El propósito de esta nota es examinar esta jurisprudencia y dar cuenta de los elementos que, a juicio del Tribunal Europeo, deben tomarse en consideración a la hora de discriminar las guardias que deben ser consideradas tiempo de trabajo de las que no merecen tal consideración. Como veremos, estos elementos, para cuya aplicación el Tribunal europeo remite a las jurisdicciones nacionales, configuran un conjunto de considerable complejidad, que puede hacer que, en función de la casuística y la distinta sensibilidad judicial, la aplicación uniforme de la Directiva se vea comprometida.

De las tres sentencias recientes sobre el particular, a saber, STSJUE de 9 de marzo de 2021 (Asunto D.J./ Radiotelevizija Slovenia), STSJUE de 9 de septiembre de 2021 (Asunto XR/ Dopravní podnik hl.m. Prahy, akciová spolecnost) y STSJUE de 11 de noviembre de 2021 (Asunto MG/ Dublin City Council), a mi entender, es la primera la que mejor define el iter del razonamiento que deberá seguir el juez o tribunal nacional.

Abstracción hecha del caso concreto, al que nos referiremos con posterioridad, el Tribunal elabora su construcción sobre la base de dos premisas. La primera es que la Directiva 2003/88, que tiene por objeto establecer disposiciones mínimas destinadas a mejorar las condiciones de vida y trabajo de los trabajadores mediante una armonización normativa de la duración del tiempo de trabajo, viene a precisar el derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, por lo que no puede ser objeto de una interpretación restrictiva. La segunda es que los conceptos de «tiempo de trabajo» y «tiempo de descanso» son mutuamente excluyentes y constituyen conceptos de Derecho de la Unión que es preciso definir según características objetivas, refiriéndose al sistema y finalidad de la Directiva, de modo que los estados miembros no pueden determinar unilateralmente el alcance de estos, pues otra interpretación haría peligrar el efecto útil de la Directiva y desvirtuaría su objetivo.

Sobre estas premisas, el Tribunal recuerda su jurisprudencia según la cual el hecho de que durante los períodos de guardia el trabajador no lleve a cabo efectivamente ninguna actividad por cuenta del empresario no asimila necesariamente los mismos a «periodos de descanso» a efectos de la aplicación de la Directiva, para, a continuación, hacer una enumeración glosada de los elementos que deben ponderarse para determinar qué guardias son tiempo de trabajo, a saber:

1. El primero es el lugar donde se realiza la guardia. Tratándose de guardias que se realizan en lugar distinto del domicilio del trabajador, el Tribunal ha declarado que «el factor determinante para considerar que se dan los elementos característicos del concepto de tiempo de trabajo …es el hecho de que dicho trabajador está obligado a hallarse físicamente en un lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de este para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad». En tal situación el trabajador «debe permanecer alejado de su entorno social y familiar y goza de poca libertad para administrar el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios, por lo que tal período debe considerarse «tiempo de trabajo».
   
   Ello no obstante, «cuando, debido a la propia naturaleza del lugar de trabajo, el trabajador no dispone, en la práctica, de una posibilidad realista de abandonar dicho lugar después de la jornada laboral. Solo deben calificarse automáticamente de «tiempo de trabajo», en el sentido de la Directiva, los períodos durante los cuales el trabajador permanece sometido a limitaciones objetivas y considerables, como la de estar inmediatamente disponible para el empresario, debiendo excluirse aquellos períodos en los que la imposibilidad de abandonar de abandonar su lugar de trabajo no se deriva de una obligación de tales características, sino únicamente de la naturaleza particular de ese lugar».
   
   De otra parte, en los supuestos en los que el lugar de trabajo se confunde con el domicilio del trabajador, el mero hecho de que, durante un período de guarda determinado, este último deba permanecer en su lugar de trabajo para poder estar a disposición del empresario en caso de necesidad no basta para calificar dicho período como «tiempo de trabajo», pues en tal caso la prohibición impuesta al trabajador no implica necesariamente que deba permanecer alejado de su entorno familiar y social y disminuye en menor medida su capacidad para administrar libremente su tiempo.
2. El segundo elemento a considerar, si no se obliga al trabajador a permanecer en su lugar de trabajo, es «la incidencia objetiva y considerable de las limitaciones impuestas al trabajador en lo que atañe a la posibilidad de dedicarse a sus intereses personales y sociales». En efecto, para el Tribunal el concepto de «tiempo de trabajo» «incluye todos los periodos de guardia, incluidos aquellos que se realizan en régimen de disponibilidad no presencial, durante los cuales las limitaciones impuestas al trabajador son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente… el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses». Por el contrario «cuando las limitaciones impuestas al trabajador durante un determinado periodo de guardia … le permiten administrar su tiempo y dedicarse a sus propios intereses sin grandes limitaciones, solo constituye «tiempo de trabajo», a efectos de la aplicación de la Directiva, el tiempo correspondiente a la prestación laboral efectivamente realizada, en su caso, durante, dicho período».
   
   A efectos de llevar a cabo esta distinción, el Tribunal señala que las únicas limitaciones que pueden tomarse en consideración son las limitaciones impuestas al trabajador, «ya sea por la normativa interna, por un convenio colectivo o por su empresario, en virtud, en particular, del contrato de trabajo, de la normativa laboral o del sistema de distribución de los turnos de guardia entre los trabajadores». No pueden, sin embargo, considerarse «las dificultades organizativas que un período de guardia pueda causar al trabajador que no se deriven de tales limitaciones», como por ejemplo que deriven de elementos naturales o de la libre elección del trabajador. En este sentido, el que el domicilio elegido por el trabajador le dificulte poder presentarse en plazo a la guardia o el carácter poco propicio para las actividades de ocio de la zona de la que el trabajador no puede, en la práctica, alejarse para atender a la guardia no son circunstancias pertinentes para calificar el período como «tiempo de trabajo».
   
   A efectos de enjuiciar las limitaciones impuestas al trabajador de guardia, la sentencia llama la atención sobre dos elementos fundamentales, a saber:
   1. El plazo del que dispone el trabajador durante su periodo de guardia para reanudar sus actividades profesionales a partir del momento en que el empresario requiere sus servicios. En este sentido, el Tribunal sostiene que «un período de guardia durante el cual un trabajador puede planificar sus ocupaciones personales y sociales, habida cuenta del plazo razonable que se le concede para retomar sus actividades profesionales, no constituye, a priori, «tiempo de trabajo». Por el contrario, «un periodo de guardia durante el cual el plazo impuesto al trabajador para volver al trabajo se limita a algunos minutos debe, por principio, considerarse, en su totalidad, «tiempo de trabajo», pues en tal caso «se disuade claramente al trabajador, en la práctica, de planificar cualquier actividad de recreo, ni tan siquiera de corta duración». Ello, sin embargo, -se matiza el Tribunal- «debe evaluarse tras realizar una apreciación concreta, que tenga en cuenta, en su caso, las demás limitaciones impuestas al trabajador, así como las facilidades que se le conceden durante el período de guardia».
   2. La frecuencia media de las intervenciones que dicho trabajador ha de realizar efectivamente durante el período de guardia. «En efecto, cuando, por término medio, un trabajador ha de intervenir en numerosas ocasiones durante un periodo de guardia, este tiene menos margen para administrar libremente su tiempo durante los períodos de inactividad, dado que estos se ven interrumpidos con frecuencia. Más aún cuando las intervenciones que normalmente se exigen al trabajador durante su período de guardia tienen una duración considerable». En tales casos, los períodos de guardia deben considerarse «tiempo de trabajo».
   
   Los períodos de guardia que no cumplen los requisitos requeridos para calificarse como «tiempo de trabajo» en el sentido del artículo 2, punto 1 de la Directiva 2003/88 deben considerarse, a excepción del tiempo vinculado a las prestaciones de trabajo efectivamente realizadas durante los mismos, «períodos de descanso» en el sentido de la Directiva. Lo que se entiende «sin perjuicio del deber de los empresarios de cumplir las obligaciones específicas que les incumben con el fin de proteger la seguridad y salud de sus trabajadores». En esta línea, la sentencia acaba afirmando que «los empresarios no pueden introducir períodos de guardia tan largos o frecuentes que constituyan un riesgo para la seguridad o la salud de los trabajadores».
   
   Como queda de manifiesto, la construcción jurisprudencial es elaborada y compleja, hasta el punto de que al leerla a menudo se nos escapa el supuesto fáctico en el que el Tribunal está pensando al matizarse. En todo caso, lo que de la misma se deduce es que a la hora de analizar un supuesto concreto son varios los elementos que habrá que valorar haciendo una apreciación global: el lugar en el que debe realizarse la guardia, el alcance de la obligación de disponibilidad durante la misma y las limitaciones impuestas normativa o contractualmente para gestionar libremente su tiempo de espera, tomando para ello en consideración el tiempo previsto para reanudar sus actividades profesionales y la frecuencia con que efectivamente estas intervenciones se producen.
   
   Esta complejidad, con la que tienen que vérselas en primera instancia los tribunales nacionales y, en última, todos los operadores jurídicos (empresarios, sindicatos, responsables de recursos humanos, etc.), debiera, creo, llevar a preguntarnos si no ha llegado el momento de abandonar, mediante su oportuna reforma, la visión dicotómica de la Directiva, ampliamente superada por la realidad, al punto de exigir la complicada elaboración expuesta.
   
   Pero mientras tal modificación no se produzca, al texto comunitario y a la jurisprudencia del TJUE hay que estar, por lo que habrá que interiorizar muy bien los elementos que el TJUE llama a tomar en consideración para discriminar unos y otros supuestos. A tal efecto, nada resulta –creemos- tal ilustrativo como el casuismo, es decir, la consideración de los distintos supuestos abordados en las sentencias citadas, cuyas circunstancias concretas llevan al Tribunal a inclinarse por una u otra calificación. Veamos los supuestos concretos:
   • En la STJUE de 9 de marzo de 2021, el Tribunal entiende que «un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador solo debe estar localizable por teléfono y poder presentarse en su lugar de trabajo, en caso de necesidad, en el plazo de una hora, pudiendo residir en un alojamiento de servicio puesto a disposición por el empresario en dicho lugar de trabajo, pero sin estar obligado a permanecer en él, solo constituye en su totalidad, tiempo de trabajo en el sentido de la Directiva si de una apreciación global de todas las circunstancias del caso de autos, en particular de las consecuencias de dicho plazo y, en su caso, de la frecuencia media de intervención en el transcurso de ese período, se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad de administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses».
   • En la STSJUE de 9 de septiembre de 2021, el Tribunal declara en su fallo que «el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que constituyen «tiempo de trabajo» las pausas concedidas a un trabajador durante su tiempo de trabajo diario ( en el caso eran de treinta minutos), durante las cuales debe estar en condiciones de salir para efectuar una intervención en un lapso de dos minutos en caso de necesidad, ya que de una apreciación global del conjunto de las circunstancias pertinentes se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador en esas pausas son tales que afectan objetivamente y de manera considerable a la capacidad requerida de este para administrar libremente el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses».
   • En la STJUE de 11 de noviembre de 2019, el Tribunal responde a las cuestiones prejudiciales planteadas en el sentido de que «un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial cubierto por un bombero de retén, durante el cual dicho trabajador ejerce, con la autorización de su empresario, una actividad profesional por cuenta propia, pero debe, en caso de llamada de urgencia, incorporarse a su parque de bomberos de adscripción en un plazo máximo de diez minutos, no constituye «tiempo de trabajo», en el sentido de la Directiva, si de una apreciación global del conjunto de circunstancias del caso concreto, en particular de la extensión y condiciones de esa facultad de ejercer otra actividad profesional y de la inexistencia de obligación de participar en todas las intervenciones realizadas desde ese parque (en el caso solo estaba obligado a participar en el 75% de las intervenciones de su brigada pudiendo rechazar las restantes) se desprende que las limitaciones impuestas al citado trabajador durante ese período no son de tal naturaleza que afecten objetiva y muy significativamente su facultad para administrar libremente, en el referido período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales como bombero».
   
