecen algunas reglas adicionales, a saber:

• Ninguna persona podrá ser contratada en la misma o distinta empresa por tiempo superior a los máximos establecidos en virtud de la misma titulación o certificado profesional.
• Tampoco se podrá estar contratado en formación en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a dichos máximos, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado.
• A estos efectos, los títulos de grado, máster y doctorado correspondientes a los estudios universitarios no se considerarán la misma titulación, salvo que al ser contratado por primera vez mediante un contrato en prácticas el trabajador ya estuviera en posesión del título superior.

Para garantizar la obtención de la práctica profesional adecuada, la norma previene que la empresa elabore el plan formativo individual en el que se especifique el contenido de la práctica profesional y asigne un tutor que cuente con la formación o experiencia adecuadas para el seguimiento del plan y el correcto cumplimiento del contrato. Se prevé el desarrollo reglamentario del alcance de la formación correspondiente a este contrato. A la finalización del contrato, el trabajador tendrá derecho a la certificación del contenido de la práctica realizada.  

Por lo que respecta a la retribución, se prevé que será la fijada para estos contratos en el convenio colectivo aplicable en la empresa o, en su defecto, la del grupo profesional y nivel retributivo correspondiente a las funciones desempeñadas, sin que en ningún caso pueda ser inferior a la retribución mínima establecida para el contrato de aprendizaje, ni al Salario Mínimo Interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo.

1.1.3. Normas comunes a ambos contratos

Al margen de las normas expuestas, los apartados 4 y ss. del nuevo art. 11 prevén algunas normas heterogéneas comunes a ambos contratos, que es necesario tener presentes:

• En primer lugar, se establece que tanto los límites de edad como de duración máxima de estos contratos no serán de aplicación cuando se concierte con personas con discapacidad o con los colectivos en situación de exclusión social en los casos en que sean contratados por parte de empresas de inserción que estén cualificadas y activas en el registro administrativo correspondiente. Para estos colectivos se prevé una regulación de los límites “ad hoc”.

En favor de las empresas que celebren contratos formativos con trabajadores con discapacidad se contempla una bonificación de cuotas durante la vigencia del contrato del cincuenta por ciento de la cuota empresarial de la Seguridad Social correspondientes a contingencias comunes (D.A 20ª ET).

• En segundo lugar, a efectos del adecuado cumplimiento de los límites legales, se prevé un mecanismo interesante que consiste en la posibilidad de que las empresas que pretendan suscribir un contrato formativo puedan solicitar por escrito al servicio público de empleo competente, información relativa a si las personas que pretenden contratar han estado previamente contratadas bajo dicha modalidad y la duración de estas contrataciones. Esta información tendrá valor liberatorio a la hora de computar la duración del contrato.
• En tercer lugar, se establece que las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género supondrán una interrupción del cómputo de la duración del contrato.
• En cuarto lugar, se incorpora la obligación de la empresa de informar a la representación legal de los trabajadores de los acuerdos de cooperación educativa o formativa que contemplen la contratación formativa, incluyendo los planes formativos individuales y la tutorización.
• En quinto lugar, en materia de protección social, se prevé que esta tenga lugar por “todas las contingencias protegibles y prestaciones, incluido el desempleo y la cobertura del Fondo de Garantía Salarial”.
• En sexto lugar, se establece con carácter general la previsión de que los contratos formativos celebrados en fraude de ley o aquellos respecto de los cuales la empresa incumpla sus obligaciones formativas se entenderán concertados como contratos indefinidos de carácter ordinario.
• En séptimo lugar, se prevé que la negociación colectiva pueda fija criterios y procedimientos para conseguir una presencia equilibrada de hombres y mujeres en la contratación formativa, así como que pueda prever compromisos de conversión de los contratos formativos en contratos por tiempo indefinido.
• Por fin, la norma remite, a un importante desarrollo reglamentario, a través del cual se establecerán los requisitos que deben cumplirse para la celebración de los contratos formativos, tales como el número de contratos por tamaño de centro de trabajo, las personas en formación por tutor o tutora, o las exigencias en relación con la estabilidad de la plantilla.

Fuera de la regulación del art. 11 ET, cabe subrayar que la reforma no ha supuesto una modificación del régimen indemnizatorio por fin de los contratos de duración determinada, pues el art. 49.1 C) ET sigue excluyendo a los 2 contratos formativos del derecho a recibir una indemnización por finalización del contrato.

Téngase, asimismo, en cuenta que EL RD-Ley previene que la nueva regulación del art. 11 del ET -y concordantes- relativa a ambas modalidades reseñadas no entrará en vigor hasta transcurridos tres meses desde su publicación en el BOE, que se produjo el 30 de diciembre del 2020. Por su parte, los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje suscritos al amparo de la anterior normativa siguen rigiéndose por la citada normativa hasta su duración máxima (Disp. Transitoria 1ª).

1. 2. Los contratos temporales

Uno de los propósitos declarados del legislador en la formulación de esta reforma ha sido el de poner coto a los altos índices de temporalidad existentes en nuestro mercado de trabajo. Ello se explicita desde el principio en la nueva redacción del art. 15 ET, que empieza sentando la presunción general de que “el contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido”. Previsión que se remacha con la afirmación rotunda de que “el contrato de trabajo de duración determinada solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora”. En efecto, la nueva regulación solo contempla dos modalidades de contratación temporal, cuya regulación, poco innovadora por lo demás, expondremos a continuación: el contrato temporal por circunstancias de la producción y el contrato de interinidad.  Desaparece, por tanto, el contrato para obra o servicio determinado.

Con el propósito de subrayar la beligerancia a favor de un control estricto de la causalidad en la contratación temporal, el apartado primero de nuevo art. 15 concluye diciendo: “Para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista”.

El que esta es una de las apuestas fundamentales de la reforma lo evidencia asimismo la nueva Disp Ad. 24ª que se introduce en el Estatuto de los Trabajadores y que obliga al Gobierno a evaluar periódicamente los datos de contratación temporal e indefinida y, caso de que no se aprecien mejorías, elevar a la mesa de diálogo social medidas adicionales, para su discusión y eventual acuerdo. 

