NOTA SOBRE EL RD-LEY 11/2021: NUEVA PRÓRROGA DE LAS MEDIDAS EN MATERIA DE ERTES
Y OTRAS CUESTIONES CONEXAS EN EL CONTEXTO LA CRISIS DERIVADA DEL COVID-19.

En el BOE de 28 de mayo se ha publicado el RD-Ley 11/2021, que vuelve a establecer ciertas reglas relativas a los ERTES y otras materias conexas en esta nueva fase derivada de la crisis del Covid-19. Las medidas son bastante continuistas a las adoptadas hasta la fecha. Circunscribiéndonos a las reglas vinculadas a los ERTES y a las exoneraciones de cotizaciones asociadas a los mismos, los principales contenidos se pueden resumir del siguiente modo:

1. Reglas sobre ERTES por fuerza mayor
   
   • Los ERTEs de fuerza mayor por Covid-19 que se estuvieran todavía ejecutando y que hubieran sido aprobados en virtud de las primeras normas aprobadas al respecto (RD-Ley 8/2020) se consideran prorrogados automáticamente hasta el 30 de septiembre de 2021. Por tanto, las empresas que ya vinieran ejecutando un ERTE de tales características pueden mantenerlo hasta tal fecha sin necesidad de formular ninguna solicitud a la Autoridad laboral.
     
     No cabe solicitar un nuevo ERTE de fuerza mayor en virtud de las previsiones específicas del citado RD-ley 8/2020. Ello no excluye, no obstante, la posibilidad de recurrir a los ERTEs productivos, así como recurrir a la normativa general sobre ERTES por fuerza mayor. De hecho, así se deduce del nuevo RD-ley, pues se sigue contemplando la posibilidad de solicitar nuevos ERTES por impedimento o limitación de la actividad.
   • También se prorrogan los ERTES de fuerza mayor por impedimento o limitación de la actividad que estuvieran vigentes. Se trata de los ERTES por fuerza mayor puestos en marcha a partir de la segunda ola de la pandemia en 2020 y justificados directamente en las restricciones de actividad impuestas en ciertos ámbitos por las autoridades para contener la pandemia (art. 2.1 del Real Decretoley 30/2020). Y, como se decía, se pueden seguir solicitando nuevos ERTES de estas características mediante solicitud a la autoridad laboral.
     
     Respecto a estos ERTE por impedimento o limitación de la actividad, se prevé, asimismo, que se puede transitar de una a otra modalidad sin necesidad de tener que solicitar un nuevo ERTE ante la autoridad laboral, bastando con una comunicación dando cuenta del cambio de circunstancias y de los trabajadores afectados a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores.
2. Reglas sobres los ERTES “productivos”.
   
   • Para los ERTES por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción relacionados con el Covid-19 que se pongan en marcha hasta el 30 de septiembre de 2021 se mantienen las especialidades previstas en el art. 23 del RD-ley 8/2020, que implican fundamentalmente: 1) en caso de que en la empresa no existan representantes de los trabajadores, se otorga preferencia para negociar a los sindicatos frente a la comisión ad hoc constituida por los propios trabajadores de la empresa. 2) La comisión negociadora se debe constituir dentro del plazo máximo de 5 días y el periodo de consultas tendrá una duración máxima de 7 días.
   • Se mantiene, asimismo, la regla que aclara que la tramitación de estos ERTES “productivos” podrá iniciarse mientras esté vigente un ERTE por fuerza mayor derivado del Covid-19. Y también la regla que establece que cuando el ERTE “productivo” se inicie tras un ERTE por fuerza mayor derivado del Covid-19, la fecha de efectos del ERTE “productivo” se retrotraerá a la fecha de finalización de aquel otro.
3. Régimen de exoneración de cotizaciones asociado a los ERTES-Covid
   
   Desde el 1 de junio y hasta el 30 de septiembre de 2021, el régimen de exoneraciones cotizaciones asociado a los ERTES-Covid es el siguiente:
   
