NOTA SOBRE EL RD-LEY 18/2021: NUEVA FASE EN LA REGULACIÓN DE LOS ERTES VINCULADOS AL COVID-19 Y OTRAS MEDIDAS CONEXAS

Sep 29, 2021

En el BOE de 29 de septiembre se ha publicado el RD-Ley 18/2021, que abre una nueva fase en la regulación de los ERTES vinculados al Covid-19 y otras medidas conexas. Circunscribiéndonos a las reglas vinculadas a tales aspectos, los principales contenidos del citado RD-ley se pueden resumir del siguiente modo:

  1. Reglas aplicables hasta el 31 de octubre de 2021:

    En primer lugar, hay que señalar durante el mes de octubre se prórroga el cuadro normativo que se venía aplicando hasta ahora en virtud del RD-ley 11/2011, lo que significa que los ERTES por fuerza mayor vigentes siguen prorrogados automáticamente durante el mes de octubre y que durante tal mes resulta de aplicación el mismo esquema de posibles exoneraciones a las cotizaciones a la Seguridad Social que ha resultado de aplicación durante el mes de septiembre de 2021.
  2. Reglas aplicables a partir del 1 noviembre de 2021:
    1. Necesidad de autorización administrativa para prorrogar los ERTES por fuerza mayor oproductivos vinculados al Covid-19 vigentes a 30 de septiembre de 2021.

      A partir del 1 de noviembre de 2021, los ERTEs de fuerza mayor relacionados con el Covid (ya fuesen de los iniciales o de los posteriormente denominados como ERTES por impedimento limitación) y también los ERTES por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculados al Covid-19 que se estuvieran todavía ejecutando, en ambos casos, a 30 de septiembre de 2021, sólo se podrán prorrogar previa autorización de la misma autoridad laboral que tramitó el expediente del ERTE que todavía se está ejecutando. La autorización permitirá mantener la ejecución del ERTE hasta el 28 de febrero de 2022.

      Adviértase que la exigencia de autorización no sólo se aplica a los ERTES por fuerza mayor sino también a los ERTES “productivos” cuyas causas y negociación se vincularon al Covid-19 (art. 23 RD-ley 8/2020), que previamente no había han quedado sometidos a autorización y que, además, es perfectamente posible que su vigencia acordada y/o comunicada por el empresario estuviera prevista para más allá del 1 noviembre, por así permitirlo la normativa de aplicación hasta ahora de aplicación.

      El plazo para presentar la solicitud en cualquier de los ERTES anteriores es del 1 al 15 de octubre de 2021. De no presentarse la solicitud en plazo, el ERTE se entiende finalizado y, por tanto, a partir del 1 noviembre de 2020 existiría la obligación de reintegrar plenamente a los trabajadores afectados por el mismo en su actividad laboral.

      La documentación que debe se aportar con la solicitud de prórroga es la siguiente: relación de las horas o días de trabajo suspendidos o reducidos durante julio, agosto y septiembre de 2021 respecto cada uno de los trabajadores afectados por el ERTE durante esos meses y por centro de trabajo. En caso de que solicite la prórroga de un ERTE “productivo”, se adjuntará, además, un informe elaborado por los representantes de los trabajadores con los que se negoció el ERTE.

      Presentada la solicitud en plazo, la autoridad laboral tiene un plazo de 10 días hábiles para dictar resolución, que será estimatoria y prorrogará el expediente hasta el 28 de febrero de 2022 cuando se haya presentado la documentación exigida. Parece, por tanto, que se reduce el margen de discrecionalidad de la Administración para denegar la autorización y que ésta no podrá determinar otra fecha máxima de efectos del ERTE. En ausencia de resolución expresa de la Administración en el plazo indicado, se prevé expresamente que la solicitud prorroga se entenderá estimada; esto es, silencio administrativo positivo.

      En definitiva, sólo cabe continuar con los ERTES actuales mediante una prórroga solicitada en plazo y no cabe solicitar un nuevo ERTE en virtud de las previsiones de normas anteriores en materia de Covid-19. Ello no excluye, no obstante, la posibilidad de recurrir a un nuevo ERTE de acuerdo con las reglas generales del art. 47 ET. Y, en todo caso, el reciente RD-ley sí que prevé la posibilidad de solicitar nuevos ERTEs de fuerza mayor por impedimento o limitación derivada de nuevas decisiones relacionadas con el Covid-19 adoptadas por las Administraciones a partir de 1 de noviembre de 2022 (ver siguiente apartado 2.2)
    2. Nuevos ERTES de fuerza mayor por impedimento o limitación de la actividad derivadas de decisiones de las Administraciones relativas al Covid-19 posteriores al 1 de noviembre de 2021

      En caso de que las Administraciones adoptasen con posterioridad al 1 noviembre nuevas medidas o restricciones relacionadas con el Covid-19 que afectasen a la actividad de las empresas, éstas podrán ejecutar un nuevo ERTE por impedimento o limitación de la actividad en los términos previstos en el RD-ley 30/2020. A este respecto, recuérdese que estos ERTES también requieren solicitud ante la autoridad laboral.