1. 2. 1. El contrato eventual por circunstancias de la producción

El objeto de este contrato es hacer frente al incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere.  Entre estas oscilaciones la norma comprende expresamente a las vacaciones anuales.

Junto a esta modalidad general del contrato eventual, la norma previene que las empresas también podrán hacer uso de esta modalidad contractual para atender situaciones ocasionales, previsibles, de duración reducida y delimitada, que deberán aparecer debidamente identificadas en el contrato. Esta utilización solo será factible un máximo de noventa días, no utilizables de manera continuada, en el año natural. En el último trimestre del año, las empresas deberán trasladar a la representación de los trabajadores una previsión anual de esta utilización.

En línea con la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 29-12-2020), el RD-Ley previene ahora que en ningún caso pueda identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa.

La duración de este contrato no podrá ser superior a seis meses. Por convenio colectivo de ámbito sectorial se podrá ampliar la duración máxima del contrato hasta un año. En el caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse, mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Al margen de la regulación del art. 15 ET, cabe subrayar que la reforma no ha supuesto una modificación del régimen indemnizatorio por fin de este contrato temporal, pues se sigue contemplando una indemnización de doce días de salario por cada año de servicio (art. 49.1 c ET).

Por otra parte, se modifica la Ley General de la Seguridad Social para introducir para los contratos eventuales de duración inferior a treinta días una cotización empresarial adicional, que se calculará multiplicando por tres la cuota resultante de aplicar a la base mínima diaria de cotización del grupo 8 del Régimen General de la Seguridad Social para contingencias comunes, el tipo general de cotización a cargo de la empresa para la cobertura de las contingencias comunes.

1. 2. 2. Contrato de interinidad 

El objeto de este contrato es la sustitución de un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución. Supuesto en el que la prestación de los servicios puede iniciarse hasta quince días antes de la ausencia del sustituido, para garantizar el desempeño adecuado del puesto.

Este contrato puede, asimismo, suscribirse en dos supuestos adicionales:

• Para completar la jornada reducida de otro trabajador, cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo y se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.
• Para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo, sin que su duración pueda ser en este caso superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo, ni pueda celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.

Al margen del art. 15 ET, el art. 49.1 C) ET sigue excluyendo a estos contratos de sustitución del derecho a recibir una indemnización por finalización del contrato.

1. 2. 3. Normas comunes en materia de contratación temporal 

Tras esta somera regulación de los tipos contractuales, el art. 15 contiene una serie de reglas de aplicación general que incorporan algunas novedades respecto del texto precedente.

En primer lugar, se establecen distintos supuestos en los que se prevé la transformación de estos contratos temporales en fijos, a saber:

1. Cuando se hayan suscrito incumpliendo las previsiones legales en materia de contratación temporal.
2. Cuando los trabajadores temporales no hayan sido dados de alta transcurrido un plazo igual al de prueba que haya podido establecerse.
3. En el caso de trabajadores que en un periodo de veinticuatro meses (antes eran treinta) hubieran estado contratados durante un plazo superior a dieciocho meses (antes eran veinticuatro), con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción (antes se hablaba de contratos temporales sin más), sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal.
4. El trabajador que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado (por el o por otro trabajador) con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

En estos dos últimos supuestos relativos al encadenamiento de contratos la empresa deberá facilitar por escrito al trabajador, en los diez días siguientes al cumplimiento de los plazos indicados, un documento justificativo sobre su nueva condición de fijo, debiendo informar a la representación legal de los trabajadores sobre dicha circunstancia.

En todo caso, el trabajador podrá solicitar, por escrito al servicio público de empleo correspondiente un certificado de los contratos de duración determinada o temporales celebrados, a los efectos de poder acreditar su condición de fijo. Debiendo el servicio público, si considera que se verifica el supuesto legalmente previsto, emitir dicho documento y ponerlo en conocimiento de la empresa y de la Inspección de Trabajo (esta comunicación a la Inspección es una novedad introducida en este punto).

En segundo lugar, se contempla –ya aparecía en la regulación precedente- un principio general de igualdad de derechos entre los trabajadores temporales e indefinidos, “sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos”. No obstante, se prevé asimismo que “cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado”.

En tercer lugar, se establece la obligación de la empresa de informar a los trabajadores con contratos de duración determinada o temporales, incluidos los contratos formativos, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter indefinido, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que los demás. Esta información, que podrá facilitarse mediante anuncio público en un lugar adecuado de la empresa o mediante otros medios previstos en la negociación colectiva, será trasladada, también, a la representación legal de los trabajadores. A la que deberá asimismo notificarse la suscripción de los contratos temporales cuando no haya obligación legal de entregar copia básica de los mismos.

En cuarto lugar, se hacen diversas llamadas a la negociación colectiva a efectos de:

1. Establecer planes de reducción de la temporalidad, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de la contratación de carácter temporal y la plantilla total de la empresa, criterios objetivos de conversión de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos, así como fijar porcentajes máximos de temporalidad y las consecuencias derivadas del incumplimiento de los mismos.
2. Fijar criterios de preferencia entre las personas con contratos de duración determinada o temporales, incluidas las personas puestas a disposición.
3. Medidas para facilitar el acceso efectivo de estos trabajadores a las acciones incluidas en el sistema de formación profesional para el empleo, a fin de mejorar su cualificación y favorecer su progresión y movilidad profesionales.

Finalmente, relevante desde el punto de vista de la adaptación a la nueva regulación descrita del art. 15 ET, la misma no entrará en vigor hasta transcurridos tres meses desde la publicación de la norma en el BOE, que se ha producido el 30 de diciembre de 2020.

1. 2. 4. Régimen transitorio

El RD-Ley contiene dos importantes disposiciones de carácter transitorio referidas a los contratos temporales:

1º) Los contratos temporales suscritos antes del 31 de diciembre del 2021 al amparo de la normativa precedente, así como los fijos de obra contratados al amparo del VI Convenio Estatal de la Construcción, continuarán rigiéndose por la normativa precedente hasta su duración máxima.