   1. Régimen aplicable a ERTES por impedimento o limitación de la actividad prorrogados o nuevos.
      
      • Las empresas que apliquen un ERTE prorrogado o nuevo de fuerza mayor por impedimento de la actividad podrán, mientras dure el impedimento, beneficiarse, respecto a los trabajadores afectados por el ERTE, de una exoneración del 100% para empresas de menos de 50 trabajadores y del 90% para empresas de 50 o menos trabajadores. La fecha para determinar el número de trabajadores es el 29 de febrero de 2020.
      • En el caso de ERTES por limitación de la actividad prorrogados o nuevos, respecto a los trabajadores afectados por el ERTE, las cotizaciones empresariales se podrán beneficiar de las siguientes exoneraciones: empresas de menos de 50 trabajadores tendrán exoneraciones del 85% para junio y julio, y del 75% en agosto y septiembre. Para empresas de 50 trabajadores o más, la exoneración será del 75% en junio y julio, y del 65% en agosto y septiembre. La fecha para determinar el número de trabajadores es el 29 de febrero de 2020.
   2. Régimen aplicable a ciertos ERTES por fuerza mayor o “productivos” de empresas pertenecientes o dependientes de determinados sectores de actividad. Para ciertos ERTES por fuerza mayor o “productivos” de determinadas empresas (integrantes o dependientes de sectores que todavía no superan ciertos umbrales de actividad), se prevé un régimen una exoneración de las cotizaciones empresariales aplicable a partir del 1 de junio de 201, diferenciado en función de dos situaciones:
      
      • Exoneraciones para los trabajadores que afectados por ERTE y que reinicien su actividad o la hubieran reiniciado a partir del 13 de mayo de 2020, una exoneración del 95% para empresas de menos de 50 trabajadores y del 85% para empresas de 50 o más trabajadores, durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2021. La fecha para determinar el número de trabajadores es el 29 de febrero de 2020.
      • Para los trabajadores que mantenga sus actividades suspendidas por un ERTE, la exoneración será del 85% en junio, julio y agosto y del 70% en septiembre para empresas de menos de 50 trabajadores. En caso de contar con 50 trabajadores o más, las exoneraciones serán del 75% en junio, julio y agosto y del 60% en septiembre. La fecha para determinar el número de trabajadores es el 29 de febrero de 2020.
        
        Estas exoneraciones son incompatibles con las que puedan corresponder para los supuestos de ERTES de impedimento o limitación de la actividad.
      • ERTES por fuerza mayor prorrogados automáticamente hasta el 30 septiembre de 2021 de empresas cuya actividad se clasifique en algunos los CNAE previstos en el RD-Ley (ver ANEXO de esta nota). Adviértase que se han modificado los CNAE respecto al régimen de exoneraciones hasta ahora vigente. Concretamente, se han incluido 3 nuevos sectores (confección de otras prendas de vestir y accesorios; comercio al por mayor de café, té, cacao y especias; y actividades de fotografía). Por el contrario, quedan excluidos 5 sectores antes incluidos (artes gráficas y servicios relacionados con las mismas; fabricación de instrumentos de óptica y equipo fotográfico; comercio al por menor de ordenadores, equipos periféricos y programas informáticos en establecimientos especializados; transporte espacial; y alquiler de medios de navegación).
      • ERTES por fuerza mayor prorrogados automáticamente hasta el 30 de septiembre de 2021 de empresas que, aunque su actividad no seclasifique en los citados CNAE, formen parte de la cadena de valor o sean dependientes de empresas incluidas en tales CNAE. A este respecto, el nuevo RDley se remite a lo previsto en el anterior RD-ley 30/2020, con lo cual parece que resulta necesario haber obtenido ya la consideración de empresa integrante de la cadena de valor o dependiente por parte de la autoridad laboral. No se contempla un nuevo plazo para solicitar tal consideración, lo que resulta llamativo teniendo en cuenta que los CNAE se han modificado
      • ERTES “productivos” adoptados de forma encadenada a un ERTE por fuerza mayor por Covid19 de empresas cuya actividad se clasifique en algunos los CNAE previstos en el RD-Ley.
      • ERTES “productivos” por Covid-19 adoptados antes del 27 de junio de 2020 de empresas cuya actividad se clasifique en algunos los CNAE previstos en el RD-Ley.
      • ERTES “productivos” por Covid-19 adoptados forma encadenada a un ERTE por fuerza mayor por Covid-19 de empresas que hayan sido calificadas por la autoridad laboral como dependientes o integradas en la cadena de valor de otras empresas clasificadas en los CNAE previstos en el RD-Ley.
   3. Mantenimiento de otras reglas.
      