   Repárese en el hincapié que el Tribunal hace en la necesidad de una «apreciación global del conjunto de circunstancias del caso» en los tres fallos reseñados. Ello significa que ningún elemento, tampoco la previsión de un breve lapso de tiempo para incorporarse al servicio, es por sí solo determinante de la calificación de «tiempo de trabajo», deben ponderarse todos los elementos aludidos, desde la fundamental perspectiva del alcance de las limitaciones impuestas al trabajador para administrar libremente el tiempo en el que no es requerido para prestar servicios.

Francisco Pérez de los Cobos Orihuel
Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad Complutense de Madrid
Of Counsel en Oleart Abogados

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El conflicto planteado

El recurso de amparo del que conoce la sentencia se formula frente a una sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2018, que desestimó un recurso de casación para la unificación de doctrina planteado frente a una sentencia previa del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En su recurso los recurrentes alegan que se ha producido una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1CE), pues en vía judicial se les ha denegado la posibilidad de revisar las causas del despido colectivo de las que deriva la extinción de su relación laboral por haberse alcanzado, durante el período de consultas, un acuerdo entre la empleadora y los representantes legales de los trabajadores.

La dimensión constitucional del mismo

Lo primero que hace la sentencia es delimitar cuál es la faceta o vertiente del derecho a la tutela judicial concernida “ad casum”. Y para ello parte de la constatación de que una cuestión capital para dilucidar la legalidad de la medida, la concurrencia o no de la causa legal para llevarla a cabo, ha quedado legalmente imprejuzgada, por cuanto tanto el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, como la Sala IV del Tribunal Supremo, estimaron que “en el seno de un proceso individual no cabe dirimir sobre la concurrencia de las causas justificativas del despido colectivo, que hayan sido apreciadas por la empleadora y la representación de los trabajadores que suscribieron el acuerdo alcanzado en el período de consultas”. Sobre este presupuesto, establece que “la queja de la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) debe ser enjuiciada desde el prisma del acceso a la jurisdicción, habida cuenta de que lo definitivamente resuelto en sede judicial establece un ámbito limitado de enjuiciamiento en el proceso individual, que determina que el acuerdo alcanzado respecto de las causas organizativas y productivas que motivaron el despido colectivo quede inmune a la impugnación en ese proceso”.

El canon constitucional para resolverlo

Situado el debate constitucional en estos términos, el Tribunal recuerda cual su canon de enjuiciamiento establecido al respecto y al efecto trae a colación su temprana STC 99/1985, cuya doctrina es reiterada en otras muchas resoluciones que cita: “El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho, que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal para ello y así lo acuerde el juez o tribunal en aplicación razonada de la misma. El contenido normal de este derecho es, según hemos señalado, el de obtener una resolución de fondo, salvo cuando exista alguna causa impeditiva prevista por la ley que no vaya en contra del contenido esencial del derecho, que ha de respetar el legislador”. De este cuerpo de doctrina se extrae claramente que “las decisiones de inadmisión, fundadas en la concurrencia de una causa legal apreciada razonablemente, no son contrarias a la vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción”, lo que dicho en otros términos significa que “la adecuación constitucional de la exégesis judicial requiere, previamente, de la existencia de una norma legal que expresamente impida resolver la cuestión de fondo”.

La doctrina del Tribunal Supremo

El paso siguiente en el razonamiento del Tribunal Constitucional es el análisis de la sentencia recurrida y de los argumentos esgrimidos por el Pleno del Tribunal Supremo para fundamentar su decisión. Para el Constitucional, la razón esencial en que se sustenta la decisión desestimatoria resulta ser que el art. 124 LRJS omite cualquier referencia a “los aspectos jurídicos atinentes a la posibilidad de cuestionar en el proceso individual la concurrencia de las causas del despido colectivo que finaliza con acuerdo y las consecuencias jurídicas que de ello se derivan”. El propio Supremo – dice la sentencia constitucional- da cuenta del carácter principal de este argumento “al afirmar sin ambages que “la absoluta omisión de la más mínima referencia a tan trascedente cuestión, no puede tener otra justificación que no sea la de entender que obedece a la imposibilidad de discutir en la impugnación individual la concurrencia de la causa del despido colectivo que terminó con acuerdo, porque de lo contrario no es comprensible que el novedoso art. 124 eluda cualquier mención a un aspecto absolutamente determinante del nuevo orden legal que viene a instaurar en esta materia, tan opuesto y diferente al anterior”. Para el Tribunal Constitucional, en suma, la circunstancia impeditiva que lleva al Tribunal Supremo a no resolver en el seno de un proceso individual sobre la concurrencia de las causas justificativas del despido colectivo, una vez alcanzado el periodo de consultas, es “la falta de regulación expresa de esa posibilidad por parte del legislador”, omisión que equivaldría a una “implícita causa legal obstativa”.

La decisión del Tribunal Constitucional y sus efectos

El contraste de la argumentación del Tribunal Supremo con el propio canon de enjuiciamiento previamente establecido lleva al Tribunal Supremo a estimar el recurso de amparo. Pese a reconocer que la sentencia dictada en casación “no puede ser tildadas de arbitraria, manifiestamente irrazonable o incursa en error patente”, recuerda que “las exigencias propias de la vertiente de acceso al proceso del derecho a la tutela judicial efectiva” exigen “que la denegación de una resolución sobre el fondo traiga causa de un “motivo fundado en un precepto expreso de la ley”. Circunstancia que no es la del supuesto enjuiciado, en el que, como hemos visto, el Supremo impide conocer sobre la realidad de las causas justificativas del despido colectivo en un proceso individual por no existir previsión expresa que lo prevea.

El Tribunal refuerza su argumentación con dos argumentos legales. El primero es que en su regulación del despido colectivo el legislador, a diferencia de lo que ocurre respecto de otras medidas de reorganización productiva (arts 41, 47 y 82 LET), ha omitido cualquier previsión de que, pactada la medida, la causa legal requerida se presume existente y no puede ser cuestionada en procesos individuales. El segundo es que el art. 124.13 LRJS se remite a lo establecido en los arts. 120 a 123 LRJS, siendo destacable que el art. 122.1LRJS dispone que el despido se calificará de improcedente si no se acreditase la causa legal dada para justificar la decisión extintiva.

En definitiva, el Tribunal concluye que, “cuando el despido colectivo no ha sido impugnado por los representantes legales de los trabajadores, a través del procedimiento colectivo previsto en el art. 124 LRJS, la regulación legal no impide que, en los procesos individuales, el órgano judicial pueda dilucidar respecto de la realidad de las causas invocadas para justificar la referida medida colectiva, aunque se hubiera alcanzado un acuerdo con la representación de los trabajadores”.

La estimación del recurso comporta la declaración de nulidad de las sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y la retroacción de actuaciones al momento anterior a dictar la sentencia que puso fin al recurso de suplicación. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en consecuencia, deberá próximamente dictar una sentencia que resuelva sobre el fondo del asunto, esto es, la concurrencia de la causa legalmente exigida para despedir.

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La Ley 12/2021, de 28 de septiembre, «por la que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 27/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales», pese a su título y brevedad no se ocupa exclusivamente de los llamados «riders». Su «artículo único» viene, en efecto, integrado por dos preceptos legales que requieren un análisis separado: el apartado primero del precepto, que introduce una nueva letra d) en el art. 64.4 del Estatuto de los Trabajadores, que amplía el derecho de información de los representantes laborales, y el apartado segundo, que incorpora una nueva disposición adicional vigésimo tercera al Estatuto de los Trabajadores bajo el expresivo título «Presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto». Como es sabido, esta segunda previsión legal ha sido objeto de mucha atención, no tanta sin embargo la primera que acaso sea la principal innovación de la norma.

El nuevo Derecho de Información contenido en la nueva letra d) del art. 64.4 ET se reconoce en los términos siguientes: «El comité de empresa, con la periodicidad que proceda en cada caso, tendrá derecho a: d) Ser informados por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, acceso y mantenimiento del empleo, incluida la valoración de perfiles».

La exégesis de este nuevo precepto legal nos sugiere los siguientes comentarios:

1. Lo primero que llama la atención del precepto es que, en contraste con el título que da nombre a la Ley, se trata de un precepto de alcance general. No estamos ante el reconocimiento de un derecho exclusivamente referido al ámbito de las plataformas digitales de reparto, sino reconocido con carácter general en favor de la representación legal de los trabajadores de todas aquellas empresas que se sirvan de algoritmos o sistemas de inteligencia artificial para la adopción de decisiones en el ámbito laboral, entre las que obviamente se encuentran las plataformas digitales de reparto. Por consiguiente, toda empresa, cualquiera que sea su actividad, dimensión o forma jurídica, que utilice estos instrumentos en su gestión laboral deberá informar a los representantes de los trabajadores en los términos legales.
2. El reconocimiento del derecho se hace en favor de los representantes legales de los trabajadores. Aunque la literalidad del precepto se refiere al comité de empresa, no puede olvidarse que los delegados de personal tienen ex art. 62.2 «las mismas competencias establecidas para los comités de empresa» y, por lo que se refiere a la representación sindical, que el art. 10.3.1º de la LOLS reconoce a los delegados sindicales el derecho a «tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa», salvo que sean miembros del comité de empresa.
   
   Obviamente, la inexistencia de representación legal de los trabajadores, que por cierto no resulta inhabitual en las empresas tecnológicas de constitución reciente, puede ser el principal escollo que encuentre el ejercicio de este nuevo derecho.
3. El presupuesto necesario para que el derecho de información se genere es que la empresa de que se trate utilice algoritmos o sistemas de inteligencia artificial para adoptar sus decisiones en materia de condiciones de trabajo y empleo, incluida la elaboración de perfiles. Lo que significa que la utilización de algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que no se haga con tales propósitos queda extramuros del derecho de información legal.
   
   El algoritmo, al que la norma asimila a «los sistemas de inteligencia artificial», no aparece legalmente definido, por lo que habrá que estar, para su interpretación, a la amplia noción que de este término brinda el Diccionario de la Real Academia: «conjunto ordenado y finito de operaciones que permiten hallar la solución de un problema». Tanto el tenor del precepto como la asimilación señalada, abonan en favor de una lectura amplia del alcance de la obligación legal: habrá obligación de informar siempre que la empresa se sirva de cualquier sistema de determinación automatizada de decisiones laborales[1].
   