2º) Los contratos para obra y servicio determinado y los eventuales suscritos entre el 31 de diciembre del 2021 y el 30 de marzo del 2022, fecha prevista para la entrada en vigor de la nueva regulación en este punto, se regirán por la normativa vigente en el momento de su contratación, si bien su duración no podrá ser superior a seis meses.

1. 3. El contrato fijo discontinuo 

Como apunta la Exposición de Motivos del RD-Ley, la modificación de la regulación del fijo discontinuo es una de las apuestas fundamentales del nuevo texto legal, que elimina la distinción entre los fijos periódicos y fijos discontinuos.

El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo tiene por objeto la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

Expresamente ahora se prevé la posibilidad de utilizar este contrato para atender la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa. Previsión que viene en alguna medida a compensar la desaparición del contrato de obra o servicio determinado que venía siendo el utilizado comúnmente a estos efectos. En relación a esto, se incorpora a la Ley una novedosa previsión, conforme a la cual en estos casos de contratación fija-discontinua basada en contratas, subcontratas o concesiones administrativas, “los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones”. Pudiendo en estos casos los convenios colectivos sectoriales determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Cumplido este plazo, la empresa –sigue el precepto- adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos legales.

Asimismo, se prevé –y es una novedad importante de la reforma- la posibilidad de utilizar este contrato entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, es decir, para la cobertura de varios contratos de puesta a disposición sucesivos con empresas usuarias diferentes. Los contratos de puesta a disposición deberán, en todo caso, quedar vinculados a necesidades temporales de las empresas usuarias en los términos del art. 15 ET, coincidiendo en este caso los periodos de inactividad con el plazo de espera entre dichos contratos. (art. 10.3 de la Ley 14/1994, de empresas de trabajo temporal).

Se prevé, asimismo, que durante los períodos de inactividad el fijo discontinuo pueda participar en acciones formativas y, a tal efecto, se declara a los fijos discontinuos colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo.

El contrato fijo discontinuo debe formalizarse por escrito, debiendo reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento. Por lo que se refiere a este llamamiento, se reenvía a la negociación colectiva para su regulación, al preverse que “mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse”, añadiendo que en todo caso deberá realizarse “por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación al interesado con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada”. La Ley incorpora, asimismo, la obligación de la empresa de trasladar a la representación legal de los trabajadores, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.

En el supuesto de que se produzcan incumplimientos relacionados con el llamamiento, los trabajadores podrán ejercer las acciones oportunas, “iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen”.

Por otra parte, la ley incorpora el que era ya criterio jurisprudencial conforme al cual los trabajadores fijos-discontinuos tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia

El nuevo art. 16 llama a la negociación colectiva sectorial para el desempeño de importantes funciones (en el supuesto de contratos fijos discontinuos con empresas de trabajo temporal, la llamada a la negociación colectiva se entenderá efectuada a los convenios colectivos sectoriales o de empresa de las empresas de trabajo temporal); a saber:

• En primer lugar, se prevé que estos convenios puedan establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar los fijos-discontinuos durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer durante estos su contratación y su formación continua.
• En segundo lugar, se les permite acordar – previsión ya existente en el texto previo –, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo.
• En tercer lugar, se prevé que puedan establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a los trabajadores, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.
• En fin, se prevé que el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa pueda establecer procedimientos para facilitar la cobertura de vacantes de trabajadores fijos ordinarios por fijos discontinuos mediante la conversión voluntaria de estos últimos. A tal efecto, se establece la obligación de la empresa de informar de las vacantes a los trabajadores fijos discontinuos y a la representación legal.

Finalmente, hay que tener en cuenta que la nueva regulación del art. 11 del ET examinada no entre en vigor hasta transcurridos tres meses desde su publicación en el BOE, que se produjo el 30 de diciembre de 2020.

1. 4. El contrato fijo de obra

Otra novedad relevante de la reforma es la regulación que introduce de la extinción del contrato de trabajo de los llamados fijos de obras (a los que llama “contratos indefinidos adscritos a obra”) y que lleva a cabo enmendando la Disp. Ad. 3ª de la Ley 32/2006, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción.

La norma considera contratos indefinidos adscritos a obra aquellos que tengan por objeto tareas o servicios cuya finalidad y resultado estén vinculados a obras de construcción, teniendo en cuenta las actividades establecidas en el ámbito funcional del Convenio General del Sector de la Construcción. Pues bien, para la extinción de estos contratos finalizada la obra, el RDL introduce un nuevo régimen extintivo, no aplicable al personal de estructura, cuya regulación puede describirse en los siguientes términos:

1. Por finalización de la obra la norma entiende la terminación real, verificable y efectiva de los trabajos desarrollados por ésta. Se asimila a esta situación la disminución real del volumen de obra por la realización paulatina de las correspondientes unidades de ejecución debidamente acreditada, así como la paralización, definitiva o temporal, de entidad suficiente, de una obra, por causa imprevisible para la empresa y ajena a su voluntad.
   
