Nota sobre el RD-Ley 2/2021: nueva prórroga de las medidas en materia de ERTES y otras cuestiones conexas el contexto la crisis derivada del Covid-19

En el BOE de 27 de enero se ha publicado el RD-Ley 2/2021, que vuelve a establecer ciertas reglas relativas a los ERTES y otras materias conexas en esta nueva fase derivada de la crisis del Covid-19. Las medidas son muy continuistas a las adoptadas hasta la fecha. Circunscribiéndonos a las reglas vinculadas a los ERTES y a las exoneraciones de cotizaciones asociadas a los mismos, los principales contenidos se pueden resumir del siguiente modo:

1. Reglas sobre ERTES por fuerza mayor
   
   • Los ERTEs de fuerza mayor por Covid-19 que se estuvieran todavía ejecutando y que hubieran sido aprobados en virtud de las primeras normas aprobadas al respecto (fundamentalmente, RD-Ley 8/2020) se consideran prorrogados automáticamente hasta el 31 mayo de 2021. Por tanto, las empresas que ya vinieran ejecutando un ERTE de tales características pueden mantenerlo hasta tal fecha sin necesidad de formular ninguna solicitud a la Autoridad laboral.
     
     No cabe solicitar un nuevo ERTE de fuerza mayor en virtud de las previsiones específicas del citado RD-ley 8/2020. Ello no excluye, no obstante, la posibilidad de recurrir a los ERTEs productivos, así como recurrir a la normativa general sobre ERTES por fuerza mayor y de hecho así se deduce del RD-ley, pues se sigue contemplando la posibilidad de solicitar nuevos ERTES por impedimento o limitación de la actividad.
   • También se prorrogan los ERTES de fuerza mayor por impedimento o limitación de la actividad que estuvieran vigentes. Se trata de los ERTES por fuerza mayor aprobados a partir de finales de septiembre y que se justifican en las restricciones de actividad impuestas en ciertos ámbitos por las autoridades para contener la pandemia (art. 2.1 del Real Decreto-ley 30/2020). Y, como se decía, se pueden seguir solicitando nuevos ERTES de estas características.
   • Respecto a estos ERTE por impedimento o limitación de la actividad, se prevé, asimismo, que se puede transitar de una a otra modalidad sin necesidad de tener que solicitar un nuevo ERTE ante la autoridad laboral, bastando con una comunicación dando cuenta del cambio de circunstancias y de los trabajadores afectados.
2. Reglas sobres los ERTES “productivos”
   
   • Para los ERTES por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción relacionados con el Covid-19 que se pongan en marcha hasta el 31 de mayo de 2021 se mantienen las especialidades previstas en el art. 23 del RD-ley 8/2020, que implican fundamentalmente:
     1. en caso de que en la empresa no existan representantes de los trabajadores, se otorga preferencia para negociar a los sindicatos frente a la comisión ad hoc constituida por los propios trabajadores de la empresa.
     2. La comisión negociadora se debe constituir dentro del plazo máximo de 5 días y el periodo de consultas tendrá una duración máxima de 7 días.
   • Se mantiene, asimismo, la regla que aclara que la tramitación de estos ERTES “productivos” podrá iniciarse mientras esté vigente un ERTE por fuerza mayor derivado del Covid-19. Y también la regla que establece que cuando el ERTE “productivo” se inicie tras un ERTE por fuerza mayor derivado del Covid-19, la fecha de efectos del ERTE “productivo” se retrotraerá a la fecha de finalización de aquel otro.
3. Régimen de exoneración de cotizaciones asociado a los ERTES por Covid
   
   Desde el 1 de febrero y hasta el 31 de mayo de 2021, el régimen de exoneraciones cotizaciones asociado a los ERTES por Covid es el siguiente:
   
   1. Régimen aplicable a ERTES de empresas pertenecientes o dependientes de determinados sectores de actividad.
      
      Para los ERTES de determinadas empresas, se prevé una exoneración de las cotizaciones empresariales aplicable tanto respecto a los trabajadores que permanezcan en ERTE como respecto aquellos trabajadores que hubieran sido reincorporados de un ERTE a partir del 13 de mayo de 2020. Se trata de una exoneración del 85% para empresas de menos de 50 trabajadores y del 75% para empresas de 50 o más trabajadores, durante los meses de febrero a mayo. Concretamente, este régimen es aplicable a los siguientes supuestos:
      