      Respecto a estos nuevos ERTE por impedimento o limitación de la actividad, se prevé, asimismo, que se puede transitar de una a otra modalidad sin necesidad de tener que solicitar un nuevo ERTE ante la autoridad laboral, bastando con una comunicación dando cuenta del cambio de circunstancias y de los trabajadores afectados a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores.
    3. Nuevo Régimen de exoneración de cotizaciones asociado a los ERTES-Covid aplicable a partir de 1 noviembre de 2021

      A partir del 1 de noviembre de 2021 de junio (y, en principio, hasta el 28 de febrero de 2022), el régimen de exoneraciones a las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social asociadas a los ERTES-Covid se verá notablemente alterado respecto al vigente, pues aunque se prevén posibles exoneraciones tanto para los ERTES simplemente prorrogados de empresas pertenecientes o vinculadas a determinados sectores, como para ERTES por impedimento o limitación prorrogados o nuevos, se introducen diversas novedades, entre ellas una nueva variable relativa a la formación de los trabajadores, así como una nueva obligación de comunicación de datos que condiciona el derecho a tales exoneraciones.
      1. Porcentajes de exoneración aplicables a los diferentes supuestos
        • Las empresas que apliquen un ERTE de fuerza mayor por impedimento de la actividad, prorrogado o nuevo, podrán beneficiarse, respecto a los trabajadores afectados por el ERTE y mientras dure la suspensión, de una exoneración del 100%. No se prevé en este caso ninguna modulación referida al tamaño de la empresa, ni a la exigencia de formación de los trabajadores.
        • En el caso de ERTES de fuerza mayor por limitación de la actividad, prorrogados o nuevos, respecto a los trabajadores afectados por el ERTE, las cotizaciones empresariales se podrán beneficiar de las siguientes exoneraciones: exoneraciones del 80% si la empresa realiza acciones formativas y el 40% si no realiza acciones formativas (para los requisitos acciones formativas véase abajo apartado C).

          Para el caso de empresas con menos de 10 trabajadores y que no realicen actividades formativas, la exoneración es algo superior y se fija en el 50% (la fecha para determinar el número de trabajadores es el 29 de febrero de 202).
        • El mismo régimen anterior (esto es, el previsto para los ERTES por limitación de la actividad prorrogados o nuevos y que comporta exoneraciones del 80% o 40/50%, según el caso), resulta aplicable a los siguientes supuestos:
          • Empresas que obtengan la autorización para prorrogar el ERTE de acuerdo con lo previsto en el RD-ley y que pertenezcan a determinados sectores -o hayan sido declaradas como vinculadas a empresas de tales sectores; pertenencia o declaración de vinculación que, en virtud de normas precedentes permitía el acceso a exoneraciones en las cotizaciones (ver particularmente Disposición Adicional 1º del Real Decreto-Ley 11/2021).
          • Empresas que habiendo obtenido la prórroga de un ERTE por fuerza mayor y siendo pertenecientes o vinculadas a ciertos sectores -según lo indicado en el párrafo anterior- transiten de forma encadenada a un ERTE “productivo”.
      2. Sobre las acciones formativas vinculadas a las exoneraciones de cotizaciones

        Como se apuntaba, el RD-ley prevé que, en determinados casos, las exoneraciones sean del 80% si las empresas realizan actividades formativas. Concretamente, las actividades formativas deberán ir referidas a cada uno de los trabajadores incluidos en el ERTE entre el 1 de noviembre de 2021 y el 28 de febrero de 2022.

        El objeto de esta formación se establece en términos amplios, haciéndose referencia a todas aquellas actividades que tengan por objetivo la mejora de las competencias profesionales y la empleabilidad, incluso aunque no tengan una relación directa con la actividad desarrollada en la empresa, siendo admisibles cualquiera de las modalidades formativas previstas en la Ley 30/2015, sobre el sistema de formación para el empleo.

