Ante una situación de crisis económica la empresa dispone de diversas opciones para intentar su superación. De entre ellas distinguiríamos aquellas que tienen carácter pre-concursal, de las que propiamente dicho serían concursales.
Instrumentos pre-concursales:
- Comunicación de inicio de negociaciones para la consecución de un acuerdo de refinanciación.
- Acuerdo extrajudicial de pagos: personas físicas y PYMES – valor del activo y pasivo que no sea superior a 5 millones € y 50 acreedores, acreditar activos suficientes para pagar los gastos del concurso. –
A modo de resumen pasa por el nombramiento de un mediador concursal, la realización de una propuesta de acuerdo de pagos que podrá contener esperas no superiores a 10 años, quitas, conversión de créditos en acciones o participaciones, etc. y la cesión de bienes o derechos en pago o para pago; la propuesta deberá presentarse acompañada de un plan de pagos, y, en su caso, de un plan de viabilidad y para la adopción del acuerdo se requerirá un mayoría del 70 % del pasivo cuando contenga esperas por un plazo no superior a 5 años o la conversión de créditos en participativo durante el mismo plazo o quitas no superiores al 25 % del importe, cuando la propuesta tuviere cualquier otros contenido requerirá el 75 %.
Instrumento concursal:
- Concurso de acreedores: procedimiento judicial sometido al control del juez de lo mercantil. Junto con la solicitud de concurso puede ser conveniente la presentación de una propuesta anticipada de convenio -PAC-, en cuya tramitación no observamos novedades destacables, simplemente resaltar que atendido a la calificación como créditos ordinarios de las cantidades que hayan podido ser aportadas por las personas especialmente vinculadas con el deudor concursal puede ser interesante con el fin de obtener las mayorías necesarias para la aceptación de una propuesta de convenio. A continuación, destacamos aquellas novedades fruto de las diversas normas que a raíz de la crisis sanitaria derivada del COVID-19 afectan a los procedimientos de insolvencia empresarial:
ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN EN LA FASE PRECONCURSAL AL AMPARO DEL REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2020, DE 5 DE MAYO/ MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 3/2020, DE 18 DE SEPTIEMBRE/REAL DECRETO-LEY 34/2020, DE 17 DE NOVIEMBRE
- Permiten pactar una ampliación del crédito, la modificación o extinción de sus obligaciones, la ampliación del plazo o el establecimiento de otras obligaciones, bien mediante la prórroga de la fecha de vencimiento, bien mediante el establecimiento de nuevas obligaciones en la sustitución de aquellas que se extinguen
- Responden a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad empresarial a corto y medio plazo.
- Caben acuerdos colectivos -establecidos con todos los acreedores- o singulares – únicamente con un acreedor o varios-.
- Requisitos de los acuerdos colectivos de refinanciación:
- Plan de Viabilidad que permita la continuidad de la actividad a corto y a medio plazo. Tanto deudor como acreedores podrán solicitar el nombramiento de experto independiente por el Registro Mercantil para que informe sobre dicho plan.
- Que el acuerdo amplíe el crédito disponible o modifique o extinga las obligaciones del deudor.
- Que el acuerdo esté suscrito por acreedores que representen al menos tres quintas partes del pasivo del deudor. Extremo que debe estar certificado por un auditor de cuentas. En caso de pasivos sindicados se entenderá que afecta al acuerdo colectivo la totalidad de acreedores sindicados cuando quienes lo suscriban representen el 75 % del pasivo sindicado -salvo que el acuerdo de sindicación prevea una mayoría inferior-De acuerdo con el 599 TRLC en el cómputo del porcentaje del pasivo se deducirán del total los pasivos titularidad de acreedores que fueran personas especialmente relacionadas con el deudor.
- Vincula al deudor y a los acreedores que lo suscriben.
- Que el acuerdo se formalice en instrumento público. En dicho momento adquiere eficacia.
- Puede homologarse judicialmente.
- Extensión de los efectos del acuerdo a créditos sin garantía real -que no hayan suscrito el acuerdo-: (i) esperas por plazo no superior a 5 años -principal, intereses o cualquier otra cantidad reclamada- o la conversión de los créditos en créditos participativos durante el mismo plazo, si el acuerdo ha sido suscrito por acreedores que representan el 70 % del pasivo financiero total, (ii) las esperas por un plazo superior a 5 años y no superior a 10 años, las quitas, la conversión de los créditos en acciones o participaciones de la sociedad deudora o de otra sociedad, la conversión de los créditos en créditos participativos por periodo superior a 5 y no superior a 10 años, en obligaciones convertibles, en créditos subordinados, en créditos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero con características, rango o vencimientos distintos de aquellos que tuvieran los créditos originarios, y la cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de la totalidad o parte de la deuda, si el acuerdo hubiera sido suscrito por acreedores que representen al menos el 75 % del pasivo financiero total.