   Esta finalización debe ser puesta en conocimiento de la representación legal de los trabajadores, en su caso, así como de las comisiones paritarias de los convenios de ámbito correspondiente o, en su defecto, de los sindicatos representativos del sector, con cinco días de antelación a su efectividad.
2. Finalizada la obra, la empresa para la que el trabajador presta sus servicios deberá efectuarle por escrito y con quince días de antelación a la finalización de su trabajo una propuesta de recolocación.
3. La Ley prevé la posibilidad de que sea preciso el previo desarrollo de un proceso de formación, que correrá a cargo de la empresa y que podrá realizarse directamente o a través de una entidad especializada. Remitiéndose a la negociación colectiva sectorial la determinación de los requisitos de acceso, duración y modalidades de formación adecuadas según las cualificaciones requeridas.
4. Realizada la propuesta, el contrato indefinido adscrito a obra podrá extinguirse por motivos inherentes a la persona trabajadora cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
   
   1. El trabajador rechace la recolocación.
   2. Su cualificación, incluso tras un proceso de formación o recualificación, no resulte adecuada a las nuevas obras que tenga la empresa en la misma provincia, o no permita su integración en estas, por existir un exceso de personal con la cualificación necesaria para desarrollar sus mismas funciones.
   3. La inexistencia en la provincia en la que esté contratado de obras de la empresa acordes a su cualificación profesional, nivel, función y grupo profesional una vez analizada su cualificación o posible recualificación.
5. La extinción del contrato deberá ser puesta en conocimiento de la representación legal de los trabajadores con una antelación de siete días a su efectividad y dará lugar a una indemnización del siete por ciento calculada sobre los conceptos salariales establecidos en las tablas del convenio colectivo que resulte de aplicación y que hayan sido devengados durante toda la vigencia del contrato, o la superior establecida por el Convenio General del Sector de la Construcción.

En todo caso, los contratos fijos de obra suscritos en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 del VI Convenio Estatal de la Construcción que estén vigentes en la fecha de publicación del RD-ley (30 de diciembre de 2021) resultarán aplicables hasta su duración máxima, en los términos recogidos en el citado precepto).

1. 5. Modificación de la Ley de infracciones y sanciones en materia de contratación

Importante previsión de la reforma para combatir la vulneración de la regulación de las modalidades contractuales expuesta es la modificación de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que tiene como aspectos más significativos los siguientes:

• Se modifica la tipificación de la infracción relativa a la trasgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales, para prever que se considerará cometida una infracción por cada uno de los trabajadores afectados (art. 7.2).
• Se reformulan los tipos sancionadores relativos a las empresas de trabajo temporal, para establecer que, en el caso la infracción consecuencia de la formalización de contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los legalmente autorizados, se considerará cometida una infracción por cada trabajador afectado (art. 18.2. c)  y 19 bis 1 b).
• Se reformulan en paralelo en los tipos sancionadores relativos a las empresas usuarias, para establecer igualmente que, en el caso de la infracción consecuencia de la formalización de contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los legalmente autorizados, se considerará cometida una infracción por cada trabajador afectado (art. 19.2. b) y 19.ter 2 b).
• Se añade una letra c bis) al art. 40. 1 en virtud de la cual se aumentan las multas previstas para las infracciones graves señaladas, que ahora irán en su grado mínimo de 1000 a 2000 euros, en su grado medio de 2001 a 5000 y en su grado máximo de 5001 a 10000 euros.

2. Contratas y subcontratas

La reforma modifica el art. 42 del ET en materia de contratas y subcontratas y la novedad es la inclusión de un nuevo apartado 6 que reza lo siguiente:

“El convenio colectivo sectorial de aplicación en las empresas contratistas y subcontratistas a las que se refiere este artículo será el de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social y forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el Título III.

No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este en los términos que resulten del artículo 84.”.

Con esta nueva previsión pretende clarificarse la cuestión del convenio aplicable a los trabajadores de empresas contratistas o subcontratistas; cuestión que ha venido dando lugar a ciertos criterios divergentes por parte de los tribunales.

Del precepto introducido se deduce que la actividad a considerar para determinar el ámbito funcional del convenio sectorial en el que quedarían incluidos los trabajadores de la contratista será en cada caso la actividad ejecutada en la contrata en cuestión por la empresa contratista y no la actividad a la que se dedique la actividad principal y con independencia que la contratista desarrolle además otro tipo de actividades diferentes a la ejecutada en la contrata (así se deduce de la referencia a “con independencia de su objeto social y forma jurídica“, que parece ir referida a las denominadas empresas multiservicios).

Ejemplo: una empresa contratista dedicada a diversas actividades presta servicios de limpieza para una empresa dedicada a la hostelería. El convenio sectorial aplicable sería el de limpieza y no el de hostelería; lectura ésta que se acomoda, además, a los recientes criterios sentados por la jurisprudencia en unificación de doctrina (Cfr. STS 12-2-2021; Rº 2839/2019).

Por otra parte, la referencia a la aplicación del convenio colectivo de empresa de la propia contratista o subcontratista, en los términos del art. 84 del ET, contenida también en el nuevo apartado 6 del art. 42, no es sino un recordatorio de que, de acuerdo con las reglas sobre articulación de la negociación colectiva recogidas en la normativa laboral, hay determinadas materias en que los convenios colectivos de ámbito empresarial -también los de las empresas contratistas- tienen prioridad sobre los convenios de otro ámbito; regla esta de la prioridad del convenio de empresa que se ha mantenido tras la reciente reforma, sin perjuicio de se que ha reducido su alcance, no jugando dicha prioridad en materia de salario base y complementos salariales (ver infra).

Por lo demás, merece subrayarse que la reciente reforma ha mantenido intacto el régimen de responsabilidad empresarial que el art. 42 ET ha venido recogiendo. Ahora, como antes, se contempla una responsabilidad solidaria de la empresa principal de Seguridad Social y salarial respecto a los trabajadores de la empresa contratista cuando aquellas contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la “propia actividad” de la empresa principal.

3. Prioridad aplicativa del convenio de empresa 

La reciente reforma modifica puntualmente el art. 84.2 ET relativo a la concurrencia de convenios. Este precepto, tras la reforma operada, sigue disponiendo: “La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias:”.

De este modo, la reforma mantiene la denominada prioridad aplicativa del convenio de empresa en caso de concurrencia con convenios de distinto ámbito y la única novedad radica en el elenco de materias a las que se extiende dicha prioridad. En efecto, comparando el elenco de materia del viejo y del vigente art. 84.2, la única diferencia es la supresión del inciso que aludía a: “La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa”. Es decir, la prioridad del legal del convenio de empresa establecida por la ley ya no puede afectar a las cuestiones relativas al salario base y a los complementos salariales, recuperándose, por tanto, la hegemonía de los convenios sectoriales en esta materia.

