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Entre las distintas novedades reguladas, destacamos:

Constitución de sociedades limitadas con sólo un euro de capital social

Se reduce el coste económico y se simplifican los trámites para la constitución, estableciendo la posibilidad de constituir una sociedad de responsabilidad limitada con un capital social de 1 euro, frente al mínimo legal de 3.000 euros establecido hasta el momento. No obstante, en estos supuestos se imponen dos obligaciones específicas cuyo propósito es el de salvaguardar el interés de los acreedores.

En primer lugar, deberá destinarse a reserva legal al menos el 20% del beneficio hasta que la suma de esta y el capital social alcance el importe de 3.000. Además, en caso de liquidación, si el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones sociales, los socios responderán solidariamente por la diferencia entre el importe de 3.000 euros y la cifra del capital suscrito.  Este régimen es similar al de las sociedades de responsabilidad limitada de formación sucesiva y las sociedades limitadas nueva empresa, cuya regulación se deroga.

Cabe relevante señalar, no obstante, que no se prevé ninguna norma específica en relación con la causa de disolución por pérdidas graves que dejen su patrimonio neto reducido a menos de la mitad del capital social, así como la responsabilidad por las deudas sociales de los administradores sociales por no promover la disolución, aspectos recogidos en los artículos 363 y 367 LSC. Ello deberá tenerse en cuenta ya que la sociedad puede incurrir con relativa rapidez en la causa de disolución por pérdidas si se constituye con la cifra mínima de 1 euro de capital social.

Creación telemática de empresas

Con la finalidad de impulsar la creación de empresas, se facilita su constitución telemática a través de la ventanilla única del Centro de Información y Red de Creación de Empresas, garantizando, así, una reducción de plazos, costes notariales y registrales. Esta medida permitirá la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada en un plazo de 24 horas siempre y cuando se empleen los instrumentos estandarizados para ello y se abonen unos aranceles notariales y registrales establecidos.

Lucha contra la morosidad

Con el objetivo de impulsar la transparencia de los periodos de pago y reducir su excesiva duración, se prevé la creación de un Observatorio Estatal de la Morosidad Privada responsable del seguimiento de la evolución de los datos de los plazos pago y la promoción de buenas prácticas.

Por otra parte, se instaura la factura electrónica como instrumento para facilitar la reducción de los costes de transacción del tráfico mercantil y para favorecer el acceso a la información sobre plazos de pago. Téngase en cuenta que, a partir del próximo 19 de octubre, las pequeñas y medianas empresas dispondrán de 24 meses para incorporar la factura digital a sus negocios y evitar así la imposición de multas que podrán ascender a 10.000 euros.

Cabe resaltar que la presente Ley incorpora incentivos para el cumplimiento de los plazos de pago, reforzando la normativa de contratación pública con el fin de que los beneficiarios respondan por sus deudas y abonen, en tiempo, el precio pactado con los subcontratistas. A este respecto, las empresas que deseen cobrar una ayuda de más de 30.000 euros no podrán tener facturas de pago de más de dos meses.

Por último, se incluye la obligación de que las sociedades mercantiles indiquen en la memoria de sus cuentas anuales su periodo medio de pago a proveedores y, respecto a las sociedades cotizadas, cuentan con la obligación, además, de publicar en su página web el volumen monetario y número de facturas pagadas en un periodo inferior al máximo establecido en la normativa de morosidad.

Liberalización del comercio

Centrando la atención en las novedades de especial interés para los autónomos, se ha modificado la Ley de medidas de liberalización del comercio, ampliando ésta el catálogo de actividades económicas exentas de licencia.

Se añaden las siguientes actividades de alquiler de aparatos de medida, servicios de limpieza, servicios técnicos de prospecciones y estudios geológicos, servicios técnicos de topografía, empresas de estudios de mercado, servicios integrales de correos y telecomunicaciones, servicios de custodia, seguridad y protección, servicios de mensajería, recadería y reparto y manipulación de correspondencia, servicios de colocación y suministro de personal, multiservicios intensivos en persona y otros servicios independientes al Anexo de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre:

Refuerzo de la financiación

Se incorporan en la presente ley medidas alternativas a la financiación bancaria.

En primer lugar, se adapta la regulación nacional a la normativa europea en el ámbito del crowfunding, incluyendo más flexibilidad para que estas plataformas presten sus servicios en Europa.

Se promociona la inversión colectiva, pues se aumenta la protección de los inversores y se acepta su agrupación a fin de reducir costes de gestión y el capital riesgo.  

Asimismo, se impulsa la industria del capital riesgo. Para ello, se prevé una alternativa a la exigencia de realizar una inversión inicial de 100.000 euros, permitiendo la comercialización a minoristas cuando accedan a través de la recomendación de una entidad autorizada para la prestación del servicio de asesoramiento.