- Extensión de los efectos del acuerdo a créditos con garantía real -que no hayan suscrito el acuerdo- de pasivos cuyo crédito no exceda del valor de la garantía real: (i) esperas por plazo no superior a 5 años – principal, intereses o cualquier otra cantidad reclamada- o la conversión de los créditos en créditos participativos durante el mismo plazo, si el acuerdo ha sido suscrito por acreedores que representan el 75 % del pasivo financiero total con privilegio especial por razón del valor de la garantía real conforme a lo establecido en el Título V del Libro I del TRLC, (ii) las esperas por un plazo superior a 5 años y no superior a 10 años, las quitas, la conversión de los créditos en acciones o participaciones de la sociedad deudora o de otra sociedad, la conversión de los créditos en créditos participativos por periodo superior a 5 y no superior a 10 años, en obligaciones convertibles, en créditos subordinados, en créditos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero con características, rango o vencimientos distintos de aquellos que tuvieran los créditos originarios, y la cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de la totalidad o parte de la deuda, si el acuerdo hubiera sido suscrito por acreedores que representen al menos el 80 % del pasivo financiero total del pasivo financiero total con privilegio especial por razón del valor de la garantía real conforme a lo establecido en el Título V del Libro I del TRLC.
- Los acreedores que no firmen el acuerdo o muestren su disconformidad, aún cuando se les extienda los efectos del acuerdo, mantienen las garantías personales frente a los obligados solidariamente, fiadores o avalistas.
- Con el auto firme de homologación del acuerdo de refinanciación el juez cancelará de oficio los embargos decretados en las ejecuciones de créditos afectados por la homologación, pudiendo de igual modo finalizar las ejecuciones singulares que hubieran quedado paralizadas.
- Requisitos de los acuerdos singulares de refinanciación:
- Plan de Viabilidad que permita la continuidad de la actividad a corto y medio plazo.
- Que el acuerdo incremente la proporción de activo sobre pasivo.
- Que el activo corriente resultante sea igual o superior al pasivo corriente.
- Que la proporción de los créditos con garantía personal o real de los acreedores que suscriban el acuerdo no sea superior a la existente antes del acuerdo.
- Que el interés aplicable a los créditos subsistentes o resultantes del acuerdo no exceda en más de un tercio a la media de los intereses aplicables a los créditos antes del acuerdo.
- Que el acuerdo se formalice en escritura pública.
- No puede homologarse judicialmente.
- En caso de no cumplirse el acuerdo de refinanciación, cualquier acreedor titular de un pasivo financiero obligado por el acuerdo o que se hubiera adherido voluntariamente al acuerdo, podrá solicitar al juez que lo hubiera homologado la declaración de su incumplimiento. Así, una vez declarado el incumplimiento, se podrán instar ejecuciones singulares por los acreedores y también podrán instar la declaración de concurso necesario del deudor.
- De cara al cómputo de la mayoría del pasivo financiero, los acreedores con garantía real se identifican con los acreedores con privilegio especial.
- Se prevé que, en caso de acuerdo de refinanciación con capitalización de créditos, los acreedores tendrán el plazo de un mes a contar de la eficacia de la homologación para optar por la conversión de su crédito en capital o por la quita correspondiente.
- Se contempla como posible contenido del acuerdo de refinanciación homologado la cesión de bienes o derechos a los acreedores para pago de sus créditos.
- Se introducen criterios para determinar la existencia de sacrificio desproporcionado. En todo caso, se entenderá por sacrificio desproporcionado aquel que fuera diferente para acreedores iguales o semejantes, así como si el acreedor que no goce de garantía real pudiera obtener en la liquidación de la masa activa una mayor cuota de satisfacción que la prevista en el acuerdo de refinanciación. La estimación de la impugnación de un acuerdo de refinanciación por el carácter desproporcionado del sacrificio exigido a uno o varios de los acreedores no impedirá la homologación del acuerdo respecto de los demás acreedores.
- Si hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se estará al régimen general establecido por la ley. No obstante, en ese supuesto, el deudor no tendrá el deber de solicitar el concurso hasta que transcurran seis meses desde la comunicación.
- Se amplía hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive la suspensión del deber de solicitar la declaración del concurso de acreedores. También se suspende hasta esa fecha la obligación del juez de tramitar las solicitudes de concurso necesario presentadas por los acreedores desde el 14 de marzo de 2020
- Potenciar la liquidez de las empresas:
- atendido que está previsto para empresas de reducidas dimensiones entendemos que no será de aplicación al caso; en el supuesto que alguna sociedad pudiera acogerse a esta modalidad ampliaríamos la información al respecto.
- A modo de resumen pasa por el nombramiento de un mediador concursal, la realización de una propuesta de acuerdo
- En caso de incumplimiento del convenio aprobado o modificado dentro de los dos años a contar desde el 14 de marzo de 2020, tendrán la consideración de créditos contra la masa los créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza que se hubieran concedido al concursado o derivados de garantías personales o reales constituidas a favor de este por cualquier persona, incluidas las que, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él, siempre que en el convenio o en la modificación constase la identidad del obligado y la cuantía máxima de la financiación a conceder o de la garantía a constituir.