   Por lo que a estas últimas se refiere, también el tenor de la ley, que habla de «toma de decisiones que puedan incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles», invita a una lectura amplia: si de una parte basta con que el algoritmo o sistema de inteligencia artificial «pueda incidir» en el proceso decisional, no que efectivamente lo haga, para que nazca el derecho de información; de otro, parece que cualquier decisión de naturaleza laboral durante el transcurso de la relación de trabajo (desde el reclutamiento hasta la extinción de la relación), resulta legalmente relevante en la configuración del derecho. La norma hace referencia explícita a la «elaboración de perfiles», debiendo entenderse tales en línea con lo previsto en el Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, cuyo artículo 4 define el término legalmente empleado como «toda forma de tratamiento automatizado de datos personales consistente en utilizar datos personales para evaluar determinados aspectos personales de una persona física, en particular para analizar o predecir aspectos relativos al rendimiento profesional, situación económica, salud, preferencias personales, intereses, fiabilidad, comportamiento, ubicación o movimientos de dicha persona física».
4. El derecho garantizado es un derecho de información, lo que, en el contexto del art. 64, significa que nos encontramos ante el grado inferior de los derechos de participación reconocidos a los representantes de los trabajadores en la empresa (no hay aquí consulta ni elaboración de informes).
   
   La información que debe proporcionarse no se refiere «in totum» al algoritmo o sistema de inteligencia artificial utilizado, sino exclusivamente a los «parámetros, reglas e instrucciones» utilizados por estos en el proceso decisional sobre las condiciones de trabajo y empleo. Esta discriminación va a ser una de las principales dificultades para la aplicación del precepto. Pero se trata de una discriminación necesaria, de una parte para salvaguardar el derecho de propiedad intelectual de los creadores del algoritmo y asimismo el secreto empresarial[2], pero de otra para garantizar el propio derecho de información reconocido, pues la información que se proporcione a los representantes de los trabajadores debe ser inteligible y útil a efectos de tutelar los derechos que les son propios. En este sentido, debe excluirse que la obligación legal comporte la obligación empresarial de comunicar a los trabajadores el llamado «código fuente», es decir, las instrucciones que componen el algoritmo escritas en un lenguaje de programación, pues tal acceso vendría a chocar con los derechos arriba aludidos y no satisfaría el derecho de información en los términos legales. A nuestro entender, en aplicación de la nueva previsión legal, la empresa debe elaborar la información de la que dispone y transmitir a los representantes de los trabajadores en lenguaje verbal información sobre dos extremos: en primer lugar, sobre los elementos que han sido tomados en consideración para configurar el algoritmo y, en segundo lugar, sobre la forma en que tales elementos interactúan para alcanzar la decisión algorítmica que va a ser eventualmente utilizada para adoptar la decisión laboral. Esta información debe ser clara, completa, veraz y, en todo caso, útil para el desempeño de las funciones de representación legal de quienes la reciben.
5. De acuerdo con la literalidad del precepto legal, la remisión de la información legalmente exigida deberá producirse «con la periodicidad que proceda en cada caso». No se ha incorporado al texto legal la concreción de dicha periodicidad que pretendían algunas propuestas durante el proceso de negociación de la norma. ¿Cuál será entonces dicha periodicidad? A mi entender, la información deberá transmitirse en el momento de entrada en vigor de la norma respecto de la empresa que opere con algoritmos o sistemas de inteligencia artificial para su gestión laboral, en el momento en el que una empresa introduzca con tal propósito estos novedosos instrumentos e igualmente cada vez que la empresa modifique o altere la configuración de los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que venía utilizando.
6. Ni que decir tiene que la negociación colectiva puede desempeñar un importante papel completando los extremos de la regulación legal que la norma deja imprecisos o abiertos y abundando en otros, pues estamos ante un verdadero nuevo ámbito que se abre a la negociación.

[1] La Exposición de Motivos de la norma habla en esta línea de «otras operaciones matemáticas al servicio de la organización empresarial que condicione las decisiones empresariales».
[2] La Exposición de Motivos de la Ley alude expresamente al necesario respeto a estos derechos: «siempre desde el mayor respeto -dice- a los secretos industrial y comercial de las empresas conforme a la normativa».

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El nuevo Derecho de Información contenido en la nueva letra d) del art. 64.4 ET se reconoce en los términos siguientes: «El comité de empresa, con la periodicidad que proceda en cada caso, tendrá derecho a: d) Ser informados por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, acceso y mantenimiento del empleo, incluida la valoración de perfiles».

La exégesis de este nuevo precepto legal nos sugiere los siguientes comentarios:

1. Lo primero que llama la atención del precepto es que, en contraste con el título que da nombre a la Ley, se trata de un precepto de alcance general. No estamos ante el reconocimiento de un derecho exclusivamente referido al ámbito de las plataformas digitales de reparto, sino reconocido con carácter general en favor de la representación legal de los trabajadores de todas aquellas empresas que se sirvan de algoritmos o sistemas de inteligencia artificial para la adopción de decisiones en el ámbito laboral, entre las que obviamente se encuentran las plataformas digitales de reparto. Por consiguiente, toda empresa, cualquiera que sea su actividad, dimensión o forma jurídica, que utilice estos instrumentos en su gestión laboral deberá informar a los representantes de los trabajadores en los términos legales.
2. El reconocimiento del derecho se hace en favor de los representantes legales de los trabajadores. Aunque la literalidad del precepto se refiere al comité de empresa, no puede olvidarse que los delegados de personal tienen ex art. 62.2 «las mismas competencias establecidas para los comités de empresa» y, por lo que se refiere a la representación sindical, que el art. 10.3.1º de la LOLS reconoce a los delegados sindicales el derecho a «tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa», salvo que sean miembros del comité de empresa.
   
   Obviamente, la inexistencia de representación legal de los trabajadores, que por cierto no resulta inhabitual en las empresas tecnológicas de constitución reciente, puede ser el principal escollo que encuentre el ejercicio de este nuevo derecho.
3. El presupuesto necesario para que el derecho de información se genere es que la empresa de que se trate utilice algoritmos o sistemas de inteligencia artificial para adoptar sus decisiones en materia de condiciones de trabajo y empleo, incluida la elaboración de perfiles. Lo que significa que la utilización de algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que no se haga con tales propósitos queda extramuros del derecho de información legal.
   
   El algoritmo, al que la norma asimila a «los sistemas de inteligencia artificial», no aparece legalmente definido, por lo que habrá que estar, para su interpretación, a la amplia noción que de este término brinda el Diccionario de la Real Academia: «conjunto ordenado y finito de operaciones que permiten hallar la solución de un problema». Tanto el tenor del precepto como la asimilación señalada, abonan en favor de una lectura amplia del alcance de la obligación legal: habrá obligación de informar siempre que la empresa se sirva de cualquier sistema de determinación automatizada de decisiones laborales[1].
   
   Por lo que a estas últimas se refiere, también el tenor de la ley, que habla de «toma de decisiones que puedan incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles», invita a una lectura amplia: si de una parte basta con que el algoritmo o sistema de inteligencia artificial «pueda incidir» en el proceso decisional, no que efectivamente lo haga, para que nazca el derecho de información; de otro, parece que cualquier decisión de naturaleza laboral durante el transcurso de la relación de trabajo (desde el reclutamiento hasta la extinción de la relación), resulta legalmente relevante en la configuración del derecho. La norma hace referencia explícita a la «elaboración de perfiles», debiendo entenderse tales en línea con lo previsto en el Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, cuyo artículo 4 define el término legalmente empleado como «toda forma de tratamiento automatizado de datos personales consistente en utilizar datos personales para evaluar determinados aspectos personales de una persona física, en particular para analizar o predecir aspectos relativos al rendimiento profesional, situación económica, salud, preferencias personales, intereses, fiabilidad, comportamiento, ubicación o movimientos de dicha persona física».
4. El derecho garantizado es un derecho de información, lo que, en el contexto del art. 64, significa que nos encontramos ante el grado inferior de los derechos de participación reconocidos a los representantes de los trabajadores en la empresa (no hay aquí consulta ni elaboración de informes).
   
   La información que debe proporcionarse no se refiere «in totum» al algoritmo o sistema de inteligencia artificial utilizado, sino exclusivamente a los «parámetros, reglas e instrucciones» utilizados por estos en el proceso decisional sobre las condiciones de trabajo y empleo. Esta discriminación va a ser una de las principales dificultades para la aplicación del precepto. Pero se trata de una discriminación necesaria, de una parte para salvaguardar el derecho de propiedad intelectual de los creadores del algoritmo y asimismo el secreto empresarial[2], pero de otra para garantizar el propio derecho de información reconocido, pues la información que se proporcione a los representantes de los trabajadores debe ser inteligible y útil a efectos de tutelar los derechos que les son propios. En este sentido, debe excluirse que la obligación legal comporte la obligación empresarial de comunicar a los trabajadores el llamado «código fuente», es decir, las instrucciones que componen el algoritmo escritas en un lenguaje de programación, pues tal acceso vendría a chocar con los derechos arriba aludidos y no satisfaría el derecho de información en los términos legales. A nuestro entender, en aplicación de la nueva previsión legal, la empresa debe elaborar la información de la que dispone y transmitir a los representantes de los trabajadores en lenguaje verbal información sobre dos extremos: en primer lugar, sobre los elementos que han sido tomados en consideración para configurar el algoritmo y, en segundo lugar, sobre la forma en que tales elementos interactúan para alcanzar la decisión algorítmica que va a ser eventualmente utilizada para adoptar la decisión laboral. Esta información debe ser clara, completa, veraz y, en todo caso, útil para el desempeño de las funciones de representación legal de quienes la reciben.
5. De acuerdo con la literalidad del precepto legal, la remisión de la información legalmente exigida deberá producirse «con la periodicidad que proceda en cada caso». No se ha incorporado al texto legal la concreción de dicha periodicidad que pretendían algunas propuestas durante el proceso de negociación de la norma. ¿Cuál será entonces dicha periodicidad? A mi entender, la información deberá transmitirse en el momento de entrada en vigor de la norma respecto de la empresa que opere con algoritmos o sistemas de inteligencia artificial para su gestión laboral, en el momento en el que una empresa introduzca con tal propósito estos novedosos instrumentos e igualmente cada vez que la empresa modifique o altere la configuración de los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que venía utilizando.
6. Ni que decir tiene que la negociación colectiva puede desempeñar un importante papel completando los extremos de la regulación legal que la norma deja imprecisos o abiertos y abundando en otros, pues estamos ante un verdadero nuevo ámbito que se abre a la negociación.

[1] La Exposición de Motivos de la norma habla en esta línea de «otras operaciones matemáticas al servicio de la organización empresarial que condicione las decisiones empresariales».
[2] La Exposición de Motivos de la Ley alude expresamente al necesario respeto a estos derechos: «siempre desde el mayor respeto -dice- a los secretos industrial y comercial de las empresas conforme a la normativa».

Francisco Pérez de los Cobos Orihuel
Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad Complutense de Madrid
Of Counsel en Oleart Abogados

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1. Reglas aplicables hasta el 31 de octubre de 2021:
   
   En primer lugar, hay que señalar durante el mes de octubre se prórroga el cuadro normativo que se venía aplicando hasta ahora en virtud del RD-ley 11/2011, lo que significa que los ERTES por fuerza mayor vigentes siguen prorrogados automáticamente durante el mes de octubre y que durante tal mes resulta de aplicación el mismo esquema de posibles exoneraciones a las cotizaciones a la Seguridad Social que ha resultado de aplicación durante el mes de septiembre de 2021.
2. Reglas aplicables a partir del 1 noviembre de 2021:
   
   1. Necesidad de autorización administrativa para prorrogar los ERTES por fuerza mayor oproductivos vinculados al Covid-19 vigentes a 30 de septiembre de 2021.
      