En todo caso, repárese que el texto de la reforma aprobada incluye una disposición transitoria 4ª, de cuyo contenido cabe resaltar principalmente que la modificación del art. 84.2 ET resultará también de aplicación a los convenios colectivos de empresa publicados con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma (31 de diciembre de 2021), pero sólo cuando tales convenios lleguen al final de su vigencia “expresa” (hay que entender fecha de vigencia ordinaria contemplada en el convenio, sin prórrogas automáticas, ni ultractividad), y, en todo caso, cuando haya transcurrido un año desde la entrada en vigor de la reforma. Por consiguiente, los convenios de empresa anteriores a la reforma que dispongan unos salarios base y/o complementos salariales inferiores a los del convenio sector podrán seguir teniendo prioridad aplicativa en esta materia hasta un máximo de un año (31 diciembre enero 2022) o periodo inferior en caso de que la fecha de fin de vigencia ordinaria del convenio de empresa sea anterior a dicha fecha.

En cambio, la prioridad del convenio de empresa se mantiene absolutamente intacta para el resto de materias ya antes contempladas en el precepto en cuestión; a saber, entre otras, el abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos; el horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones; la adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores.

Asimismo, tras la reforma operada, se sigue, de un lado, permitiendo que los convenios colectivos estatales o autonómicos puedan ampliar el elenco de materias en que los convenios colectivos tendrán prioridad aplicativa; y, por otra parte, se mantiene inalterado el sentido de aquellas previsiones legales a cuyo tenor los convenios sectoriales no pueden impedir que los convenios de empresa tengan prioridad en aquellas materias en que la ley garantiza dicha prioridad.

4. Ultractividad del convenio colectivo 

La reforma introducida modifica el art. 86 ET y el efecto más relevante de la reforma en este punto es que se recupera la denominada ultractividad indefinida del convenio colectivo. Esto es, a partir de la entrada en vigor de la reforma cuando se llegue al fin de un convenio y el mismo sea denunciado con objeto de negociar un nuevo acuerdo que sustituya al anterior, mientras las partes no lleguen a tal nuevo acuerdo se seguirá aplicando el convenio ya vencido, sin limitación de tiempo alguna (regla aplicable también a los convenios denunciados y no renovados con anterioridad a fecha de entrada en vigor: de reforma: 31 de diciembre de 2021, según la Disp. Transitoria 7ª del RD-ley).

La diferencia con el régimen precedente estriba en que esta ultractividad se limitaba a un año de duración, aunque con posibilidad de pactos en contrario de los propios negociadores; posibilidad que también se contempla en la actual norma vigente.

Es decir, la ultractividad indefinida es “en defecto de pacto”, por lo que la vigencia de uno colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, “se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio”, que puede establecer un régimen de ultractividad distinto o incluso no prever ninguna ultractividad. Asimismo, durante la ultractividad las “partes podrán adoptar acuerdos parciales para la modificación de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa”.

Con todo, en punto a la ultractividad de los convenios, junto con la lectura de los preceptos legales, hay que tener en cuenta una jurisprudencia que en los últimos años ha entendido que en aquellos casos en que se llegue al fin de la ultractividad, y no exista ningún otro convenio de ámbito superior aplicable, el empresario debe seguir aplicando las condiciones previstas en el convenio a aquellos trabajadores que habían sido contratados durante la vigencia del convenio, considerándose que tales condiciones han pasado a formar parte de sus condiciones contractuales (Cfr., por todas, STS 22-12-2014, Rº 264/2014).

Por lo demás, hay que subrayar también que, tras la reforma, el art. 86 contempla expresamente el deber de las partes negociadoras de, una vez transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya alcanzado un nuevo convenio, someterse a los procedimientos de mediación -o, en su caso, arbitraje, siempre que exista pacto expreso de las partes- regulados en los acuerdos colectivos de ámbito estatal o autonómico existentes en materia de solución extrajudicial de conflictos laborales.

5. Reducción de jornada o suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor (ERTES)

La reforma introduce diversas modificaciones en el art. 47 ET relativo a los ERTES por causas empresariales o por fuerza mayor. Se trata en su mayoría de añadidos al régimen anterior que bien ya cabía deducir de su desarrollo reglamentario o que se incorporan al texto legal siguiendo la estela de las normas específicamente aprobadas durante la pandemia en orden a estos mecanismos de flexibilidad interna. Así, las principales novedades introducidas se refieren a los siguientes aspectos.

En relación con los ERTES por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP), se especifica que son mecanismos de carácter temporal para hacer frente a causas de carácter temporal, con lo parece querer enfatizarse el criterio fijado jurisprudencialmente en el sentido de que serían nulos aquellos ERTES acometidos ante situaciones negativas no simplemente coyunturales sino estructurales (Cfr. STS 9-9-2020, Rº 13/2018); lo que llevaría a reponer a los trabajadores afectados en las condiciones anteriores a la aplicación de las medidas y a abonar los salarios y retribuciones dejados de percibir, así como reintegrar a la Administración los prestaciones y beneficios concedidos como consecuencia de tales medidas-

Respecto a estos mismos ERTES por causas ETOP, se establece, en la línea de lo previsto para los ERTES Covid, que el periodo de consultas no tendrá una duración superior a 7 cuando la empresa tenga menos de 50 trabajadores en plantilla y que, en cualquier caso, el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de 5 días o de 10 días en el caso de que algunos de los centros afectados no cuenten con representantes de los trabajadores. A este respecto, cabe subrayar que se mantiene la regla de que las consultas con la representación de los trabajadores en caso de inexistencia de representación legal se desarrollarán con una comisión ad hoc elegida entre y por los propios trabajadores, de modo que no se reproduce la especialidad introducida en relación con los ERTES Covid, que obligaba a en tal caso a desarrollar prioritariamente las consultas con las sindicatos más representativos y representativos del sector.

En cuanto a la comunicación de la medida a los trabajadores afectados y a la autoridad laboral una vez finalizado el periodo de consultas, la novedad introducida es que esta comunicación deberá incluir expresamente “el periodo dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de estas medidas”.

