¿Cómo enjuiciar las cláusulas laborales de los pliegos de condiciones en la contratación pública?

Mar 7, 2014

Comentario de la Sentencia del TS de 4 de junio de 2013 (Sala Social)

I.Planteamiento.

La legislación de contratos del sector público aprobada en 2007 (ahora texto refundido 3/2011) contiene numerosas novedades en materia de contratación. Una de ellas supone una evidente contradicción: de una parte se amplía en ámbito subjetivo de los entes que quedan sujetos a esta normativa contractual especial; de otra parte, se rompe la unidad de fuero, es decir, no todas las cuestiones relativas a los contratos públicos se ventilan ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

El legislador describe el ámbito subjetivo agrupando en tres círculos concéntricos las personificaciones jurídicas afectadas. El círculo más pequeño, el núcleo esencial, es la enumeración «a los efectos de la Ley» de las Administraciones públicas; el segundo, que se refiere a «los poderes adjudicadores»; y, en último lugar, se relacionan todas las Administraciones, instituciones, sociedades y entes que integran el sector público. La descripción resulta aparentemente muy elemental, sin embargo, su exégesis no está exenta de dudas. Es más, al tratar el legislador de mantenerla en todo el articulado, ha introducido un pie forzado que resquebraja tradicionales conquistas del régimen de protección del interés público. Por ejemplo, una empresa pública cuya participación de la Administración sea del 10% no es un órgano del sector público pero sí puede ser un poder adjudicador. También las empresas privadas concesionarias son un poder adjudicador.2 Hay que resaltar como, con anterioridad, no se aplicaba a las sociedades mercantiles públicas la normativa pública de contratación.

Las cuestiones litigiosas que se susciten respecto a los actos de preparación y adjudicación de los contratos privados celebrados por el sector público que no tengan la condición de Administración pública y no estén sujetos a regulación armonizada serán enjuiciadas por los Tribunales civiles (artículo 21.2.) Ello supone una novedad y supone la quiebra del principio de unidad de fuero y de la doctrina de los actos separables. Los tribunales civiles deberán aplicar, pues, ciertos aspectos de la Ley 30/2007, en contradicción con el artículo 2.b. de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción contencioso-administrativa.

En palabras de Guinot Barona, “no parece que sea éste uno de los aciertos de la nueva norma, en la medida en que los mecanismos de la Ley Procesal Civil no son los más idóneos -ya que no han sido diseñados con este objeto- para el enjuiciamiento de actos de aplicación del Derecho Administrativo; así, por ejemplo, no existen las posibilidades -previstas en la Ley 29/1998, de 13 de julio- de impugnación indirecta de la norma reglamentaria o planteamiento de la cuestión de ilegalidad, cuando se advierta la disconformidad a Derecho de una disposición general de rango infralegal con ocasión del recurso contra un acto de aplicación de la misma. En tal caso, el Juez civil sólo puede inaplicar la norma reglamentaria, conforme al artículo 6 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, o quizás, plantear una cuestión prejudicial administrativa, aunque no puede soslayarse un importante obstáculo y es que el artículo 43 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil sólo prevé el efecto suspensivo del planteamiento de la cuestión previa y la remisión al órgano jurisdiccional correspondiente cuando la Ley lo establezca o lo soliciten de común acuerdo los litigantes y no como una facultad que pueda ejercer de oficio el Tribunal.”3

Así las cosas, podemos preguntarnos cual es la jurisdicción competente para el conocimiento de asuntos laborales incluidos en los pliegos de contratación. Este puede ser un caso frecuente en los pliegos de contratación de servicios públicos puesto que normalmente rige el principio de continuidad del servicio y la nueva contrata debe subrogarse en la posición del empresario anterior con respecto a sus trabajadores y las condiciones salariales.

II.El caso del conflicto colectivo en RTVE y la sentencia de instancia.

El delegado sindical de CC.OO. de la empresa Corporación RTVE S.A. presentó demanda de Conflicto Colectivo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en la que se pretendía la declaración de no ajustada a derecho de la decisión de la empresa Corporación de Radio Televisión Española S.A. al no haber incluido en el pliego de condiciones de la licitación de un concreto servicio (expediente de externalización de las labores de mantenimiento) la cláusula de subrogación de los trabajadores de las empresas de servicios en el caso de cambio de titularidad de la contrata.

Efectivamente, el 2 de junio de 2011, en la licitación ofertada por la Corporación de RTVE SA, a través del expediente nº 001, el Subdirector de Obras e Infraestructuras y el Coordinador de Proyectos suscribieron el pliego de prescripciones técnicas para la contratación del servicio de mantenimiento de las instalaciones de los centros y edificios de la corporación en la Comunidad Autónoma catalana, servicio éste que venía siendo prestado por empleados de la empresa INTRA, sin que en el pliego se estableciera cláusula alguna que impusiera la subrogación de los citados empleados por la nueva adjudicataria, excepción hecha de un puesto de oficial 1.ª de mantenimiento de jardinería, que expresamente se declara subrogable por convenio colectivo.