      A partir del 1 de noviembre de 2021, los ERTEs de fuerza mayor relacionados con el Covid (ya fuesen de los iniciales o de los posteriormente denominados como ERTES por impedimento limitación) y también los ERTES por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculados al Covid-19 que se estuvieran todavía ejecutando, en ambos casos, a 30 de septiembre de 2021, sólo se podrán prorrogar previa autorización de la misma autoridad laboral que tramitó el expediente del ERTE que todavía se está ejecutando. La autorización permitirá mantener la ejecución del ERTE hasta el 28 de febrero de 2022.
      
      Adviértase que la exigencia de autorización no sólo se aplica a los ERTES por fuerza mayor sino también a los ERTES “productivos” cuyas causas y negociación se vincularon al Covid-19 (art. 23 RD-ley 8/2020), que previamente no había han quedado sometidos a autorización y que, además, es perfectamente posible que su vigencia acordada y/o comunicada por el empresario estuviera prevista para más allá del 1 noviembre, por así permitirlo la normativa de aplicación hasta ahora de aplicación.
      
      El plazo para presentar la solicitud en cualquier de los ERTES anteriores es del 1 al 15 de octubre de 2021. De no presentarse la solicitud en plazo, el ERTE se entiende finalizado y, por tanto, a partir del 1 noviembre de 2020 existiría la obligación de reintegrar plenamente a los trabajadores afectados por el mismo en su actividad laboral.
      
      La documentación que debe se aportar con la solicitud de prórroga es la siguiente: relación de las horas o días de trabajo suspendidos o reducidos durante julio, agosto y septiembre de 2021 respecto cada uno de los trabajadores afectados por el ERTE durante esos meses y por centro de trabajo. En caso de que solicite la prórroga de un ERTE “productivo”, se adjuntará, además, un informe elaborado por los representantes de los trabajadores con los que se negoció el ERTE.
      
      Presentada la solicitud en plazo, la autoridad laboral tiene un plazo de 10 días hábiles para dictar resolución, que será estimatoria y prorrogará el expediente hasta el 28 de febrero de 2022 cuando se haya presentado la documentación exigida. Parece, por tanto, que se reduce el margen de discrecionalidad de la Administración para denegar la autorización y que ésta no podrá determinar otra fecha máxima de efectos del ERTE. En ausencia de resolución expresa de la Administración en el plazo indicado, se prevé expresamente que la solicitud prorroga se entenderá estimada; esto es, silencio administrativo positivo.
      
      En definitiva, sólo cabe continuar con los ERTES actuales mediante una prórroga solicitada en plazo y no cabe solicitar un nuevo ERTE en virtud de las previsiones de normas anteriores en materia de Covid-19. Ello no excluye, no obstante, la posibilidad de recurrir a un nuevo ERTE de acuerdo con las reglas generales del art. 47 ET. Y, en todo caso, el reciente RD-ley sí que prevé la posibilidad de solicitar nuevos ERTEs de fuerza mayor por impedimento o limitación derivada de nuevas decisiones relacionadas con el Covid-19 adoptadas por las Administraciones a partir de 1 de noviembre de 2022 (ver siguiente apartado 2.2)
   2. Nuevos ERTES de fuerza mayor por impedimento o limitación de la actividad derivadas de decisiones de las Administraciones relativas al Covid-19 posteriores al 1 de noviembre de 2021
      
      En caso de que las Administraciones adoptasen con posterioridad al 1 noviembre nuevas medidas o restricciones relacionadas con el Covid-19 que afectasen a la actividad de las empresas, éstas podrán ejecutar un nuevo ERTE por impedimento o limitación de la actividad en los términos previstos en el RD-ley 30/2020. A este respecto, recuérdese que estos ERTES también requieren solicitud ante la autoridad laboral.
      
      Respecto a estos nuevos ERTE por impedimento o limitación de la actividad, se prevé, asimismo, que se puede transitar de una a otra modalidad sin necesidad de tener que solicitar un nuevo ERTE ante la autoridad laboral, bastando con una comunicación dando cuenta del cambio de circunstancias y de los trabajadores afectados a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores.
   3. Nuevo Régimen de exoneración de cotizaciones asociado a los ERTES-Covid aplicable a partir de 1 noviembre de 2021
      
      A partir del 1 de noviembre de 2021 de junio (y, en principio, hasta el 28 de febrero de 2022), el régimen de exoneraciones a las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social asociadas a los ERTES-Covid se verá notablemente alterado respecto al vigente, pues aunque se prevén posibles exoneraciones tanto para los ERTES simplemente prorrogados de empresas pertenecientes o vinculadas a determinados sectores, como para ERTES por impedimento o limitación prorrogados o nuevos, se introducen diversas novedades, entre ellas una nueva variable relativa a la formación de los trabajadores, así como una nueva obligación de comunicación de datos que condiciona el derecho a tales exoneraciones.
      1. Porcentajes de exoneración aplicables a los diferentes supuestos
         • Las empresas que apliquen un ERTE de fuerza mayor por impedimento de la actividad, prorrogado o nuevo, podrán beneficiarse, respecto a los trabajadores afectados por el ERTE y mientras dure la suspensión, de una exoneración del 100%. No se prevé en este caso ninguna modulación referida al tamaño de la empresa, ni a la exigencia de formación de los trabajadores.
         • En el caso de ERTES de fuerza mayor por limitación de la actividad, prorrogados o nuevos, respecto a los trabajadores afectados por el ERTE, las cotizaciones empresariales se podrán beneficiar de las siguientes exoneraciones: exoneraciones del 80% si la empresa realiza acciones formativas y el 40% si no realiza acciones formativas (para los requisitos acciones formativas véase abajo apartado C).
           
           Para el caso de empresas con menos de 10 trabajadores y que no realicen actividades formativas, la exoneración es algo superior y se fija en el 50% (la fecha para determinar el número de trabajadores es el 29 de febrero de 202).
         • El mismo régimen anterior (esto es, el previsto para los ERTES por limitación de la actividad prorrogados o nuevos y que comporta exoneraciones del 80% o 40/50%, según el caso), resulta aplicable a los siguientes supuestos:
           
           • Empresas que obtengan la autorización para prorrogar el ERTE de acuerdo con lo previsto en el RD-ley y que pertenezcan a determinados sectores -o hayan sido declaradas como vinculadas a empresas de tales sectores; pertenencia o declaración de vinculación que, en virtud de normas precedentes permitía el acceso a exoneraciones en las cotizaciones (ver particularmente Disposición Adicional 1º del Real Decreto-Ley 11/2021).
           • Empresas que habiendo obtenido la prórroga de un ERTE por fuerza mayor y siendo pertenecientes o vinculadas a ciertos sectores -según lo indicado en el párrafo anterior- transiten de forma encadenada a un ERTE “productivo”.
      2. Sobre las acciones formativas vinculadas a las exoneraciones de cotizaciones
         
         Como se apuntaba, el RD-ley prevé que, en determinados casos, las exoneraciones sean del 80% si las empresas realizan actividades formativas. Concretamente, las actividades formativas deberán ir referidas a cada uno de los trabajadores incluidos en el ERTE entre el 1 de noviembre de 2021 y el 28 de febrero de 2022.
         
         El objeto de esta formación se establece en términos amplios, haciéndose referencia a todas aquellas actividades que tengan por objetivo la mejora de las competencias profesionales y la empleabilidad, incluso aunque no tengan una relación directa con la actividad desarrollada en la empresa, siendo admisibles cualquiera de las modalidades formativas previstas en la Ley 30/2015, sobre el sistema de formación para el empleo.
         
         El número mínimo de horas de formación que debe realizar cada trabajador se establece en el RD-ley en función del tamaño de la empresa: de 10 a 49 trabajadores: 30 horas y de 50 o más trabajadores: 40 horas. En el caso de las empresas de menos de 10 trabajadores sorprende que el RD-ley no fije cuál es el número mínimo de horas de formación.
         
         El plazo que se establece para el desarrollo de las actividades formativas finaliza el 30 de junio de 2022. No parece, por tanto, obligatorio desarrollar la formación de cada trabajador mientras éste quede incluido en el ERTE, sino que cabría la posibilidad de desarrollar o completar la formación una vez reintegrado el trabajador del ERTE. En todo caso, del RD-ley sí que se encarga de precisar que, para el caso de que las acciones formativas no se desarrollen durante el tiempo de reducción de la jornada o suspensión del contrato, se deberán realizar durante el tiempo de trabajo y respetando, en todo caso, los descansos legalmente establecidos.
         
         Una vez transcurrido el periodo máximo para la ejecución de las acciones formativas, la Tesorería General de la Seguridad Social las comunicará al Servicio Público de Empleo Estatal a efectos de verificar su realización por parte de las empresas. En caso de detectarse que no se han realizado las acciones formativas, el Servicio Público de Empleo Estatal informará de tal circunstancia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para que ésta inicie expedientes sancionadores y liquidatarios de cuotas que correspondan. Ahora bien, también se prevé que las empresas no quedarán obligadas a reintegrar las exoneraciones disfrutadas si acreditan que pusieron a disposición del trabajador las acciones formativas y su no realización fuese imputable al trabajador.
         
         Por último, el RD-ley establece que las exoneraciones vinculadas a acciones formativas serán compatibles con el reconocimiento a las empresas que lleven a cabo tales acciones del derecho a un incremento del crédito para la financiación de acciones en el ámbito de la formación programada; incremento que también varía en función del tamaño de la plantilla: de 1 a 9 personas: 425 euros por trabajador; de 10 a 49 trabajadores: 400 euros por trabajador; de 50 o más trabajadores: 320 euros por trabajador.
      3. Procedimiento y otros requisitos de comunicación de datos para la obtención de las exoneraciones
         
         En la misma línea que normas precedentes, a efectos de la obtención de estas exoneraciones se requiere tramitar a través del Sistema RED una comunicación de la empresa, acompañada de declaración responsable referida a los trabajadores y periodos afectados y ahora también, en su caso, respecto al compromiso de realizar acciones formativas. Esta comunicación y declaración responsable se deberá presentar antes de solicitarse el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente al periodo de devengo de las primeras cuotas sobre las que tengan efectos dichas declaraciones. Si la comunicación y declaración responsable se efectuase en un momento posterior, las exoneraciones únicamente se aplicarán a las liquidaciones que se presenten con posterioridad, pero no a los períodos ya liquidados.
         