De otro lado, se especifica que en cualquier momento durante la ejecución de un ERTE por causas ETOP, la empresa podrá comunicar a la representación de los trabajadores una propuesta de prórroga de la medida. La necesidad de esta prórroga deberá ser tratada en un periodo de consultas de duración máxima de cinco días y la decisión empresarial será comunicada a la autoridad laboral en un plazo de siete días, surtiendo efectos desde el día siguiente a la finalización del periodo inicial de reducción de jornada o suspensión de la relación laboral.

Por lo que se refiere a las ERTES por fuerza mayor, se introducen, de un lado, algunas precisiones en la línea de lo contemplado reglamentariamente a tal efecto, en el sentido de exigirse solicitud a la autoridad laboral para que constate la fuerza mayor, más comunicación -que no consulta- simultánea a los representantes legales de los trabajadores. La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la reducción de las jornadas de trabajo o suspensión de los contratos de trabajo. La resolución surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor y hasta la fecha determinada en la misma resolución. Si no se emite resolución expresa en el plazo indicado, se entenderá autorizado el expediente de regulación temporal de empleo. En el supuesto de que se mantenga la fuerza mayor a la finalización del período determinado en la resolución del expediente, se deberá solicitar una nueva autorización.

Por otra parte, se introduce en el art. 47 ET una alusión a la fuerza mayor derivada de impedimentos o limitaciones en la actividad como consecuencia de decisiones adoptadas por las autoridades públicas, entre otros motivos, por razones de salud pública. Es decir, aunque el concepto general de fuerza mayor ya lo admitía, se está haciendo recepción en el ET de situaciones de fuerza mayor como algunas de las que se han dado en el contexto del Covid-19. En tales supuestos de fuerza mayor, serán de aplicación las normas generales en punto a los ERTES derivados de fuerza mayor, junto con algunas especialidades que se refieren sobre todo a la justificación de las concretas limitaciones o impedimentos experimentados en la actividad empresarial. En todo caso, para la tramitación y efectos de los ERTES Covid hasta el 28 de febrero de 2022, la reforma aclara que siguen siendo de aplicación las especialidades previstas en el RD-ley 18/2021, de 28 de septiembre.

En su última parte, el nuevo art. 47 ET incorpora, asimismo, una serie de normas comunes aplicables tanto a los ERTES por causas ETOP como a los ERTES por fuerza mayor.

La reducción de jornada podrá ser de entre un diez y un setenta por ciento y computarse sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual. Y, en la medida en que ello sea viable, se priorizará la adopción de medidas de reducción de jornada frente a las de suspensión de contratos.

La empresa junto con la notificación, comunicación o solicitud, según proceda, a la autoridad laboral, comunicará, a través de los procedimientos automatizados que se establezcan: 1º. El período dentro del cual se va a llevar a cabo la medida de suspensión del contrato o de reducción de jornada. 2º. La identificación de las personas trabajadoras incluidas en el expediente de regulación temporal de empleo. 3º. El tipo de medida a aplicar respecto de cada una de esas personas y el porcentaje máximo de reducción de jornada o el número máximo de días de suspensión de contrato a aplicar.

Durante el periodo aplicación del expediente, la empresa podrá desafectar y afectar trabajadores en función de las alteraciones de las circunstancias señaladas como causa justificativa de las medidas, informando previamente de ello a la representación legal de los trabajadores y previa comunicación a la entidad gestora de las prestaciones sociales y a la Tesorería General de la Seguridad Social.

Por otra parte, en la línea de lo establecido para los ERTES Covid, se introducen en el art. 47 ET una serie de prohibiciones o limitaciones para las empresas mientras acometen estas medidas; a saber, no podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de actividad ni concertarse nuevas contrataciones laborales. Estas prohibiciones no resultarán de aplicación en el supuesto en que las personas en suspensión contractual o reducción de jornada que presten servicios en el centro de trabajo afectado por nuevas contrataciones o externalizaciones no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de los trabajadores.

En relación con tales prohibiciones, se introducen, asimismo, sendas modificaciones en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, de modo tal que la realización de nuevas contrataciones laborales incumpliendo la prohibición es tipificada como infracción administrativa grave, considerándose una infracción por cada trabajador contratado y correspondiendo a cada infracción una sanción económica que puede ir desde 1.000 a 10.000 euros. Por su parte, no respetar la prohibición de proceder a externalizaciones durante el ERTE se tipifica como infracción muy grave, sancionable con multas que pueden ir desde 7.501 a 225.018 euros.

Por otra parte, tal y como se encarga de precisar el nuevo art. 47 ET, a los trabajadores afectados por estos ERTES ex art. 47 se les aplica el régimen de protección por desempleo de carácter general (art. 267 LGSS y normas de desarrollo). Por tanto, no se prevé, en principio, un régimen privilegiado en cuanto a la no exigencia de periodo de cotización y al no consumo a efectos de prestaciones futuras, que sí se ha previsto en la normativa específica aprobada en el contexto del Covid-19 y que también se prevé, en cambio, para el nuevo Mecanismo RED de reducciones de jornada y suspensiones de contrato (ver infra).

Junto con las modificaciones introducidas en el art. 47 ET, hay que tener en cuenta que la reciente reforma también introduce cambios en otras normas relativas a estos mecanismos de flexibilidad interna. En este sentido, cabe destacar que se añade un nueva Disp. Ad. 39 en la Ley General de Seguridad social relativa a los beneficios en la cotización a la Seguridad Social aplicables a tales expedientes de regulación temporal, cuya regulación va también en la línea de lo que se ha previsto en las normas que se han encargado de regular los ERTES vinculados al Covid-19. Así, se prevén las siguientes exenciones en la cotización a la Seguridad Social sobre la aportación empresarial por contingencias comunes y por conceptos de recaudación conjunta: El 20% en el caso de trabajadores afectados por reducciones de jornada o suspensiones de contrato por causas ETOP, pero siempre y cuando las empresas desarrollen acciones formativas para tales trabajadores (ver infra). El 90% en el caso de trabajadores afectados por reducciones de jornada o suspensiones de contrato de trabajo por causas de fuerza mayor.