      El RD-ley mantiene y, en su caso, extiende ciertas reglas ya previstas en normas procedentes. Así:
      
      • El RD-ley mantiene los compromisos de mantenimiento del empleo de las empresas que se hayan beneficiado de exoneraciones de cotizaciones previstas en normas precedentes y, además, establece un nuevo compromiso de 6 meses para las empresas que se beneficien del régimen de exoneraciones previsto en el reciente RD-Ley que se acumula a otros posibles compromisos anteriores. De este modo, para las empresas que desde el primer momento se hayan beneficiado de exoneraciones de cotizaciones y lo sigan haciendo tras el nuevo RD-ley, el compromiso de mantenimiento del empleo será de un total de 24 meses.
        Recuérdese que la consecuencia de incumplimiento de este compromiso es la devolución de la “totalidad” de las exoneraciones de las que se hubiera beneficiado la empresa (más recargos e intereses correspondientes). Y recuérdese que todos los despidos objetivos y colectivos, procedentes o improcedentes, los despidos disciplinarios improcedentes e incluso las extinciones justificadas por voluntad del trabajador (arts. 41 y 50 ET) implican el incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo
      • Se extiende hasta el 30 de septiembre de 2021 la vigencia de la regla contenida en el art. 2 del RD-ley 9/2020, convertido posteriormente en Ley 3/2021, a tenor del cual se entiende que las empresas no pueden justificar despidos ni extinciones de contratos temporales invocando causas relacionadas con el Covid-19 que sirven de fundamento para los ERTES. Es decir, se mantiene la regla que está dando lugar a dispares interpretaciones judiciales, de modo que ante esta limitación de extinguir contratos encontramos sentencias judiciales que en situaciones bastante similares califican el despido de procedente, improcedente o incluso nulo. En este punto, la incertidumbre en torno a la viabilidad y costes asociados a las decisiones de despido es muy elevada.
      • Se extiende, asimismo, hasta el 30 de septiembre de 2021, lo previsto en el art. 5 del RDLey 9/2020, convertido posteriormente en Ley 3/2021, según el cual cuando un trabajador con contrato temporal quede incluido en un ERTE por fuerza mayor o “productivo” por causas relacionadas con el Covid-19, el cómputo de la duración máxima del contrato temporal se verá interrumpida mientras dure la suspensión del mismo por su inclusión en el ERTE. Es decir, una limitación también a la posibilidad de extinguir contratos temporales.
      • Se mantiene y se extiende a cualquier nuevo ERTE relacionado con el Covid-19 la prohibición de que, simultáneamente a la aplicación del ERTE, se puedan realizar horas extraordinarias o concertarse nuevas externalizaciones de la actividad (“contratas”) ni tampoco nuevas contrataciones laborales, sean directas o indirectas (a través de “ETT” se entiende).
      • Se mantiene y se extiende a cualquier nuevo ERTE relacionado con el Covid-19, la imposibilidad de recurrir a tales mecanismos por empresas que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales, así como la prohibición de que las empresas que se beneficien de exoneraciones de cotizaciones asociadas a tales ERTES repartan dividendos, con determinadas excepciones.