         Adicionalmente, a través del reciente RD-ley se condiciona el acceso a estas exoneraciones (y
         también las prestaciones de desempleo de los trabajadores afectados por el ERTE), a la presentación parte de las empresas de comunicación en los siguientes términos, según el caso:
         • Para el caso de empresas que soliciten la prórroga de ERTES vigentes a 30 de septiembre de 2021, comunicación con una relación de los trabajadores que estuvieran incluidos en el ERTE a dicha fecha 30 de septiembre de 2021 y de los que vayan a permanecer en el mismos dicho durante la prórroga.
         • En el caso de empresa que soliciten nuevos ERTES por impedimento o limitación de la actividad, relación de los trabajadores incluidos en el mismo en el momento del comienzo de su aplicación.
         En ambos casos, estos listados deberán ser presentados en el plazo de 5 días hábiles desde el día en que produzca efectos la resolución expresa o por silencio administrativo que estime la solicitud de prórroga o de autorización. Y deberá presentarse en la sede electrónica del Ministerio de Trabajo y Economía Social siguiendo el modelo recogido en el anexo del mismo RD-Ley 18/2021.
3. Mantenimiento de otras reglas conexas a los ERTES-Covid
   
   El RD-ley mantiene expresamente la vigencia de ciertas reglas relevantes ya previstas en normas procedentes y conexas a los ERTES-Covid. Así:
   
   • Se mantiene la regla de que, hasta el 31 de octubre de 2021, las empresas que estén ejecutando un ERTE por fuerza mayor relacionado con el Covid-19 pueden tramitar durante dicha ejecución un ERTE “productivo” también relacionado con el Covid-19 con las especialidades previstas en el art. 23 del RD-ley 8/2020. Y que, en tal caso, la fecha de efectos del ERTE “productivo” se retrotraerá a la fecha de finalización del ERTE por fuerza mayor. Nótese que las especialidades previstas en el art. 23 RD-ley 8/2020 implican fundamentalmente: 1) en caso de que en la empresa no existan representantes de los trabajadores, se otorga preferencia para negociar a los sindicatos del sector frente a la comisión ad hoc constituida por los propios trabajadores de la empresa; 2) la comisión negociadora se debe constituir dentro del plazo máximo de 5 días y el periodo de consultas tendrá una duración máxima de 7 días.
     
     Pues bien, a tenor de esta previsión que mantiene las reglas del art. 23 del RD-ley 8/2020 para un supuesto muy concreto y de la ausencia de cualquier otra previsión con un mayor alcance, parece que cabe concluir que a partir del 1 de noviembre de 2021, la tramitación de “ERTES productivos”, tengan mayor o menor conexión con el Covid-19, deberá ajustarse las reglas generales previstas en el Estatuto de los Trabajadores y normas reglamentarias de desarrollo, lo que de modo más relevante viene a significar que en caso de ausencia de representantes de los trabajadores el periodo de consultas se desarrollará directamente con una comisión ad hoc de los trabajadores, sin que se prevea intervención alguna de los sindicatos del sector.
   • El RD-ley mantiene los compromisos de mantenimiento del empleo de las empresas que se hayan beneficiado de exoneraciones de cotizaciones previstas en normas precedentes y, además, establece un nuevo compromiso de 6 meses para las empresas que se beneficien del régimen de exoneraciones previsto en el reciente RD-Ley que se acumula a otros posibles compromisos anteriores. De este modo, para las empresas que desde el primer momento se hayan beneficiado de exoneraciones de cotizaciones y lo sigan haciendo tras el nuevo RD-ley, el compromiso de mantenimiento del empleo será de un total de 30 meses.
     
     Recuérdese que la consecuencia de incumplimiento de este compromiso es la devolución de la “totalidad” de las exoneraciones de las que se hubiera beneficiado la empresa (más recargos e intereses correspondientes). Y recuérdese que todos los despidos objetivos y colectivos, procedentes o improcedentes, los despidos disciplinarios improcedentes e incluso las extinciones justificadas por voluntad del trabajador (arts. 41 y 50 ET) implican el incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo.
   • Se extiende hasta el 28 de febrero de 2021 la vigencia de la regla contenida en el art. 2 del RD-ley 9/2020, convertido posteriormente en Ley 3/2021, a tenor del cual se entiende que las empresas no pueden justificar despidos ni extinciones de contratos temporales invocando causas relacionadas con el Covid-19 que sirven de fundamento para los ERTES. Es decir, se mantiene una regla que está dando lugar a dispares interpretaciones judiciales y un notable grado de incertidumbre, pues a partir de esa limitación encontramos sentencias judiciales que, ante situaciones bastante similares, califican el despido de modo diverso (procedente, improcedente o incluso como nulo).
   • Se extiende, asimismo, hasta 28 de febrero de 2022, lo previsto en el art. 5 del RD-Ley 9/2020, convertido posteriormente en Ley 3/2021, según el cual cuando un trabajador con contrato temporal quede incluido en un ERTE por fuerza mayor o “productivo” por causas relacionadas con el Covid-19, el cómputo de la duración máxima del contrato temporal se verá interrumpida mientras dure la suspensión del mismo por su inclusión en el ERTE. Es decir, una limitación también a la posibilidad de extinguir contratos temporales.
   • Se mantiene y se extiende a cualquier nuevo ERTE relacionado con el Covid-19 la prohibición de que, simultáneamente a la aplicación del ERTE, se puedan realizar horas extraordinarias o concertarse nuevas externalizaciones de la actividad (“contratas”), ni nuevas contrataciones laborales, sean directas o indirectas (a través de “ETT” se entiende).
   • Se mantiene, asimismo, para todo ERTE relacionado con el Covid-19 que se pueda ejecutar hasta el 28 de febrero de 2022, la imposibilidad de recurrir a tales mecanismos por empresas que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales, así como la prohibición de que las empresas que se beneficien de exoneraciones de cotizaciones asociadas a tales ERTES repartan dividendos, con determinadas excepciones.

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1. Reglas aplicables hasta el 31 de octubre de 2021:
   
   En primer lugar, hay que señalar durante el mes de octubre se prórroga el cuadro normativo que se venía aplicando hasta ahora en virtud del RD-ley 11/2011, lo que significa que los ERTES por fuerza mayor vigentes siguen prorrogados automáticamente durante el mes de octubre y que durante tal mes resulta de aplicación el mismo esquema de posibles exoneraciones a las cotizaciones a la Seguridad Social que ha resultado de aplicación durante el mes de septiembre de 2021.
2. Reglas aplicables a partir del 1 noviembre de 2021:
   
   1. Necesidad de autorización administrativa para prorrogar los ERTES por fuerza mayor oproductivos vinculados al Covid-19 vigentes a 30 de septiembre de 2021.
      
      A partir del 1 de noviembre de 2021, los ERTEs de fuerza mayor relacionados con el Covid (ya fuesen de los iniciales o de los posteriormente denominados como ERTES por impedimento limitación) y también los ERTES por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculados al Covid-19 que se estuvieran todavía ejecutando, en ambos casos, a 30 de septiembre de 2021, sólo se podrán prorrogar previa autorización de la misma autoridad laboral que tramitó el expediente del ERTE que todavía se está ejecutando. La autorización permitirá mantener la ejecución del ERTE hasta el 28 de febrero de 2022.
      
      Adviértase que la exigencia de autorización no sólo se aplica a los ERTES por fuerza mayor sino también a los ERTES “productivos” cuyas causas y negociación se vincularon al Covid-19 (art. 23 RD-ley 8/2020), que previamente no había han quedado sometidos a autorización y que, además, es perfectamente posible que su vigencia acordada y/o comunicada por el empresario estuviera prevista para más allá del 1 noviembre, por así permitirlo la normativa de aplicación hasta ahora de aplicación.
      
      El plazo para presentar la solicitud en cualquier de los ERTES anteriores es del 1 al 15 de octubre de 2021. De no presentarse la solicitud en plazo, el ERTE se entiende finalizado y, por tanto, a partir del 1 noviembre de 2020 existiría la obligación de reintegrar plenamente a los trabajadores afectados por el mismo en su actividad laboral.
      
      La documentación que debe se aportar con la solicitud de prórroga es la siguiente: relación de las horas o días de trabajo suspendidos o reducidos durante julio, agosto y septiembre de 2021 respecto cada uno de los trabajadores afectados por el ERTE durante esos meses y por centro de trabajo. En caso de que solicite la prórroga de un ERTE “productivo”, se adjuntará, además, un informe elaborado por los representantes de los trabajadores con los que se negoció el ERTE.
      
      Presentada la solicitud en plazo, la autoridad laboral tiene un plazo de 10 días hábiles para dictar resolución, que será estimatoria y prorrogará el expediente hasta el 28 de febrero de 2022 cuando se haya presentado la documentación exigida. Parece, por tanto, que se reduce el margen de discrecionalidad de la Administración para denegar la autorización y que ésta no podrá determinar otra fecha máxima de efectos del ERTE. En ausencia de resolución expresa de la Administración en el plazo indicado, se prevé expresamente que la solicitud prorroga se entenderá estimada; esto es, silencio administrativo positivo.
      
      En definitiva, sólo cabe continuar con los ERTES actuales mediante una prórroga solicitada en plazo y no cabe solicitar un nuevo ERTE en virtud de las previsiones de normas anteriores en materia de Covid-19. Ello no excluye, no obstante, la posibilidad de recurrir a un nuevo ERTE de acuerdo con las reglas generales del art. 47 ET. Y, en todo caso, el reciente RD-ley sí que prevé la posibilidad de solicitar nuevos ERTEs de fuerza mayor por impedimento o limitación derivada de nuevas decisiones relacionadas con el Covid-19 adoptadas por las Administraciones a partir de 1 de noviembre de 2022 (ver siguiente apartado 2.2)
   2. Nuevos ERTES de fuerza mayor por impedimento o limitación de la actividad derivadas de decisiones de las Administraciones relativas al Covid-19 posteriores al 1 de noviembre de 2021
      
      En caso de que las Administraciones adoptasen con posterioridad al 1 noviembre nuevas medidas o restricciones relacionadas con el Covid-19 que afectasen a la actividad de las empresas, éstas podrán ejecutar un nuevo ERTE por impedimento o limitación de la actividad en los términos previstos en el RD-ley 30/2020. A este respecto, recuérdese que estos ERTES también requieren solicitud ante la autoridad laboral.
      
      Respecto a estos nuevos ERTE por impedimento o limitación de la actividad, se prevé, asimismo, que se puede transitar de una a otra modalidad sin necesidad de tener que solicitar un nuevo ERTE ante la autoridad laboral, bastando con una comunicación dando cuenta del cambio de circunstancias y de los trabajadores afectados a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores.
   3. Nuevo Régimen de exoneración de cotizaciones asociado a los ERTES-Covid aplicable a partir de 1 noviembre de 2021
      
      A partir del 1 de noviembre de 2021 de junio (y, en principio, hasta el 28 de febrero de 2022), el régimen de exoneraciones a las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social asociadas a los ERTES-Covid se verá notablemente alterado respecto al vigente, pues aunque se prevén posibles exoneraciones tanto para los ERTES simplemente prorrogados de empresas pertenecientes o vinculadas a determinados sectores, como para ERTES por impedimento o limitación prorrogados o nuevos, se introducen diversas novedades, entre ellas una nueva variable relativa a la formación de los trabajadores, así como una nueva obligación de comunicación de datos que condiciona el derecho a tales exoneraciones.
      1. Porcentajes de exoneración aplicables a los diferentes supuestos
         • Las empresas que apliquen un ERTE de fuerza mayor por impedimento de la actividad, prorrogado o nuevo, podrán beneficiarse, respecto a los trabajadores afectados por el ERTE y mientras dure la suspensión, de una exoneración del 100%. No se prevé en este caso ninguna modulación referida al tamaño de la empresa, ni a la exigencia de formación de los trabajadores.
         • En el caso de ERTES de fuerza mayor por limitación de la actividad, prorrogados o nuevos, respecto a los trabajadores afectados por el ERTE, las cotizaciones empresariales se podrán beneficiar de las siguientes exoneraciones: exoneraciones del 80% si la empresa realiza acciones formativas y el 40% si no realiza acciones formativas (para los requisitos acciones formativas véase abajo apartado C).
           