El supuesto de hecho debe entenderse en el contexto de los recelos sindicales que suponía la aprobación de la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal. Esta nueva norma, y la correspondiente reestructuración de la Corporación dio lugar a la creación de sociedades filiales de la misma a la Sociedad Mercantil Estatal de Televisión y a la Sociedad Mercantil Estatal RNE, subrogándose en la posición jurídica que ostentaba el Ente Público RTVE y las sociedades TVE, S.A. y RNE S.A. La nueva RTVE y la SEPI elaboraron un Plan de Saneamiento y Futuro de RTVE, y para conseguir la participación de los actores sociales, en fecha 12 de julio de 2006 se suscribió el Acuerdo para la Constitución de la Corporación RTVE, por parte de la representación de RTVE, de la SEPI, CCOO, UGT, USO y APLI, cuyo punto 5 lleva por título «externalización». El contenido del referido apartado 5 es el siguiente: «Se contempla la externalización de actividades conforme a los criterios contenidos en el marzo de la regulación establecida en el anexo 13 del Convenio Colectivo vigente. (…) En ningún caso dicha externalización supondrá la subrogación de empleados desde la Corporación a empresas externas. A los empleados que resultasen excedentes como consecuencia de externalizaciones, se les garantizará su recolocación interna en otras áreas, si fuese posible, facilitándole la formación que para ello fuese necesario, o se les mantendrá en su puesto de trabajo en otro caso. La Corporación se compromete a incluir como criterio de selección en los concursos públicos o peticiones públicas de ofertas que en el futuro puedan convocarse para la prestación de servicios en la Corporación, la equiparación de condiciones laborales entre los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas y el personal de la Corporación en las mismas categorías o que desarrollen funciones similares. Igualmente la nueva Corporación se compromete a incluir en el pliego de condiciones de los concursos públicos o peticiones públicas de ofertas que en el futuro puedan convocarse para la prestación de servicios en la Corporación, la subrogación de trabajadores de las empresas de servicios en el caso de cambio de titularidad de la contrata.”

Así pues, la inclusión de las cláusulas de subrogación de los servicios externalizados debía prevenir el drenaje de trabajadores públicos de RTVE a contratas privadas. Esta previsión no se cumplió en la renovación del servicio (externalizado) de mantenimiento de las instalaciones y explica la interposición del pleito.

III.La STS de 4 de junio de 2013.

La sentencia de instancia (STSJCat de 30 de diciembre de 2010), reconoció el incumplimiento de la empresa y contra ella se interpuso recurso de casación que resuelve ahora la sentencia comentada. Resultan de especial interés los razonamientos del alto tribunal en un doble aspecto: la competencia de la jurisdicción social y el conocimiento por la misma de cuestiones relativas a los contratos públicos.

a) La competencia de la jurisdicción social.

Según la abogacía del Estado, el orden jurisdiccional carece de competencia para modificar el contenido de los pliegos de un contrato administrativo, debiendo limitarse a declarar si ha habido vulneración del Pacto Colectivo invocado por la parte actora, una sentencia eventualmente estimatoria únicamente podría declarar la vulneración del Pacto Colectivo pero nunca modificar los pliegos contractuales. Sin embargo, a juicio del Tribunal, “por más que este orden jurisdiccional no resultara competente para determinar cuál había de ser el contenido del pliego de condiciones de un contrato que no es de naturaleza laboral, sí lo es, en cambio, para entender acerca de si estuvo o no ajustada a derecho la decisión empresarial en el sentido de no incluir en dicho pliego de condiciones lo pactado en un Acuerdo con análoga naturaleza a un convenio colectivo”4.

El procedimiento laboral permite la intervención del orden social en aquellos casos donde la Administración actúa como empresario, más si cabe para la protección de los intereses de los trabajadores, que en el caso de INTRA verían extinguido su contrato de trabajo por finalización de la contrata original.

De este modo se consolida la senda que ya había empezado a transitar la Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, de 23 febrero de 2011, afirmando que: “la subrogación de una empresa en las relaciones laborales de otra es una cuestión cuya posibilidad ha de ser resuelta de conformidad con la legislación laboral vigente, determinando si resulta o no aplicable al supuesto de hecho el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores o los respectivos convenios colectivos, sin que nada al respecto tengan que establecer los pliegos de cláusulas administrativas, que no deben hacer referencia a la subrogación ni como obligación ni como condición que otorga puntos para la adjudicación, y sin perjuicio de que esa subrogación se produzca en los casos establecidos por la Ley o acordados en correspondiente convenio colectivo, en cuyo caso deberá darse aplicación al artículo 104 de la Ley de Contratos del Sector Público”.