En los casos en que la exoneración se condiciona a tales acciones formativas, su no ejecución por parte de las empresas comportará el reintegro de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas respecto de cada trabajador en el que se haya incumplido este requisito, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, previa comprobación y determinación por la Inspección de Trabajo y seguridad Social.

Además, todas las exoneraciones antes reseñadas estarán condicionadas al mantenimiento en el empleo de las personas trabajadoras afectadas durante los seis meses siguientes a la finalización del periodo de vigencia del expediente de regulación temporal de empleo, cuyo incumplimiento comportará, asimismo, el reintegro del importe exonerado en relación a la persona trabajadora respecto de la cual se haya incumplido este requisito, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, previa comprobación y determinación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Nótese que, a diferencia de lo que cabe deducir de la norma semejante aprobada en el contexto de los ERTES Covid, ahora el compromiso mantenimiento del empleo se proyecta concretamente sobre los trabajadores incluidos en el ERTE y su incumplimiento tan sólo comporta el reintegro en relación a lo no cotizado por cada trabajador respecto al que se haya incumplido el compromiso y no por el total de las exoneraciones disfrutadas como consecuencia del ERTE.

No se considerará incumplido este compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora. Tampoco se considera incumplido por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. Y en el caso de contratos temporales, no se entenderá incumplido este requisito cuando el contrato se haya formalizado de acuerdo con lo previsto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y se extinga por finalización de su causa, o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

La reforma atribuye, en general, a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social vigilancia del cumplimiento de los requisitos y de las obligaciones establecidas en relación a las exenciones en las cotizaciones de la Seguridad Social, pudiendo iniciarse en caso de incumplimiento de la normativa los correspondientes expedientes sancionadores y liquidatarios de cuotas. En particular, vigilará la veracidad, inexactitud u omisión de datos o declaraciones responsables proporcionadas por las empresas o por cualquier otra información que haya sido utilizada para el cálculo de las correspondientes liquidaciones de cuotas, y sobre la indebida existencia de actividad laboral durante los períodos comunicados por la empresa de suspensión de la relación laboral o reducción de la jornada de trabajo, en los que se hayan aplicado exenciones en la cotización (Disp. Ad. 40º LGSS).

La reforma introduce, asimismo, modificaciones normativas que se refieren a las ya citadas acciones formativas de los trabajadores afectados por medidas de reducción de jornada o suspensión del contrato de trabajo. Se establece, de un lado, que se priorizará el desarrollo de acciones formativas dirigidas a atender las necesidades formativas reales de las empresas y los trabajadores incluyendo las vinculadas a la adquisición de competencias digitales, así como aquellas que permitan recualificar a las personas trabajadoras, aunque no tengan relación directa con la actividad desarrollada en la empresa.

Las acciones se podrán ejecutar a través de cualquiera de los tipos de formación previstos en la Ley Orgánica 5/2002, de Cualificaciones y de la Formación Profesional y en la Ley 30/2015, por la que se regula el sistema de formación profesional, o a través de cualquier otro sistema de formación acreditada. (Disp. Ad. 25ª ET). Por su parte, en la Ley 30/2015 (art. 9.7) se introducen modificaciones en orden a establecer el derecho a un incremento del crédito para la financiación de acciones de formación programada en tales casos de medidas ex art. 47 ET, en los siguientes términos: a) De 1 a 9 personas trabajadoras: 425 euros por persona; b) De 10 a 49 personas trabajadoras: 400 euros por persona. c) De 50 o más personas trabajadoras: 320 euros por persona.

6. Nuevo mecanismo (“RED”) de medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos de trabajo

La reforma introduce un nuevo art. 47 bis ET, mediante el cual se crea un nuevo instrumento de reducción de jornada o suspensión de contratos de trabajo con un régimen y medidas asociadas tan sólo muy marginalmente diferentes a las relativas al artículo 47 precedente del ET. La principal diferencia es que a este nuevo mecanismo se asocia una específica prestación de Seguridad Social para los trabajadores afectados y un régimen de exenciones de diferente alcance para las empresas en materia de cotizaciones a la Seguridad Social, sin que, además, las medidas supongan una gran novedad respecto a las ya aplicadas durante la crisis del Covid-19, asemejándose a las mismas también en cuanto a la exigencia de autorización de la autoridad laboral, recuperándose el doble esquema de consultas y autorización desaparecido para las medidas de reestructuración a partir de la reforma de 2012.

Este Mecanismo RED tendrá dos modalidades:

1. Cíclica, cuando se aprecie una coyuntura macroeconómica general que aconseje la adopción de instrumentos adicionales de estabilización del empleo, con una duración máxima de un año.
2. Sectorial, cuando en un determinado sector o sectores de actividad se aprecien cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y de procesos de transición profesional de las personas trabajadoras, con una duración máxima inicial de un año y la posibilidad de dos prórrogas de seis meses cada una. La activación de tales mecanismos se aprobará por el Consejo de Ministros. En el ámbito de la modalidad sectorial, las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal podrán solicitar la convocatoria de una comisión tripartida con el objeto de analizar la concurrencia de una situación que haga necesaria activar tal modalidad de mecanismo.

Una vez activado el Mecanismo, las empresas podrán solicitar a la autoridad laboral reducciones de jornada o suspensiones de contratos mientras esté activado el mecanismo y para cualquiera de sus centros de trabajo. El procedimiento se iniciará mediante solicitud por parte de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente y previo desarrollo de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores de acuerdo con lo previsto con carácter general en el art. 47 ET. En el caso de la modalidad sectorial, además, la solicitud deberá ir acompañada de un plan de recualificación de las personas afectadas.