           Para el caso de empresas con menos de 10 trabajadores y que no realicen actividades formativas, la exoneración es algo superior y se fija en el 50% (la fecha para determinar el número de trabajadores es el 29 de febrero de 202).
         • El mismo régimen anterior (esto es, el previsto para los ERTES por limitación de la actividad prorrogados o nuevos y que comporta exoneraciones del 80% o 40/50%, según el caso), resulta aplicable a los siguientes supuestos:
           
           • Empresas que obtengan la autorización para prorrogar el ERTE de acuerdo con lo previsto en el RD-ley y que pertenezcan a determinados sectores -o hayan sido declaradas como vinculadas a empresas de tales sectores; pertenencia o declaración de vinculación que, en virtud de normas precedentes permitía el acceso a exoneraciones en las cotizaciones (ver particularmente Disposición Adicional 1º del Real Decreto-Ley 11/2021).
           • Empresas que habiendo obtenido la prórroga de un ERTE por fuerza mayor y siendo pertenecientes o vinculadas a ciertos sectores -según lo indicado en el párrafo anterior- transiten de forma encadenada a un ERTE “productivo”.
      2. Sobre las acciones formativas vinculadas a las exoneraciones de cotizaciones
         
         Como se apuntaba, el RD-ley prevé que, en determinados casos, las exoneraciones sean del 80% si las empresas realizan actividades formativas. Concretamente, las actividades formativas deberán ir referidas a cada uno de los trabajadores incluidos en el ERTE entre el 1 de noviembre de 2021 y el 28 de febrero de 2022.
         
         El objeto de esta formación se establece en términos amplios, haciéndose referencia a todas aquellas actividades que tengan por objetivo la mejora de las competencias profesionales y la empleabilidad, incluso aunque no tengan una relación directa con la actividad desarrollada en la empresa, siendo admisibles cualquiera de las modalidades formativas previstas en la Ley 30/2015, sobre el sistema de formación para el empleo.
         
         El número mínimo de horas de formación que debe realizar cada trabajador se establece en el RD-ley en función del tamaño de la empresa: de 10 a 49 trabajadores: 30 horas y de 50 o más trabajadores: 40 horas. En el caso de las empresas de menos de 10 trabajadores sorprende que el RD-ley no fije cuál es el número mínimo de horas de formación.
         
         El plazo que se establece para el desarrollo de las actividades formativas finaliza el 30 de junio de 2022. No parece, por tanto, obligatorio desarrollar la formación de cada trabajador mientras éste quede incluido en el ERTE, sino que cabría la posibilidad de desarrollar o completar la formación una vez reintegrado el trabajador del ERTE. En todo caso, del RD-ley sí que se encarga de precisar que, para el caso de que las acciones formativas no se desarrollen durante el tiempo de reducción de la jornada o suspensión del contrato, se deberán realizar durante el tiempo de trabajo y respetando, en todo caso, los descansos legalmente establecidos.
         
         Una vez transcurrido el periodo máximo para la ejecución de las acciones formativas, la Tesorería General de la Seguridad Social las comunicará al Servicio Público de Empleo Estatal a efectos de verificar su realización por parte de las empresas. En caso de detectarse que no se han realizado las acciones formativas, el Servicio Público de Empleo Estatal informará de tal circunstancia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para que ésta inicie expedientes sancionadores y liquidatarios de cuotas que correspondan. Ahora bien, también se prevé que las empresas no quedarán obligadas a reintegrar las exoneraciones disfrutadas si acreditan que pusieron a disposición del trabajador las acciones formativas y su no realización fuese imputable al trabajador.
         
         Por último, el RD-ley establece que las exoneraciones vinculadas a acciones formativas serán compatibles con el reconocimiento a las empresas que lleven a cabo tales acciones del derecho a un incremento del crédito para la financiación de acciones en el ámbito de la formación programada; incremento que también varía en función del tamaño de la plantilla: de 1 a 9 personas: 425 euros por trabajador; de 10 a 49 trabajadores: 400 euros por trabajador; de 50 o más trabajadores: 320 euros por trabajador.
      3. Procedimiento y otros requisitos de comunicación de datos para la obtención de las exoneraciones
         
         En la misma línea que normas precedentes, a efectos de la obtención de estas exoneraciones se requiere tramitar a través del Sistema RED una comunicación de la empresa, acompañada de declaración responsable referida a los trabajadores y periodos afectados y ahora también, en su caso, respecto al compromiso de realizar acciones formativas. Esta comunicación y declaración responsable se deberá presentar antes de solicitarse el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente al periodo de devengo de las primeras cuotas sobre las que tengan efectos dichas declaraciones. Si la comunicación y declaración responsable se efectuase en un momento posterior, las exoneraciones únicamente se aplicarán a las liquidaciones que se presenten con posterioridad, pero no a los períodos ya liquidados.
         
         Adicionalmente, a través del reciente RD-ley se condiciona el acceso a estas exoneraciones (y
         también las prestaciones de desempleo de los trabajadores afectados por el ERTE), a la presentación parte de las empresas de comunicación en los siguientes términos, según el caso:
         • Para el caso de empresas que soliciten la prórroga de ERTES vigentes a 30 de septiembre de 2021, comunicación con una relación de los trabajadores que estuvieran incluidos en el ERTE a dicha fecha 30 de septiembre de 2021 y de los que vayan a permanecer en el mismos dicho durante la prórroga.
         • En el caso de empresa que soliciten nuevos ERTES por impedimento o limitación de la actividad, relación de los trabajadores incluidos en el mismo en el momento del comienzo de su aplicación.
         En ambos casos, estos listados deberán ser presentados en el plazo de 5 días hábiles desde el día en que produzca efectos la resolución expresa o por silencio administrativo que estime la solicitud de prórroga o de autorización. Y deberá presentarse en la sede electrónica del Ministerio de Trabajo y Economía Social siguiendo el modelo recogido en el anexo del mismo RD-Ley 18/2021.
3. Mantenimiento de otras reglas conexas a los ERTES-Covid
   
   El RD-ley mantiene expresamente la vigencia de ciertas reglas relevantes ya previstas en normas procedentes y conexas a los ERTES-Covid. Así:
   
   • Se mantiene la regla de que, hasta el 31 de octubre de 2021, las empresas que estén ejecutando un ERTE por fuerza mayor relacionado con el Covid-19 pueden tramitar durante dicha ejecución un ERTE “productivo” también relacionado con el Covid-19 con las especialidades previstas en el art. 23 del RD-ley 8/2020. Y que, en tal caso, la fecha de efectos del ERTE “productivo” se retrotraerá a la fecha de finalización del ERTE por fuerza mayor. Nótese que las especialidades previstas en el art. 23 RD-ley 8/2020 implican fundamentalmente: 1) en caso de que en la empresa no existan representantes de los trabajadores, se otorga preferencia para negociar a los sindicatos del sector frente a la comisión ad hoc constituida por los propios trabajadores de la empresa; 2) la comisión negociadora se debe constituir dentro del plazo máximo de 5 días y el periodo de consultas tendrá una duración máxima de 7 días.
     
     Pues bien, a tenor de esta previsión que mantiene las reglas del art. 23 del RD-ley 8/2020 para un supuesto muy concreto y de la ausencia de cualquier otra previsión con un mayor alcance, parece que cabe concluir que a partir del 1 de noviembre de 2021, la tramitación de “ERTES productivos”, tengan mayor o menor conexión con el Covid-19, deberá ajustarse las reglas generales previstas en el Estatuto de los Trabajadores y normas reglamentarias de desarrollo, lo que de modo más relevante viene a significar que en caso de ausencia de representantes de los trabajadores el periodo de consultas se desarrollará directamente con una comisión ad hoc de los trabajadores, sin que se prevea intervención alguna de los sindicatos del sector.
   • El RD-ley mantiene los compromisos de mantenimiento del empleo de las empresas que se hayan beneficiado de exoneraciones de cotizaciones previstas en normas precedentes y, además, establece un nuevo compromiso de 6 meses para las empresas que se beneficien del régimen de exoneraciones previsto en el reciente RD-Ley que se acumula a otros posibles compromisos anteriores. De este modo, para las empresas que desde el primer momento se hayan beneficiado de exoneraciones de cotizaciones y lo sigan haciendo tras el nuevo RD-ley, el compromiso de mantenimiento del empleo será de un total de 30 meses.
     
     Recuérdese que la consecuencia de incumplimiento de este compromiso es la devolución de la “totalidad” de las exoneraciones de las que se hubiera beneficiado la empresa (más recargos e intereses correspondientes). Y recuérdese que todos los despidos objetivos y colectivos, procedentes o improcedentes, los despidos disciplinarios improcedentes e incluso las extinciones justificadas por voluntad del trabajador (arts. 41 y 50 ET) implican el incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo.
   • Se extiende hasta el 28 de febrero de 2021 la vigencia de la regla contenida en el art. 2 del RD-ley 9/2020, convertido posteriormente en Ley 3/2021, a tenor del cual se entiende que las empresas no pueden justificar despidos ni extinciones de contratos temporales invocando causas relacionadas con el Covid-19 que sirven de fundamento para los ERTES. Es decir, se mantiene una regla que está dando lugar a dispares interpretaciones judiciales y un notable grado de incertidumbre, pues a partir de esa limitación encontramos sentencias judiciales que, ante situaciones bastante similares, califican el despido de modo diverso (procedente, improcedente o incluso como nulo).
   • Se extiende, asimismo, hasta 28 de febrero de 2022, lo previsto en el art. 5 del RD-Ley 9/2020, convertido posteriormente en Ley 3/2021, según el cual cuando un trabajador con contrato temporal quede incluido en un ERTE por fuerza mayor o “productivo” por causas relacionadas con el Covid-19, el cómputo de la duración máxima del contrato temporal se verá interrumpida mientras dure la suspensión del mismo por su inclusión en el ERTE. Es decir, una limitación también a la posibilidad de extinguir contratos temporales.
   • Se mantiene y se extiende a cualquier nuevo ERTE relacionado con el Covid-19 la prohibición de que, simultáneamente a la aplicación del ERTE, se puedan realizar horas extraordinarias o concertarse nuevas externalizaciones de la actividad (“contratas”), ni nuevas contrataciones laborales, sean directas o indirectas (a través de “ETT” se entiende).
   • Se mantiene, asimismo, para todo ERTE relacionado con el Covid-19 que se pueda ejecutar hasta el 28 de febrero de 2022, la imposibilidad de recurrir a tales mecanismos por empresas que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales, así como la prohibición de que las empresas que se beneficien de exoneraciones de cotizaciones asociadas a tales ERTES repartan dividendos, con determinadas excepciones.

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El conflicto planteado

El recurso de amparo del que conoce la sentencia se formula frente a una sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2018, que desestimó un recurso de casación para la unificación de doctrina planteado frente a una sentencia previa del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En su recurso los recurrentes alegan que se ha producido una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1CE), pues en vía judicial se les ha denegado la posibilidad de revisar las causas del despido colectivo de las que deriva la extinción de su relación laboral por haberse alcanzado, durante el período de consultas, un acuerdo entre la empleadora y los representantes legales de los trabajadores.

