(La nueva regulación del RDL 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo)
En esta sección hemos venido dando cuenta de las distintas vicisitudes por las que, en los últimos años, ha pasado la controvertida cuestión del registro de la jornada diaria de trabajo; derivadas todas ellas de la parca regulación contenida al efecto en la Ley, que abría su interpretación a lecturas dispares. Si, en un primer momento, nos hicimos eco de la doctrina contenida en las sentencias de la Audiencia Nacional de 4 de diciembre del 2015 y 19 de febrero de 2016, en las que se interpretaba el art. 35.5 del Estatuto de los Trabajadores en el sentido de que dicho precepto imponía al empresario la obligación del establecimiento de un registro de la jornada realizada diariamente como mecanismo para asegurar efectivamente el control de las horas extraordinarias, así como de la instrucción 3/2016 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo que se manifestaba en la misma línea (Ver “Sobre el control empresarial del tiempo de trabajo: el registro de la jornada diaria”); con posterioridad, dimos cuenta de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, que corregía la de la Audiencia Nacional, en su sentencia de 23 de Marzo del 2017 (Ver “El registro de la jornada diaria de trabajo no es obligatorio ( A propósito de la STS de 23 de Marzo de 2017)”), así como del cambio de criterio de la Inspección de Trabajo a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo, que llevó a la Dirección General de la misma a dictar una nueva instrucción: la nº 1 del 2017 (Ver “La Inspección de trabajo frente al control de la jornada y las horas extraordinarias”).
Pues bien, esta cuestión jurídica ha tenido una última secuela, protagonizada ahora por el legislador, que en el Capítulo III del Real Decreto Ley 8/2019, de 8 de Marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, ha articulado una serie de “Medidas de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo”, que cambia sustancialmente las cosas. Dejando de lado la peliaguda y polémica cuestión de si el instrumento normativo utilizado por el legislador – el Real Decreto Ley- ha sido o no constitucionalmente correcta, habida cuenta de la exigencia constitucional de la concurrencia del presupuesto habilitante de la “extraordinaria y urgente necesidad” (art. 86.2 CE) para utilizar la legislación de urgencia, lo que nos interesa aquí y ahora es destacar el conjunto de novedades que la norma legal introduce y a las que deberán haberse adaptado las empresas el 12 de Mayo del presente año, transcurrido el periodo de dos meses desde la publicación de la norma en el Boletín Oficial del Estado previsto en la misma para que el registro de jornada sea de aplicación ( Disposición final sexta, apartado 4).
Como poníamos de relieve al comentar la STS de 23 de Marzo de 2017, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en dicha sentencia, tras realizar una rigurosa interpretación técnico jurídica de la regulación legal vigente, en la que rechazaba de “lege data” la lectura de la Ley realizada por la Audiencia Nacional, lanzaba un guante al legislador y ponía de relieve que podía ser conveniente proceder a una reforma legislativa que previera el registro de la jornada diaria efectiva, exigencia legal no deducible entonces de la Ley. La nueva regulación viene precisamente a atender ese requerimiento -expresamente alude a ello la Exposición de Motivos de la norma- y a través del art. 10 del Real Decreto Ley “modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de Octubre, para regular el registro de jornada, a los efectos de garantizar el cumplimiento de los límites en materia de jornada, de crear un marco de seguridad tanto para las personas trabajadoras como para las empresas y de posibilitar el control por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”. “Con ello, – sigue la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 8/2019- se facilita la resolución de discrepancias en cuanto a la jornada y, en consecuencia, sobre el salario, y se sientan las bases para acabar con un elemento de precariedad de las relaciones laborales, reconociendo el papel a la negociación colectiva”.
Pero procedamos con orden y examinemos las distintas novedades que introduce el legislador en este Capítulo III del Real Decreto Ley 8/2019. La regulación es escueta pero incisiva y se concreta en tres fundamentales previsiones, a saber:
1º) La primera es una significativa modificación del art. 34 del Estatuto de los Trabajadores al que se añade un nuevo apartado, el apartado 9, que reza lo siguiente:
“9. La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.
Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.
La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”.
