La Ley 12/2021, de 28 de septiembre, «por la que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 27/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales», pese a su título y brevedad no se ocupa exclusivamente de los llamados «riders». Su «artículo único» viene, en efecto, integrado por dos preceptos legales que requieren un análisis separado: el apartado primero del precepto, que introduce una nueva letra d) en el art. 64.4 del Estatuto de los Trabajadores, que amplía el derecho de información de los representantes laborales, y el apartado segundo, que incorpora una nueva disposición adicional vigésimo tercera al Estatuto de los Trabajadores bajo el expresivo título «Presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto». Como es sabido, esta segunda previsión legal ha sido objeto de mucha atención, no tanta sin embargo la primera que acaso sea la principal innovación de la norma.
El nuevo Derecho de Información contenido en la nueva letra d) del art. 64.4 ET se reconoce en los términos siguientes: «El comité de empresa, con la periodicidad que proceda en cada caso, tendrá derecho a: d) Ser informados por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, acceso y mantenimiento del empleo, incluida la valoración de perfiles».
La exégesis de este nuevo precepto legal nos sugiere los siguientes comentarios:
- Lo primero que llama la atención del precepto es que, en contraste con el título que da nombre a la Ley, se trata de un precepto de alcance general. No estamos ante el reconocimiento de un derecho exclusivamente referido al ámbito de las plataformas digitales de reparto, sino reconocido con carácter general en favor de la representación legal de los trabajadores de todas aquellas empresas que se sirvan de algoritmos o sistemas de inteligencia artificial para la adopción de decisiones en el ámbito laboral, entre las que obviamente se encuentran las plataformas digitales de reparto. Por consiguiente, toda empresa, cualquiera que sea su actividad, dimensión o forma jurídica, que utilice estos instrumentos en su gestión laboral deberá informar a los representantes de los trabajadores en los términos legales.
- El reconocimiento del derecho se hace en favor de los representantes legales de los trabajadores. Aunque la literalidad del precepto se refiere al comité de empresa, no puede olvidarse que los delegados de personal tienen ex art. 62.2 «las mismas competencias establecidas para los comités de empresa» y, por lo que se refiere a la representación sindical, que el art. 10.3.1º de la LOLS reconoce a los delegados sindicales el derecho a «tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa», salvo que sean miembros del comité de empresa.
Obviamente, la inexistencia de representación legal de los trabajadores, que por cierto no resulta inhabitual en las empresas tecnológicas de constitución reciente, puede ser el principal escollo que encuentre el ejercicio de este nuevo derecho. - El presupuesto necesario para que el derecho de información se genere es que la empresa de que se trate utilice algoritmos o sistemas de inteligencia artificial para adoptar sus decisiones en materia de condiciones de trabajo y empleo, incluida la elaboración de perfiles. Lo que significa que la utilización de algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que no se haga con tales propósitos queda extramuros del derecho de información legal.
El algoritmo, al que la norma asimila a «los sistemas de inteligencia artificial», no aparece legalmente definido, por lo que habrá que estar, para su interpretación, a la amplia noción que de este término brinda el Diccionario de la Real Academia: «conjunto ordenado y finito de operaciones que permiten hallar la solución de un problema». Tanto el tenor del precepto como la asimilación señalada, abonan en favor de una lectura amplia del alcance de la obligación legal: habrá obligación de informar siempre que la empresa se sirva de cualquier sistema de determinación automatizada de decisiones laborales[1].
Por lo que a estas últimas se refiere, también el tenor de la ley, que habla de «toma de decisiones que puedan incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles», invita a una lectura amplia: si de una parte basta con que el algoritmo o sistema de inteligencia artificial «pueda incidir» en el proceso decisional, no que efectivamente lo haga, para que nazca el derecho de información; de otro, parece que cualquier decisión de naturaleza laboral durante el transcurso de la relación de trabajo (desde el reclutamiento hasta la extinción de la relación), resulta legalmente relevante en la configuración del derecho. La norma hace referencia explícita a la «elaboración de perfiles», debiendo entenderse tales en línea con lo previsto en el Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, cuyo artículo 4 define el término legalmente empleado como «toda forma de tratamiento automatizado de datos personales consistente en utilizar datos personales para evaluar determinados aspectos personales de una persona física, en particular para analizar o predecir aspectos relativos al rendimiento profesional, situación económica, salud, preferencias personales, intereses, fiabilidad, comportamiento, ubicación o movimientos de dicha persona física». - El derecho garantizado es un derecho de información, lo que, en el contexto del art. 64, significa que nos encontramos ante el grado inferior de los derechos de participación reconocidos a los representantes de los trabajadores en la empresa (no hay aquí consulta ni elaboración de informes).
La información que debe proporcionarse no se refiere «in totum» al algoritmo o sistema de inteligencia artificial utilizado, sino exclusivamente a los «parámetros, reglas e instrucciones» utilizados por estos en el proceso decisional sobre las condiciones de trabajo y empleo. Esta discriminación va a ser una de las principales dificultades para la aplicación del precepto. Pero se trata de una discriminación necesaria, de una parte para salvaguardar el derecho de propiedad intelectual de los creadores del algoritmo y asimismo el secreto empresarial[2], pero de otra para garantizar el propio derecho de información reconocido, pues la información que se proporcione a los representantes de los trabajadores debe ser inteligible y útil a efectos de tutelar los derechos que les son propios. En este sentido, debe excluirse que la obligación legal comporte la obligación empresarial de comunicar a los trabajadores el llamado «código fuente», es decir, las instrucciones que componen el algoritmo escritas en un lenguaje de programación, pues tal acceso vendría a chocar con los derechos arriba aludidos y no satisfaría el derecho de información en los términos legales. A nuestro entender, en aplicación de la nueva previsión legal, la empresa debe elaborar la información de la que dispone y transmitir a los representantes de los trabajadores en lenguaje verbal información sobre dos extremos: en primer lugar, sobre los elementos que han sido tomados en consideración para configurar el algoritmo y, en segundo lugar, sobre la forma en que tales elementos interactúan para alcanzar la decisión algorítmica que va a ser eventualmente utilizada para adoptar la decisión laboral. Esta información debe ser clara, completa, veraz y, en todo caso, útil para el desempeño de las funciones de representación legal de quienes la reciben. - De acuerdo con la literalidad del precepto legal, la remisión de la información legalmente exigida deberá producirse «con la periodicidad que proceda en cada caso». No se ha incorporado al texto legal la concreción de dicha periodicidad que pretendían algunas propuestas durante el proceso de negociación de la norma. ¿Cuál será entonces dicha periodicidad? A mi entender, la información deberá transmitirse en el momento de entrada en vigor de la norma respecto de la empresa que opere con algoritmos o sistemas de inteligencia artificial para su gestión laboral, en el momento en el que una empresa introduzca con tal propósito estos novedosos instrumentos e igualmente cada vez que la empresa modifique o altere la configuración de los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que venía utilizando.
- Ni que decir tiene que la negociación colectiva puede desempeñar un importante papel completando los extremos de la regulación legal que la norma deja imprecisos o abiertos y abundando en otros, pues estamos ante un verdadero nuevo ámbito que se abre a la negociación.
[1] La Exposición de Motivos de la norma habla en esta línea de «otras operaciones matemáticas al servicio de la organización empresarial que condicione las decisiones empresariales».
[2] La Exposición de Motivos de la Ley alude expresamente al necesario respeto a estos derechos: «siempre desde el mayor respeto -dice- a los secretos industrial y comercial de las empresas conforme a la normativa».