La dimensión constitucional del mismo

Lo primero que hace la sentencia es delimitar cuál es la faceta o vertiente del derecho a la tutela judicial concernida “ad casum”. Y para ello parte de la constatación de que una cuestión capital para dilucidar la legalidad de la medida, la concurrencia o no de la causa legal para llevarla a cabo, ha quedado legalmente imprejuzgada, por cuanto tanto el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, como la Sala IV del Tribunal Supremo, estimaron que “en el seno de un proceso individual no cabe dirimir sobre la concurrencia de las causas justificativas del despido colectivo, que hayan sido apreciadas por la empleadora y la representación de los trabajadores que suscribieron el acuerdo alcanzado en el período de consultas”. Sobre este presupuesto, establece que “la queja de la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) debe ser enjuiciada desde el prisma del acceso a la jurisdicción, habida cuenta de que lo definitivamente resuelto en sede judicial establece un ámbito limitado de enjuiciamiento en el proceso individual, que determina que el acuerdo alcanzado respecto de las causas organizativas y productivas que motivaron el despido colectivo quede inmune a la impugnación en ese proceso”.

El canon constitucional para resolverlo

Situado el debate constitucional en estos términos, el Tribunal recuerda cual su canon de enjuiciamiento establecido al respecto y al efecto trae a colación su temprana STC 99/1985, cuya doctrina es reiterada en otras muchas resoluciones que cita: “El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho, que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal para ello y así lo acuerde el juez o tribunal en aplicación razonada de la misma. El contenido normal de este derecho es, según hemos señalado, el de obtener una resolución de fondo, salvo cuando exista alguna causa impeditiva prevista por la ley que no vaya en contra del contenido esencial del derecho, que ha de respetar el legislador”. De este cuerpo de doctrina se extrae claramente que “las decisiones de inadmisión, fundadas en la concurrencia de una causa legal apreciada razonablemente, no son contrarias a la vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción”, lo que dicho en otros términos significa que “la adecuación constitucional de la exégesis judicial requiere, previamente, de la existencia de una norma legal que expresamente impida resolver la cuestión de fondo”.

La doctrina del Tribunal Supremo

El paso siguiente en el razonamiento del Tribunal Constitucional es el análisis de la sentencia recurrida y de los argumentos esgrimidos por el Pleno del Tribunal Supremo para fundamentar su decisión. Para el Constitucional, la razón esencial en que se sustenta la decisión desestimatoria resulta ser que el art. 124 LRJS omite cualquier referencia a “los aspectos jurídicos atinentes a la posibilidad de cuestionar en el proceso individual la concurrencia de las causas del despido colectivo que finaliza con acuerdo y las consecuencias jurídicas que de ello se derivan”. El propio Supremo – dice la sentencia constitucional- da cuenta del carácter principal de este argumento “al afirmar sin ambages que “la absoluta omisión de la más mínima referencia a tan trascedente cuestión, no puede tener otra justificación que no sea la de entender que obedece a la imposibilidad de discutir en la impugnación individual la concurrencia de la causa del despido colectivo que terminó con acuerdo, porque de lo contrario no es comprensible que el novedoso art. 124 eluda cualquier mención a un aspecto absolutamente determinante del nuevo orden legal que viene a instaurar en esta materia, tan opuesto y diferente al anterior”. Para el Tribunal Constitucional, en suma, la circunstancia impeditiva que lleva al Tribunal Supremo a no resolver en el seno de un proceso individual sobre la concurrencia de las causas justificativas del despido colectivo, una vez alcanzado el periodo de consultas, es “la falta de regulación expresa de esa posibilidad por parte del legislador”, omisión que equivaldría a una “implícita causa legal obstativa”.

La decisión del Tribunal Constitucional y sus efectos

El contraste de la argumentación del Tribunal Supremo con el propio canon de enjuiciamiento previamente establecido lleva al Tribunal Supremo a estimar el recurso de amparo. Pese a reconocer que la sentencia dictada en casación “no puede ser tildadas de arbitraria, manifiestamente irrazonable o incursa en error patente”, recuerda que “las exigencias propias de la vertiente de acceso al proceso del derecho a la tutela judicial efectiva” exigen “que la denegación de una resolución sobre el fondo traiga causa de un “motivo fundado en un precepto expreso de la ley”. Circunstancia que no es la del supuesto enjuiciado, en el que, como hemos visto, el Supremo impide conocer sobre la realidad de las causas justificativas del despido colectivo en un proceso individual por no existir previsión expresa que lo prevea.

El Tribunal refuerza su argumentación con dos argumentos legales. El primero es que en su regulación del despido colectivo el legislador, a diferencia de lo que ocurre respecto de otras medidas de reorganización productiva (arts 41, 47 y 82 LET), ha omitido cualquier previsión de que, pactada la medida, la causa legal requerida se presume existente y no puede ser cuestionada en procesos individuales. El segundo es que el art. 124.13 LRJS se remite a lo establecido en los arts. 120 a 123 LRJS, siendo destacable que el art. 122.1LRJS dispone que el despido se calificará de improcedente si no se acreditase la causa legal dada para justificar la decisión extintiva.

En definitiva, el Tribunal concluye que, “cuando el despido colectivo no ha sido impugnado por los representantes legales de los trabajadores, a través del procedimiento colectivo previsto en el art. 124 LRJS, la regulación legal no impide que, en los procesos individuales, el órgano judicial pueda dilucidar respecto de la realidad de las causas invocadas para justificar la referida medida colectiva, aunque se hubiera alcanzado un acuerdo con la representación de los trabajadores”.

La estimación del recurso comporta la declaración de nulidad de las sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y la retroacción de actuaciones al momento anterior a dictar la sentencia que puso fin al recurso de suplicación. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en consecuencia, deberá próximamente dictar una sentencia que resuelva sobre el fondo del asunto, esto es, la concurrencia de la causa legalmente exigida para despedir.

Francisco Pérez de los Cobos Orihuel
Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad Complutense de Madrid
Of Counsel en Oleart Abogados

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1. Reglas sobre ERTES por fuerza mayor
   
   • Los ERTEs de fuerza mayor por Covid-19 que se estuvieran todavía ejecutando y que hubieran sido aprobados en virtud de las primeras normas aprobadas al respecto (RD-Ley 8/2020) se consideran prorrogados automáticamente hasta el 30 de septiembre de 2021. Por tanto, las empresas que ya vinieran ejecutando un ERTE de tales características pueden mantenerlo hasta tal fecha sin necesidad de formular ninguna solicitud a la Autoridad laboral.
     
     No cabe solicitar un nuevo ERTE de fuerza mayor en virtud de las previsiones específicas del citado RD-ley 8/2020. Ello no excluye, no obstante, la posibilidad de recurrir a los ERTEs productivos, así como recurrir a la normativa general sobre ERTES por fuerza mayor. De hecho, así se deduce del nuevo RD-ley, pues se sigue contemplando la posibilidad de solicitar nuevos ERTES por impedimento o limitación de la actividad.
   • También se prorrogan los ERTES de fuerza mayor por impedimento o limitación de la actividad que estuvieran vigentes. Se trata de los ERTES por fuerza mayor puestos en marcha a partir de la segunda ola de la pandemia en 2020 y justificados directamente en las restricciones de actividad impuestas en ciertos ámbitos por las autoridades para contener la pandemia (art. 2.1 del Real Decretoley 30/2020). Y, como se decía, se pueden seguir solicitando nuevos ERTES de estas características mediante solicitud a la autoridad laboral.
     
     Respecto a estos ERTE por impedimento o limitación de la actividad, se prevé, asimismo, que se puede transitar de una a otra modalidad sin necesidad de tener que solicitar un nuevo ERTE ante la autoridad laboral, bastando con una comunicación dando cuenta del cambio de circunstancias y de los trabajadores afectados a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores.
2. Reglas sobres los ERTES “productivos”.
   
   • Para los ERTES por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción relacionados con el Covid-19 que se pongan en marcha hasta el 30 de septiembre de 2021 se mantienen las especialidades previstas en el art. 23 del RD-ley 8/2020, que implican fundamentalmente: 1) en caso de que en la empresa no existan representantes de los trabajadores, se otorga preferencia para negociar a los sindicatos frente a la comisión ad hoc constituida por los propios trabajadores de la empresa. 2) La comisión negociadora se debe constituir dentro del plazo máximo de 5 días y el periodo de consultas tendrá una duración máxima de 7 días.
   • Se mantiene, asimismo, la regla que aclara que la tramitación de estos ERTES “productivos” podrá iniciarse mientras esté vigente un ERTE por fuerza mayor derivado del Covid-19. Y también la regla que establece que cuando el ERTE “productivo” se inicie tras un ERTE por fuerza mayor derivado del Covid-19, la fecha de efectos del ERTE “productivo” se retrotraerá a la fecha de finalización de aquel otro.
3. Régimen de exoneración de cotizaciones asociado a los ERTES-Covid
   
   Desde el 1 de junio y hasta el 30 de septiembre de 2021, el régimen de exoneraciones cotizaciones asociado a los ERTES-Covid es el siguiente:
   
   1. Régimen aplicable a ERTES por impedimento o limitación de la actividad prorrogados o nuevos.
      
      • Las empresas que apliquen un ERTE prorrogado o nuevo de fuerza mayor por impedimento de la actividad podrán, mientras dure el impedimento, beneficiarse, respecto a los trabajadores afectados por el ERTE, de una exoneración del 100% para empresas de menos de 50 trabajadores y del 90% para empresas de 50 o menos trabajadores. La fecha para determinar el número de trabajadores es el 29 de febrero de 2020.
      • En el caso de ERTES por limitación de la actividad prorrogados o nuevos, respecto a los trabajadores afectados por el ERTE, las cotizaciones empresariales se podrán beneficiar de las siguientes exoneraciones: empresas de menos de 50 trabajadores tendrán exoneraciones del 85% para junio y julio, y del 75% en agosto y septiembre. Para empresas de 50 trabajadores o más, la exoneración será del 75% en junio y julio, y del 65% en agosto y septiembre. La fecha para determinar el número de trabajadores es el 29 de febrero de 2020.
   2. Régimen aplicable a ciertos ERTES por fuerza mayor o “productivos” de empresas pertenecientes o dependientes de determinados sectores de actividad. Para ciertos ERTES por fuerza mayor o “productivos” de determinadas empresas (integrantes o dependientes de sectores que todavía no superan ciertos umbrales de actividad), se prevé un régimen una exoneración de las cotizaciones empresariales aplicable a partir del 1 de junio de 201, diferenciado en función de dos situaciones:
      
      • Exoneraciones para los trabajadores que afectados por ERTE y que reinicien su actividad o la hubieran reiniciado a partir del 13 de mayo de 2020, una exoneración del 95% para empresas de menos de 50 trabajadores y del 85% para empresas de 50 o más trabajadores, durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2021. La fecha para determinar el número de trabajadores es el 29 de febrero de 2020.
      • Para los trabajadores que mantenga sus actividades suspendidas por un ERTE, la exoneración será del 85% en junio, julio y agosto y del 70% en septiembre para empresas de menos de 50 trabajadores. En caso de contar con 50 trabajadores o más, las exoneraciones serán del 75% en junio, julio y agosto y del 60% en septiembre. La fecha para determinar el número de trabajadores es el 29 de febrero de 2020.
        
