El pasado miércoles 12 de mayo, el Boletín Oficial del Estado publicó el anunciado Real Decreto Ley llamado a ocuparse de la relación jurídica de los mensajeros que prestan sus servicios a través de plataformas digitales. Un texto negociado durante meses – expresamente se dice que se negocia desde el 28 de octubre de 2020- entre los interlocutores sociales –sindicatos y patronales más representativas a nivel estatal- y el gobierno, y que contempla para su entrada en vigor una “vacatio legis” de tres meses. Se trata del Real Decreto-Ley 9/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el texto refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de las plataformas digitales.
En un contexto de utilización “ad nauseam” de la figura del Real Decreto Ley, se vuelve a utilizar esta figura para acometer esta nueva regulación, lo que plantea los ya crónicos problemas de falta de concurrencia del presupuesto habilitante requerido por el art. 86.1 de la Constitución, es decir, la situación de extraordinaria y urgente necesidad que la avale tal utilización. Ni el contenido de la norma, ni la justificación formal de la concurrencia del presupuesto constitucional que contiene, ni los tiempos de negociación utilizados para llevar a cabo el proceso de diálogo social que ha culminado en este texto, ni, en fin, la amplia “vacatio legis” que contempla, permiten justificar el soslayo del procedimiento legislativo ordinario o del de tramitación urgente. Resulta una obviedad, pero estamos en un momento en que se hace necesario recordar lo obvio: el diálogo social no puede servir de excusa para sortear al Parlamento que es quien tiene constitucionalmente atribuida la potestad legislativa.
La norma, breve donde las haya – un artículo y dos disposiciones finales-, se abre con un larguísimo preámbulo de cuatro páginas y media de BOE, en el que el Gobierno parece verter lo que no ha podido introducir en la letra de la norma como consecuencia de la negociación política. Harían bien los interlocutores sociales en prestar más atención a estos preámbulos, siempre muy retóricos y prolijos, pero a los que luego se agarra el intérprete en su lectura de la norma. Por ejemplo, en este se dice que la plataforma constituye “el activo clave y esencial de la actividad”, elemento que la norma luego por completo elude a efectos calificatorios.
Pero ¿cuál es su contenido sustantivo? Dejando de lado la previsión de la “vacatio” (Disposición Final segunda) y la declaración del título competencial sobre el que la norma se dicta (Disposición Final primera), que resulta ser el art. 149.17 CE (competencia exclusiva del Estado en materia de legislación laboral), dos preceptos que integran el artículo único aludido:
- En primer lugar, se introduce una nueva letra d) en el art. 64.4, precepto en el que se elencan los derechos del comité de empresa, que reza así: “d) Ser informado por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles”
Esta previsión resulta verdaderamente novedosa y está redactada en términos tan amplios que posee trascendencia general, es decir, va a ser de aplicación a todas las empresas, no limitándose a “las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales” a las que alude el título del RDL. Además, dada la ausencia de una definición legal de algoritmo, que remite a la definición del diccionario de la RAE (“conjunto ordenado y finito de operaciones que permite hallar la solución de un problema”), la asimilación a estos de “los sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones” en materia de condiciones de empleo y trabajo, y la amplia formulación por el precepto de lo que debe ser objeto de información, esto es, “parámetros, reglas e instrucciones”, el alcance del nuevo derecho de información resulta ser muy amplio y obliga a concluir que cualquier empresa que se sirva de la inteligencia artificial para adoptar decisiones que puedan repercutir sobre las condiciones de empleo y trabajo de sus trabajadores está obligada a informar al comité de empresa del modo en el que los algoritmos y sistemas funcionan y de los elementos que configuran su “modus operandi”. - En segundo lugar, el segundo precepto es la introducción de una nueva disposición adicional vigesimotercera en el Estatuto, con la redacción siguiente: “Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadores que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital. Esta presunción no afecta a lo previsto en el art. 1.3 de la presente norma”.
El tenor del precepto nos sugiere las siguientes acotaciones:
- La norma incorpora una presunción “iuris tantum”, es decir, que consiente prueba en contrario. Así lo acredita la referencia al art. 8.1 ET, que vendría a ser el engarce de la nueva presunción con la regulación general, y la presunción que allí se recoge, que, como es generalmente aceptado, tiene esta naturaleza y admite prueba en contra. Por consiguiente, incluso los repartidores que utilicen plataformas digitales para la realización de los servicios de reparto pueden acreditar que la norma no les es de aplicación si demuestran que no se encuentran en la situación de dependencia en ella descrita.
- La presunción limita su alcance a las empresas de delivery que operen mediante plataformas digitales. En consecuencia, estamos lejos de una norma de alcance general (ley de plataformas); por el contrario, se trata de una norma sectorial muy específica (subsector del delivery).
- De acuerdo con la literalidad de la norma, es la dependencia del repartidor, ahora ejercida a través de la plataforma y la gestión algorítmica del servicio, la base sobre la que opera la presunción legal. Se ha omitido en el precepto toda referencia explícita al otro presupuesto sustantivo tradicional del contrato de trabajo que es la ajenidad y sobre el cual había reflexionado ampliamente la STS 805/2020, de 25 de septiembre, que está en la base de la nueva regulación legal y que el preámbulo dice trasladar al texto legal. La dependencia se concibe, eso sí, en términos amplios y novedosos: basta que se trate de una dependencia indirecta o implícita del algoritmo para que opere la presunción legal. Con todo, no debe descartarse que los Tribunales laborales al aplicar este nuevo precepto se sirvan de esta sentencia y de la tradicional y nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el art. 1.1 ET, que, como es sabido, recurre ampliamente a los indicios de ajenidad.
- Quedan fuera de esta presunción los transportistas expresamente excluidos del ámbito de aplicación del estatuto de los Trabajadores en el art. 1.3 de esta norma.
- Llama poderosamente la atención que el legislador no haya previsto ninguna adaptación de la legislación laboral común al abordar la inclusión de los llamados “riders” en el ámbito del Estatuto de los Trabajadores, pues constituye un lugar común la constatación de que aquella se adapta mal a la singularidad de las prestaciones que estos realizan. Esta opción de política del Derecho probablemente constituya la principal deficiencia de la nueva regulación y permite augurar graves problemas de ajuste del modelo con que han venido operando las plataformas al marco legal, así como una intensa litigiosidad jurídica de la que deberán conocer los tribunales.
Por Francisco Pérez de los Cobos Orihuel
Catedrático de Derecho del Trabajo de la UCM
Of counsel en Oleart Abogados