        El número mínimo de horas de formación que debe realizar cada trabajador se establece en el RD-ley en función del tamaño de la empresa: de 10 a 49 trabajadores: 30 horas y de 50 o más trabajadores: 40 horas. En el caso de las empresas de menos de 10 trabajadores sorprende que el RD-ley no fije cuál es el número mínimo de horas de formación.

        El plazo que se establece para el desarrollo de las actividades formativas finaliza el 30 de junio de 2022. No parece, por tanto, obligatorio desarrollar la formación de cada trabajador mientras éste quede incluido en el ERTE, sino que cabría la posibilidad de desarrollar o completar la formación una vez reintegrado el trabajador del ERTE. En todo caso, del RD-ley sí que se encarga de precisar que, para el caso de que las acciones formativas no se desarrollen durante el tiempo de reducción de la jornada o suspensión del contrato, se deberán realizar durante el tiempo de trabajo y respetando, en todo caso, los descansos legalmente establecidos.

        Una vez transcurrido el periodo máximo para la ejecución de las acciones formativas, la Tesorería General de la Seguridad Social las comunicará al Servicio Público de Empleo Estatal a efectos de verificar su realización por parte de las empresas. En caso de detectarse que no se han realizado las acciones formativas, el Servicio Público de Empleo Estatal informará de tal circunstancia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para que ésta inicie expedientes sancionadores y liquidatarios de cuotas que correspondan. Ahora bien, también se prevé que las empresas no quedarán obligadas a reintegrar las exoneraciones disfrutadas si acreditan que pusieron a disposición del trabajador las acciones formativas y su no realización fuese imputable al trabajador.

        Por último, el RD-ley establece que las exoneraciones vinculadas a acciones formativas serán compatibles con el reconocimiento a las empresas que lleven a cabo tales acciones del derecho a un incremento del crédito para la financiación de acciones en el ámbito de la formación programada; incremento que también varía en función del tamaño de la plantilla: de 1 a 9 personas: 425 euros por trabajador; de 10 a 49 trabajadores: 400 euros por trabajador; de 50 o más trabajadores: 320 euros por trabajador.
      3. Procedimiento y otros requisitos de comunicación de datos para la obtención de las exoneraciones

        En la misma línea que normas precedentes, a efectos de la obtención de estas exoneraciones se requiere tramitar a través del Sistema RED una comunicación de la empresa, acompañada de declaración responsable referida a los trabajadores y periodos afectados y ahora también, en su caso, respecto al compromiso de realizar acciones formativas. Esta comunicación y declaración responsable se deberá presentar antes de solicitarse el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente al periodo de devengo de las primeras cuotas sobre las que tengan efectos dichas declaraciones. Si la comunicación y declaración responsable se efectuase en un momento posterior, las exoneraciones únicamente se aplicarán a las liquidaciones que se presenten con posterioridad, pero no a los períodos ya liquidados.

        Adicionalmente, a través del reciente RD-ley se condiciona el acceso a estas exoneraciones (y
        también las prestaciones de desempleo de los trabajadores afectados por el ERTE)
        , a la presentación parte de las empresas de comunicación en los siguientes términos, según el caso:
        • Para el caso de empresas que soliciten la prórroga de ERTES vigentes a 30 de septiembre de 2021, comunicación con una relación de los trabajadores que estuvieran incluidos en el ERTE a dicha fecha 30 de septiembre de 2021 y de los que vayan a permanecer en el mismos dicho durante la prórroga.
        • En el caso de empresa que soliciten nuevos ERTES por impedimento o limitación de la actividad, relación de los trabajadores incluidos en el mismo en el momento del comienzo de su aplicación.
        En ambos casos, estos listados deberán ser presentados en el plazo de 5 días hábiles desde el día en que produzca efectos la resolución expresa o por silencio administrativo que estime la solicitud de prórroga o de autorización. Y deberá presentarse en la sede electrónica del Ministerio de Trabajo y Economía Social siguiendo el modelo recogido en el anexo del mismo RD-Ley 18/2021.
  3. Mantenimiento de otras reglas conexas a los ERTES-Covid