        Estas exoneraciones son incompatibles con las que puedan corresponder para los supuestos de ERTES de impedimento o limitación de la actividad.
      • ERTES por fuerza mayor prorrogados automáticamente hasta el 30 septiembre de 2021 de empresas cuya actividad se clasifique en algunos los CNAE previstos en el RD-Ley (ver ANEXO de esta nota). Adviértase que se han modificado los CNAE respecto al régimen de exoneraciones hasta ahora vigente. Concretamente, se han incluido 3 nuevos sectores (confección de otras prendas de vestir y accesorios; comercio al por mayor de café, té, cacao y especias; y actividades de fotografía). Por el contrario, quedan excluidos 5 sectores antes incluidos (artes gráficas y servicios relacionados con las mismas; fabricación de instrumentos de óptica y equipo fotográfico; comercio al por menor de ordenadores, equipos periféricos y programas informáticos en establecimientos especializados; transporte espacial; y alquiler de medios de navegación).
      • ERTES por fuerza mayor prorrogados automáticamente hasta el 30 de septiembre de 2021 de empresas que, aunque su actividad no seclasifique en los citados CNAE, formen parte de la cadena de valor o sean dependientes de empresas incluidas en tales CNAE. A este respecto, el nuevo RDley se remite a lo previsto en el anterior RD-ley 30/2020, con lo cual parece que resulta necesario haber obtenido ya la consideración de empresa integrante de la cadena de valor o dependiente por parte de la autoridad laboral. No se contempla un nuevo plazo para solicitar tal consideración, lo que resulta llamativo teniendo en cuenta que los CNAE se han modificado
      • ERTES “productivos” adoptados de forma encadenada a un ERTE por fuerza mayor por Covid19 de empresas cuya actividad se clasifique en algunos los CNAE previstos en el RD-Ley.
      • ERTES “productivos” por Covid-19 adoptados antes del 27 de junio de 2020 de empresas cuya actividad se clasifique en algunos los CNAE previstos en el RD-Ley.
      • ERTES “productivos” por Covid-19 adoptados forma encadenada a un ERTE por fuerza mayor por Covid-19 de empresas que hayan sido calificadas por la autoridad laboral como dependientes o integradas en la cadena de valor de otras empresas clasificadas en los CNAE previstos en el RD-Ley.
   3. Mantenimiento de otras reglas.
      
      El RD-ley mantiene y, en su caso, extiende ciertas reglas ya previstas en normas procedentes. Así:
      
      • El RD-ley mantiene los compromisos de mantenimiento del empleo de las empresas que se hayan beneficiado de exoneraciones de cotizaciones previstas en normas precedentes y, además, establece un nuevo compromiso de 6 meses para las empresas que se beneficien del régimen de exoneraciones previsto en el reciente RD-Ley que se acumula a otros posibles compromisos anteriores. De este modo, para las empresas que desde el primer momento se hayan beneficiado de exoneraciones de cotizaciones y lo sigan haciendo tras el nuevo RD-ley, el compromiso de mantenimiento del empleo será de un total de 24 meses.
        Recuérdese que la consecuencia de incumplimiento de este compromiso es la devolución de la “totalidad” de las exoneraciones de las que se hubiera beneficiado la empresa (más recargos e intereses correspondientes). Y recuérdese que todos los despidos objetivos y colectivos, procedentes o improcedentes, los despidos disciplinarios improcedentes e incluso las extinciones justificadas por voluntad del trabajador (arts. 41 y 50 ET) implican el incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo
      • Se extiende hasta el 30 de septiembre de 2021 la vigencia de la regla contenida en el art. 2 del RD-ley 9/2020, convertido posteriormente en Ley 3/2021, a tenor del cual se entiende que las empresas no pueden justificar despidos ni extinciones de contratos temporales invocando causas relacionadas con el Covid-19 que sirven de fundamento para los ERTES. Es decir, se mantiene la regla que está dando lugar a dispares interpretaciones judiciales, de modo que ante esta limitación de extinguir contratos encontramos sentencias judiciales que en situaciones bastante similares califican el despido de procedente, improcedente o incluso nulo. En este punto, la incertidumbre en torno a la viabilidad y costes asociados a las decisiones de despido es muy elevada.
      • Se extiende, asimismo, hasta el 30 de septiembre de 2021, lo previsto en el art. 5 del RDLey 9/2020, convertido posteriormente en Ley 3/2021, según el cual cuando un trabajador con contrato temporal quede incluido en un ERTE por fuerza mayor o “productivo” por causas relacionadas con el Covid-19, el cómputo de la duración máxima del contrato temporal se verá interrumpida mientras dure la suspensión del mismo por su inclusión en el ERTE. Es decir, una limitación también a la posibilidad de extinguir contratos temporales.
      • Se mantiene y se extiende a cualquier nuevo ERTE relacionado con el Covid-19 la prohibición de que, simultáneamente a la aplicación del ERTE, se puedan realizar horas extraordinarias o concertarse nuevas externalizaciones de la actividad (“contratas”) ni tampoco nuevas contrataciones laborales, sean directas o indirectas (a través de “ETT” se entiende).
      • Se mantiene y se extiende a cualquier nuevo ERTE relacionado con el Covid-19, la imposibilidad de recurrir a tales mecanismos por empresas que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales, así como la prohibición de que las empresas que se beneficien de exoneraciones de cotizaciones asociadas a tales ERTES repartan dividendos, con determinadas excepciones.

La entrada NOTA SOBRE EL RD-LEY 11/2021: NUEVA PRÓRROGA DE LAS MEDIDAS EN MATERIA DE ERTES<br>Y OTRAS CUESTIONES CONEXAS EN EL CONTEXTO LA CRISIS DERIVADA DEL COVID-19. se publicó primero en Oleart Abogados.

En un contexto de utilización “ad nauseam” de la figura del Real Decreto Ley, se vuelve a utilizar esta figura para acometer esta nueva regulación, lo que plantea los ya crónicos problemas de falta de concurrencia del presupuesto habilitante requerido por el art. 86.1 de la Constitución, es decir, la situación de extraordinaria y urgente necesidad que la avale tal utilización. Ni el contenido de la norma, ni la justificación formal de la concurrencia del presupuesto constitucional que contiene, ni los tiempos de negociación utilizados para llevar a cabo el proceso de diálogo social que ha culminado en este texto, ni, en fin, la amplia “vacatio legis” que contempla, permiten justificar el soslayo del procedimiento legislativo ordinario o del de tramitación urgente. Resulta una obviedad, pero estamos en un momento en que se hace necesario recordar lo obvio: el diálogo social no puede servir de excusa para sortear al Parlamento que es quien tiene constitucionalmente atribuida la potestad legislativa.

La norma, breve donde las haya – un artículo y dos disposiciones finales-, se abre con un larguísimo preámbulo de cuatro páginas y media de BOE, en el que el Gobierno parece verter lo que no ha podido introducir en la letra de la norma como consecuencia de la negociación política. Harían bien los interlocutores sociales en prestar más atención a estos preámbulos, siempre muy retóricos y prolijos, pero a los que luego se agarra el intérprete en su lectura de la norma. Por ejemplo, en este se dice que la plataforma constituye “el activo clave y esencial de la actividad”, elemento que la norma luego por completo elude a efectos calificatorios.

Pero ¿cuál es su contenido sustantivo? Dejando de lado la previsión de la “vacatio” (Disposición Final segunda) y la declaración del título competencial sobre el que la norma se dicta (Disposición Final primera), que resulta ser el art. 149.17 CE (competencia exclusiva del Estado en materia de legislación laboral), dos preceptos que integran el artículo único aludido:

1. En primer lugar, se introduce una nueva letra d) en el art. 64.4, precepto en el que se elencan los derechos del comité de empresa, que reza así: “d) Ser informado por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles”
   
   Esta previsión resulta verdaderamente novedosa y está redactada en términos tan amplios que posee trascendencia general, es decir, va a ser de aplicación a todas las empresas, no limitándose a “las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales” a las que alude el título del RDL. Además, dada la ausencia de una definición legal de algoritmo, que remite a la definición del diccionario de la RAE (“conjunto ordenado y finito de operaciones que permite hallar la solución de un problema”), la asimilación a estos de “los sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones” en materia de condiciones de empleo y trabajo, y la amplia formulación por el precepto de lo que debe ser objeto de información, esto es, “parámetros, reglas e instrucciones”, el alcance del nuevo derecho de información resulta ser muy amplio y obliga a concluir que cualquier empresa que se sirva de la inteligencia artificial para adoptar decisiones que puedan repercutir sobre las condiciones de empleo y trabajo de sus trabajadores está obligada a informar al comité de empresa del modo en el que los algoritmos y sistemas funcionan y de los elementos que configuran su “modus operandi”.
2. En segundo lugar, el segundo precepto es la introducción de una nueva disposición adicional vigesimotercera en el Estatuto, con la redacción siguiente: “Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadores que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital. Esta presunción no afecta a lo previsto en el art. 1.3 de la presente norma”.

El tenor del precepto nos sugiere las siguientes acotaciones:

1. La norma incorpora una presunción “iuris tantum”, es decir, que consiente prueba en contrario. Así lo acredita la referencia al art. 8.1 ET, que vendría a ser el engarce de la nueva presunción con la regulación general, y la presunción que allí se recoge, que, como es generalmente aceptado, tiene esta naturaleza y admite prueba en contra. Por consiguiente, incluso los repartidores que utilicen plataformas digitales para la realización de los servicios de reparto pueden acreditar que la norma no les es de aplicación si demuestran que no se encuentran en la situación de dependencia en ella descrita.
2. La presunción limita su alcance a las empresas de delivery que operen mediante plataformas digitales. En consecuencia, estamos lejos de una norma de alcance general (ley de plataformas); por el contrario, se trata de una norma sectorial muy específica (subsector del delivery).
3. De acuerdo con la literalidad de la norma, es la dependencia del repartidor, ahora ejercida a través de la plataforma y la gestión algorítmica del servicio, la base sobre la que opera la presunción legal. Se ha omitido en el precepto toda referencia explícita al otro presupuesto sustantivo tradicional del contrato de trabajo que es la ajenidad y sobre el cual había reflexionado ampliamente la STS 805/2020, de 25 de septiembre, que está en la base de la nueva regulación legal y que el preámbulo dice trasladar al texto legal. La dependencia se concibe, eso sí, en términos amplios y novedosos: basta que se trate de una dependencia indirecta o implícita del algoritmo para que opere la presunción legal. Con todo, no debe descartarse que los Tribunales laborales al aplicar este nuevo precepto se sirvan de esta sentencia y de la tradicional y nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el art. 1.1 ET, que, como es sabido, recurre ampliamente a los indicios de ajenidad.
4. Quedan fuera de esta presunción los transportistas expresamente excluidos del ámbito de aplicación del estatuto de los Trabajadores en el art. 1.3 de esta norma.
5. Llama poderosamente la atención que el legislador no haya previsto ninguna adaptación de la legislación laboral común al abordar la inclusión de los llamados “riders” en el ámbito del Estatuto de los Trabajadores, pues constituye un lugar común la constatación de que aquella se adapta mal a la singularidad de las prestaciones que estos realizan. Esta opción de política del Derecho probablemente constituya la principal deficiencia de la nueva regulación y permite augurar graves problemas de ajuste del modelo con que han venido operando las plataformas al marco legal, así como una intensa litigiosidad jurídica de la que deberán conocer los tribunales.

Por Francisco Pérez de los Cobos Orihuel
Catedrático de Derecho del Trabajo de la UCM
Of counsel en Oleart Abogados

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