La autoridad laboral procederá a dictar resolución en el plazo de siete días naturales a partir de la comunicación de la conclusión del periodo de consultas. Si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida. Cuando el período de consultas concluya con acuerdo, la autoridad laboral autorizará la aplicación del mecanismo, pudiendo la empresa proceder a las reducciones de jornada o suspensiones de contrato en las condiciones acordadas. Cuando el período de consultas concluya sin acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando la solicitud empresarial. La autoridad laboral estimará la solicitud en caso de entender que de la documentación aportada se deduce que la situación cíclica o sectorial temporal que fundamenta los mecanismos concurre en la empresa.

A ambas modalidades les resultan de aplicación gran parte de las reglas previstas en el régimen común de las reducciones de jornada o suspensión de contratos ex art. 47 ET; a saber:

1. La reducción de jornada podrá ser de entre un diez y un setenta por ciento y computarse sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual. En la medida en que ello sea viable, se priorizará la adopción de medidas de reducción de jornada frente a las de suspensión de contratos.
2. La empresa comunicará, a través de los procedimientos automatizados que se establezcan el período dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de la suspensión del contrato o la reducción de jornada y la identificación de las personas trabajadoras incluidas en el expediente de regulación temporal de empleo, así como la medida concreta aplicada a cada una de esas personas.
3. Durante el periodo de aplicación del expediente, la empresa podrá desafectar y afectar a las personas trabajadoras en función de las alteraciones de las circunstancias señaladas como causa justificativa de las medidas, informando a la representación legal de los trabajadores y a la entidad gestora de prestaciones sociales y a la Tesorería General de la Seguridad Social.
4. Dentro del periodo de aplicación del expediente no podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de actividad ni concertarse nuevas contrataciones laborales, salvo excepciones basadas en razones de formación o capacitación u otra razonables y justificadas.
5. Los beneficios en materia de cotización vinculados estos expedientes de regulación temporal de empleo estarán condicionados, asimismo, al mantenimiento en el empleo de las personas trabajadoras afectadas en los mismos términos previstos que para los supuestos de reducción de jornada o suspensión ex art. 47 ET (ver supra).

Sin embargo, los porcentajes de exoneración en las cotizaciones empresariales son diversos a los previstos para los mecanismos del art. 47 ET. Según la Disp. Ad. 39 LGSS, a las medidas del art. 47 Bis ET son aplicables las siguientes exoneraciones:

• En los expedientes de regulación temporal de empleo a los que resulte de aplicación el Mecanismo RED en su modalidad cíclica: el 60%, desde la fecha en que se produzca la activación del mecanismo, por acuerdo del Consejo de Ministros, hasta el último día del cuarto mes posterior a dicha fecha de activación; el 30% durante los cuatro meses inmediatamente siguientes a la terminación del plazo anterior. Y el 20% durante los cuatro meses inmediatamente siguientes a la terminación del plazo anterior.
• El 40% a los expedientes de regulación temporal de empleo a los que resulte de aplicación el Mecanismo RED en su modalidad sectorial, pero siempre y cuando las empresas desarrollen acciones formativas para tales trabajadores

Por otra parte, los trabajadores afectados por una medida un Mecanismo RED se beneficiarán de las medidas en materia de protección social previstas específicamente en la Disp. Ad. 41ª LGSS y tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral. En efecto, como se apuntaba, vinculada a estas medidas de reducción de jornada o suspensión de contratas se ha establecido una nueva prestación que, aunque no se denomine formalmente como prestación desempleo, su finalidad es idéntica a la prestación de desempleo que se viene reconociendo en las reducciones de jornada y suspensiones del art. 47 ET; a saber: cubrir la situación de no percibimiento o reducción del salario sufrida por los trabajadores afectados por tales medidas de suspensión del contrato o reducción de jornada.

No se exige, no obstante, acreditar un periodo mínimo de cotización previo a la Seguridad Social para acceder a la misma y serán las empresas las que deberán formular la solicitud de esta prestación en nombre de los trabajadores. La base reguladora de la prestación será el promedio de las bases de cotización por contingencias profesionales -excluidas horas extras. en la empresa en la que se aplique el mecanismo (nótese que no es la base de cotización de cada trabajador sino la media de todas las de la empresa; novedad realmente significativa respecto al tradicional modo de determinar la base reguladora) correspondientes a los 180 días inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de aplicación de la medida a la persona trabajadora. Y la cuantía de la prestación se determinará aplicando a la base reguladora el porcentaje del 70 % durante toda la vigencia de la medida. La duración de la prestación se extenderá, como máximo, hasta la finalización del período de aplicación del Mecanismo RED en la empresa y no implicará el consumo de las cotizaciones previamente efectuadas a ningún efecto. La regulación de esta nueva prestación no entrará en vigor hasta transcurridos 3 meses desde la publicación del RD-ley de reforma en el BOE (30 diciembre 2021).

Al Mecanismo RED también le resultan de aplicación las previsiones sobre las características de las acciones formativas que desarrollen las empresas respecto a los trabajadores afectados por reducciones de jornada o suspensiones de contrato (Disp. Ad. 25ª ET), así como los incrementos de crédito previstos en tal sentido en el Ley 30/2015, en materia de formación profesional (art. 9.7; ver supra).

La reforma prevé, asimismo, que se constituirá un fondo sin personalidad jurídica, adscrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social, que tendrá como finalidad atender a las necesidades futuras de financiación derivadas de estas modalidades en cuanto a las prestaciones a los trabajadores y las exenciones a las empresas del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, incluidos los costes asociados a la formación. Serán recursos de este Fondo los excedentes de ingresos que financian las prestaciones por desempleo en su nivel contributivo y asistencial, las aportaciones que se consignen en los Presupuestos Generales del Estado, las aportaciones procedentes de los instrumentos de financiación de la Unión Europea orientados al cumplimiento del objeto y fines del Fondo, así como los rendimientos de cualquier naturaleza que genere el Fondo.

7. Prórroga del salario mínimo interprofesional:

La reciente reforma recoge, asimismo, una disposición, según la cual hasta que no se apruebe un real decreto por el que se fije el salario mínimo interprofesional para el año 2022, se prorroga la vigencia del Real Decreto 817/2021, de 28 de septiembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2021.