Paradógicamente, mientras que la jurisdicción contencioso-administrativa tiene carácter meramente revisor y no puede sustituir la actividad de la Administración, la jurisdicción social se irroga la capacidad para imponer unas determinaciones laborales en los pliegos de contratación administrativa y por tanto interviene en los actos preparatorios de la formación del contrato.

b) La legislación sobre contratos públicos.

La Corporación RTVE, en su condición de sociedad mercantil estatal se rige, en materia de contratación, por la legislación de contratos administrativos tal y como resulta de los artículos 2 y 3 de la Ley 30/2007, de contratos del Sector Publico.

El artículo 134.1 de dicha norma señala los criterios de selección para la celebración de contratos, criterios que podrían no ser compatibles con la obligación de incluir en el pliego de condiciones, como criterio preferente para la adjudicación de un contrato, el compromiso de subrogar a trabajadores. Bajo el epígrafe de «Criterios de valoración de las ofertas» se señala que: «Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente mas ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la formula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de la utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratas, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes. Cuando solo se utilice un criterio de adjudicación, este ha de ser, necesariamente el del precio mas bajo».

De este modo, se distingue entre criterios que pueden incluirse en cualquier licitación, puesto que siempre guardan relación con el objeto del contrato -como es el caso del precio o la calidad- y de otros criterios que únicamente se podrán incluir en la medida en que guarden relación con el objeto del contrato, como es el compromiso de subrogación, por lo que habrá de analizarse caso por caso y no imponerlo con carácter general.

A juicio de la jurisdicción social, tales criterios opcionales no resultan incompatibles, en contra de lo que alega el recurrente, con la inclusión en el pliego de condiciones de una cláusula que establezca la subrogación de los trabajadores de las empresas de servicios en el caso de cambio de la titularidad de la contrata, ya que la inclusión de dicha cláusula no constituye un «criterio de selección» sino que forma parte del pliego de cláusulas administrativas, tal y como establece el artículo 99 de la Ley «En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones de las partes del contrato». En efecto, el Acuerdo suscrito el 12 de julio de 2006 entre el Ente Publico RTVE, la SEPI, CCOO, UGT, USO y APLI dispone: «Igualmente, la nueva Corporación se compromete a incluir en el pliego de condiciones de los concursos públicos o peticiones publicas de ofertas que en el futuro puedan convocarse para la prestación de servicios en la Corporación, la subrogación de trabajadores de las empresas de servicios en el caso de cambio de titularidad de la contrata…»

A mayor abundamiento la propia norma – Ley de contratos del Sector Público – contempla la posibilidad de que en los pliegos de condiciones se incluyan cláusulas de subrogación. En este sentido, el artículo 104 establece: «En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que efectúe la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicara tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este.»

Pero en cualquier caso, no parece que debiera corresponder a la jurisdicción social su imposición en la tramitación administrativa, puesto que corresponde a la Administración pública trasladar a los pliegos las obligaciones derivadas de los acuerdos laborales.

IV.Implicaciones

En primer lugar, destaca la rotura de la unidad de fuero en el enjuiciamiento de los contratos de las Administraciones. No sólo se someten a la jurisdicción civil los asuntos relativos a los contratos privados de las Administraciones públicas sino también se someten a la jurisdicción social aquellos asuntos que, contenidos en los pliegos, afecten a los derechos de los trabajadores. La obligación de subrogación del personal en un contrato público es una cuestión de ámbito laboral que procederá cuando así se prevea en la normativa laboral aplicable y en las condiciones allí recogidas, debiendo el pliego referenciar esta obligación a efectos meramente informativos. La falta de inclusión de la obligación de subrogación no debería desembocar en una preferencia de la jurisdicción social sobre la contencioso-administrativa en estos asuntos si no se quieren provocar algunas importantes distorsiones.

En segundo lugar, la prevalencia de los acuerdos de los trabajadores frente a la discrecionalidad de la Administración en la elaboración de los pliegos puede provocar una “petrificación” de las condiciones laborales de los trabajadores de las concesionarias administrativas, impidiendo a los poderes concedentes ajustar el pliego a las exigencias de la crisis económica. 5 En este punto, resulta interesante traer a colación la STJUE de 20 de enero de 2011, Asunto C-463/09, Clece, cuestión prejudicial sobre un contrato público celebrado en España (Ayuntamiento de Cobisa). En esta sentencia se afirma que para que pueda exigirse esta obligación de subrogación la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular.

Entiende el Tribunal «que, en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea».

Pero esta sería, en cualquier caso, una opción en manos de la Administración al diseñar los pliegos de contratación y no debería venir impuesta por la negociación colectiva. La Administración concedente ha de poder redefinir el objeto de una nueva prestación contractual, reduciéndola por motivos organizativos o económicos. De este modo, al eliminar la referencia a una entidad económica similar, no estaría condicionada por los derechos laborales previos.