El nuevo precepto legal suscita los siguientes comentarios:
– El registro diario de la jornada debe dar cuenta de la jornada diariamente realizada por cada uno de los trabajadores, ya sean trabajadores a tiempo completo a tiempo parcial. A nuestro juicio, el registro de jornada debe incluir el horario concreto de entrada y salida respecto de cada trabajador, de suerte que quede constancia de las horas realmente realizadas cada día por cada uno de ellos; sin que, como dijo en su día la Inspección de Trabajo, resulte “aceptable para la acreditación de su cumplimiento la exhibición del horario general de aplicación en la empresa en la empresa o los cuadrantes elaborados para determinados periodos, pues éstos se formulan “ex ante” y determinan la previsión de trabajo para dicho periodo pero no las horas efectivamente trabajadas en el mismo, que sólo se conocerán “ex post” como consecuencia de la llevanza del registro de jornada”. Como el propio precepto subraya, la obligación de llevanza de registro no obsta en absoluto a la aplicación de los distintos mecanismos de flexibilidad horaria previstos por la Ley, particularmente la distribución irregular de la jornada de trabajo.
La obligación de registro se predica en la Ley con carácter general, por tanto, a salvo lo que luego se dirá, obliga a todas las empresas, con independencia de su tamaño o el modo de organización y prestación del trabajo.
– La organización del registro y el modo en el que el mismo deberá documentarse debe determinarse bien por la negociación colectiva o el acuerdo de empresa, bien, en defecto de estos, por decisión del empresario “previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa”, esto es, con el Comité de Empresa o los delegados de personal. Se trata de esta forma de establecer la morfología del registro, que en función de las características del sector y de la empresa -señaladamente su tamaño-, puede ser más o menos sofisticado y/o tecnológicamente avanzado. Sea como fuere, lo que en todo caso habrá que garantizar es la observancia de las exigencias contempladas en el párrafo primero del precepto: el registro diario y fidedigno de la jornada.
El diseño del mecanismo de control deberá conciliarse con el necesario respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores en materia de intimidad y protección de datos de carácter personal (vid. en particular los arts. 87 y ss. De la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales).
– Se establece la obligación de conservación de estos registros durante cuatro años, tiempo en el que estarán a disposición de los trabajadores, sus representantes y de la Inspección de Trabajo. La previsión, que supone sin duda una carga burocrática para las empresas, se concibe como un instrumento de lucha contra el fraude en materia de jornada y de control del cumplimiento de los límites legales establecidos. La relevancia de este registro a efectos probatorios no puede desconocerse, en adelante los jueces dispondrán de un instrumento precioso para solventar la litigiosidad relativa al tiempo de trabajo y a su control.
2º) La segunda previsión es una modificación de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social que modifica el tipo sancionador previsto en el art. 7 .5 de la misma, que contempla las infracciones graves en materia de jornada. A los incumplimientos que hasta ahora integraban el tipo se une ahora la transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de “registro de jornada”. Por consiguiente, en adelante la trasgresión de las obligaciones dimanantes del nuevo art. 34. 9 ET constituirán infracciones administrativas graves. La nueva tipificación, sin embargo, y ello es importante, no consiente la sanción individualizable por cada trabajador.
3º) La tercera previsión viene a modificar la habilitación al Gobierno contenida en el art. 34. 7 del Estatuto de los Trabajadores. Si hasta ahora el precepto legal habilitaba al Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y previa consulta a las Organizaciones Sindicales y Empresariales más representativas, para “establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, para aquellos sectores y trabajos que por sus peculiaridades así lo requieran”, ahora la habilitación se extiende también a “especialidades en las obligaciones de registros de jornada, para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales” que lo requieran. Se abre paso, por tanto, a una regulación reglamentaria diversificada del registro de jornada en función de las singularidades del sector, trabajo u oficio de que se trate. Esta previsión legal resulta prudente, pues como es obvio, y hemos puesto de manifiesto en las diversas notas dedicadas a esta cuestión, la realidad económica y empresarial actual, muy heterogénea, así como las necesidades de flexibilidad en la gestión ordinaria de los recursos humanos de las empresas, particularmente relevantes en determinados sectores –piénsese en el caso de los comerciales-, se avienen mal con un registro de la jornada rígido y estándar. El legislador va a poder, al amparo de esta habilitación, dar respuesta a esas necesidades de diversificación de la regulación de la obligación legal de registro de jornada.