    El RD-ley mantiene expresamente la vigencia de ciertas reglas relevantes ya previstas en normas procedentes y conexas a los ERTES-Covid. Así:
    • Se mantiene la regla de que, hasta el 31 de octubre de 2021, las empresas que estén ejecutando un ERTE por fuerza mayor relacionado con el Covid-19 pueden tramitar durante dicha ejecución un ERTE “productivo” también relacionado con el Covid-19 con las especialidades previstas en el art. 23 del RD-ley 8/2020. Y que, en tal caso, la fecha de efectos del ERTE “productivo” se retrotraerá a la fecha de finalización del ERTE por fuerza mayor. Nótese que las especialidades previstas en el art. 23 RD-ley 8/2020 implican fundamentalmente: 1) en caso de que en la empresa no existan representantes de los trabajadores, se otorga preferencia para negociar a los sindicatos del sector frente a la comisión ad hoc constituida por los propios trabajadores de la empresa; 2) la comisión negociadora se debe constituir dentro del plazo máximo de 5 días y el periodo de consultas tendrá una duración máxima de 7 días.

      Pues bien, a tenor de esta previsión que mantiene las reglas del art. 23 del RD-ley 8/2020 para un supuesto muy concreto y de la ausencia de cualquier otra previsión con un mayor alcance, parece que cabe concluir que a partir del 1 de noviembre de 2021, la tramitación de “ERTES productivos”, tengan mayor o menor conexión con el Covid-19, deberá ajustarse las reglas generales previstas en el Estatuto de los Trabajadores y normas reglamentarias de desarrollo, lo que de modo más relevante viene a significar que en caso de ausencia de representantes de los trabajadores el periodo de consultas se desarrollará directamente con una comisión ad hoc de los trabajadores, sin que se prevea intervención alguna de los sindicatos del sector.
    • El RD-ley mantiene los compromisos de mantenimiento del empleo de las empresas que se hayan beneficiado de exoneraciones de cotizaciones previstas en normas precedentes y, además, establece un nuevo compromiso de 6 meses para las empresas que se beneficien del régimen de exoneraciones previsto en el reciente RD-Ley que se acumula a otros posibles compromisos anteriores. De este modo, para las empresas que desde el primer momento se hayan beneficiado de exoneraciones de cotizaciones y lo sigan haciendo tras el nuevo RD-ley, el compromiso de mantenimiento del empleo será de un total de 30 meses.

      Recuérdese que la consecuencia de incumplimiento de este compromiso es la devolución de la “totalidad” de las exoneraciones de las que se hubiera beneficiado la empresa (más recargos e intereses correspondientes). Y recuérdese que todos los despidos objetivos y colectivos, procedentes o improcedentes, los despidos disciplinarios improcedentes e incluso las extinciones justificadas por voluntad del trabajador (arts. 41 y 50 ET) implican el incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo.
    • Se extiende hasta el 28 de febrero de 2021 la vigencia de la regla contenida en el art. 2 del RD-ley 9/2020, convertido posteriormente en Ley 3/2021, a tenor del cual se entiende que las empresas no pueden justificar despidos ni extinciones de contratos temporales invocando causas relacionadas con el Covid-19 que sirven de fundamento para los ERTES. Es decir, se mantiene una regla que está dando lugar a dispares interpretaciones judiciales y un notable grado de incertidumbre, pues a partir de esa limitación encontramos sentencias judiciales que, ante situaciones bastante similares, califican el despido de modo diverso (procedente, improcedente o incluso como nulo).
    • Se extiende, asimismo, hasta 28 de febrero de 2022, lo previsto en el art. 5 del RD-Ley 9/2020, convertido posteriormente en Ley 3/2021, según el cual cuando un trabajador con contrato temporal quede incluido en un ERTE por fuerza mayor o “productivo” por causas relacionadas con el Covid-19, el cómputo de la duración máxima del contrato temporal se verá interrumpida mientras dure la suspensión del mismo por su inclusión en el ERTE. Es decir, una limitación también a la posibilidad de extinguir contratos temporales.
    • Se mantiene y se extiende a cualquier nuevo ERTE relacionado con el Covid-19 la prohibición de que, simultáneamente a la aplicación del ERTE, se puedan realizar horas extraordinarias o concertarse nuevas externalizaciones de la actividad (“contratas”), ni nuevas contrataciones laborales, sean directas o indirectas (a través de “ETT” se entiende).
    • Se mantiene, asimismo, para todo ERTE relacionado con el Covid-19 que se pueda ejecutar hasta el 28 de febrero de 2022, la imposibilidad de recurrir a tales mecanismos por empresas que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales, así como la prohibición de que las empresas que se beneficien de exoneraciones de cotizaciones asociadas a tales ERTES repartan dividendos, con determinadas excepciones.