      • ERTES por fuerza mayor prorrogados automáticamente hasta el 31 de mayo de 2021 de empresas cuya actividad se clasifique en algunos los CNAE previstos en el RD-Ley (ver ANEXO de esta nota). Adviértase que se han modificado los CNAE respecto al régimen de exoneraciones hasta ahora vigente.
      • ERTES por fuerza mayor prorrogados automáticamente hasta el 31 de mayo de 2021 de empresas que, aunque su actividad no se clasifique en los citados CNAE, formen parte de la cadena de valor o sean dependientes de empresas incluidas en tales CNAE. A este respecto, el nuevo RD-ley se remite a lo previsto en el anterior RD-ley 30/2020, con lo cual parece que resulta necesario haber obtenido ya la consideración de empresa integrante de la cadena de valor o dependiente por parte de la autoridad laboral. No se contempla un nuevo plazo para solicitar tal consideración, lo que resulta llamativo teniendo en cuenta que los CNAE se han modificado.
      • ERTES “productivos” que se adopten de forma encadenada a un ERTE por fuerza mayor por Covid-19 de empresas cuya actividad se clasifique en algunos los CNAE previstos en el RD-Ley.
      • ERTES “productivos” por Covid-19 adoptados antes del 27 de junio de 2020 de empresas cuya actividad se clasifique en algunos los CNAE previstos en el RD-Ley.
      • ERTES “productivos” por Covid-19 que se adopten de forma encadenada a un ERTE por fuerza mayor por Covid-19 de empresas que hayan sido calificadas por la autoridad laboral como dependientes o integradas en la cadena de valor de otras empresas clasificadas en los CNAE previstos en el RD-Ley.
   2. Régimen aplicable a ERTES por fuerza mayor derivada de medidas impuestas por las autoridades (ERTES por impedimento o limitación).
      
      • A partir del 1 de febrero y hasta el 31 de mayo, las empresas que apliquen un ERTE de fuerza mayor por impedimento de la actividad podrán, mientras dure el impedimento, beneficiarse, respecto a los trabajadores afectados por el ERTE, de una exoneración del 100% para empresas de menos de 50 trabajadores y del 90% para empresas de 50 o menos trabajadores.
      • En el caso de ERTES por fuerza mayor derivados de decisiones de las autoridades que limiten el “desarrollo normalizado” de la actividad empresarial, y también respecto a los trabajadores afectados por el ERTE, las cotizaciones empresariales se podrán beneficiar de las siguientes exoneraciones: empresas de menos de 50 trabajadores, exoneraciones del 100% para febrero, 90% para marzo, 85% para abril y 80% para mayo; empresas de 50 o más trabajadores, exoneraciones del 90% para febrero, 80% para marzo, 75% para abril y 70% para mayo.
   
   
4. Mantenimiento de otras reglas.
   
   El RD-ley mantiene ciertas reglas ya previstas en normas procedentes. Así:
   
   • El RD-ley no sólo mantiene los compromisos de mantenimiento del empleo de las empresas que se hayan beneficiado de exoneraciones de cotizaciones previstas en normas precedentes, sino que parece que establece un nuevo compromiso de 6 meses para las empresas que se beneficien del régimen de exoneraciones previsto en el reciente RD-Ley. Por tanto, si una empresa se benefició de exoneraciones a partir de septiembre de 2020, esto es, de las previstas en el RD-ley 30/2020, y se beneficia también de exoneraciones del nuevo RD-ley, cuando transcurran los 6 meses vinculados a las primeras exoneraciones se iniciará un nuevo compromiso de otros 6 meses. De este modo, para las empresas que desde el primer momento se hayan beneficiado de exoneraciones de cotizaciones y lo sigan haciendo tras el nuevo RD-ley, el compromiso de mantenimiento del empleo será de un total de 18 meses.
     
     Recuérdese que la consecuencia de incumplimiento de este compromiso es la devolución de la “totalidad” de las exoneraciones de las que se hubiera beneficiado la empresa (más recargos e intereses correspondientes). Y recuérdese que todos los despidos objetivos y colectivos, procedentes o improcedentes, los despidos disciplinarios improcedentes e incluso las extinciones justificadas por voluntad del trabajador (arts. 41 y 50 ET) implican el incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo.
   • Se extiende hasta el 31 de mayo de 2021 a vigencia de la regla contenida en el art. 2 del RD-ley 9/2020, a tenor del cual se entiende que las empresas, estén o no aplicando o no un ERTE, no pueden justificar despidos ni extinciones de contratos temporales invocando causas relacionadas con el Covid-19 que sirven de fundamento para los ERTES. Es decir,se mantiene la regla que está dando lugar a dispares interpretaciones judiciales, si bien la interpretación mayoritaria es que el incumplimiento de tal regla implica la improcedencia del despido.
   • Se extiende, asimismo, hasta el 31 de mayo de 2020, o previsto en el art. 5 del RD-Ley 9/2020, según el cual cuando un trabajador con contrato temporal quede incluido en un ERTE por fuerza mayor o “productivo” por causas relacionadas con el Covid-19, el cómputo de la duración máxima del contrato temporal se verá interrumpida mientras dure la suspensión del mismo por su inclusión en el ERTE.
   • Se mantiene y se extiende a cualquier nuevo ERTE relacionado con el Covid-19 la prohibición de que, simultáneamente a la aplicación del ERTE, se puedan realizar horas extraordinarias o concertarse nuevas externalizaciones de la actividad (“contratas”) ni tampoco nuevas contrataciones laborales, sean directas o indirectas (a través de “ETT” se entiende).
   • Se mantiene y se extiende a cualquier nuevo ERTE relacionado con el Covid-19, la imposibilidad de recurrir a tales mecanismos por empresas que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales, así como la prohibición de que las empresas que se beneficien de exoneraciones de cotizaciones asociadas a tales ERTES repartan dividendos.