Unidad de mercado

La presente Ley lleva a cabo una serie de modificaciones en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado para reforzar la cooperación entre las diferentes Administraciones Públicas y los mecanismos de protección de empresas y consumidores frente a medidas que no respeten los principios de proporcionalidad y necesidad. En esta línea de acción, se recoge que la Conferencia Sectorial para la Mejora Regulatoria y el Clima de Negocios deberá elaborar una nueva ordenanza tipo para el ejercicio de actividades comerciales minoristas y prestación de servicios y que, además, impulse la adopción, en coordinación con otras Conferencias Sectoriales, de ordenanzas tipo en otras actividades económicas.

Sociedades civiles

Las sociedades civiles constituidas conforme al derecho común, foral o especial que les sea aplicable, podrán inscribirse en el Registro Mercantil. No obstante, su inscripción sólo será posible cumplidos los requisitos legales establecidos por dichos derechos civiles, forales o especiales que serán de aplicación prevalente a la regulación del Registro Mercantil.

Sociedades de Beneficio e Interés Común

Cabe destacar la creación de la figura de las Sociedades de Beneficio e Interés Común. En este sentido, el nuevo marco legal reconocerá las empresas con propósito en nuestro país, siendo estas aquellas que generan un beneficio social y ambiental, así como un retorno económico. 

Estas sociedades deberán demostrar de manera transparente su desempeño en los mencionados objetivos sociales y medioambientales mediante una auditoria que debe realizar una empresa independiente.

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Real Decreto-ley 11/2022, de 25 de junio, por el que se adoptan y se prorrogan determinadas medidas para responder a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania.

Mediante esta norma se han prorrogado, hasta 31 de diciembre de 2022, diversas disposiciones que introducen limitaciones en los despidos que puedan quedar vinculados a causas relacionadas con la guerra de Ucrania y la crisis energética, tal y como explicamos en su momento en una nota elaborada por Oleart Abogados.

Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. 

El objetivo de esta reciente Ley es garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato, así como prevenir y erradicar cualquier forma de discriminación en el ámbito público o privado, conteniendo disposiciones que se proyectan específicamente al ámbito de las relaciones laborales. En este sentido, pueden tener particular relevancia aquellas previsiones legales que se refieren a la discriminación por razones de salud, sobre todo a efectos de determinar los efectos jurídicos de determinados despidos. Para una reseña en este sentido puede consultarse la nota preparada desde Oleart Abogados.

Real Decreto-Ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de seguridad social de las personas trabajadoras al servicio del hogar.

Mediante esta norma se introducen diversas novedades en la regulación de esta relación laboral especial, que persiguen un objetivo de equiparación con el resto de los trabajadores por cuenta ajena, afectando el nuevo régimen a diversos aspectos tales como las reglas sobre extinción del contrato y la protección en materia de desempleo, entre otros.

Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal.

Se ha aprobado recientemente esta nueva reforma de la legislación concursal que, en el plano general de la reestructuración empresarial, introduce cambios de cierta envergadura, en aspectos tales como precisamente los planes de reestructuración o el procedimiento especial para “microempresas”, y que desde la perspectiva específica de las relaciones laborales también introduce ciertas novedades destacables en aspectos tales como la participación de los representantes de los trabajadores en el proceso concursal y la protección de los créditos laborales, así como respecto a la atribución de competencias a los Juzgados de lo mercantil en aspectos laborales, entre otros aspectos.

Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

Se trata de otra reciente Ley también de carácter transversal y en el ámbito de las relaciones laborales, aunque reitera, en buena medida, medidas ya introducidas precedentemente por la normativa sobre igualdad efectiva entre hombres y mujeres, sí que profundiza e introduce un mayor nivel de concreción en las obligaciones empresariales respecto a prevención y la detección de las violencias sexuales.

Sentencias recientes de interés

Sentencia del Tribunal Supremo (nº 422/2022), de 11 de mayo de 2022: posibilidad de compensar un concepto denominado “mejora voluntaria” de origen contractual con los incrementos derivados de la aplicación de un convenio provincial.

En esta sentencia, se resuelve la cuestión relativa a si un concepto retributivo que un trabajador tenía reconocido en contrato y que se calificaba sin más de “mejora voluntaria” puede ser compensable y absorbible, de conformidad con lo previsto en el art. 26.5 ET, como consecuencia de los incrementos salariales derivados de la aplicación de un nuevo convenio colectivo provincial. El TS, corrigiendo el criterio de la sentencia de suplicación, entiende que la citada “mejora voluntaria” al no venir referida a un grupo de complemento o concepto salarial concreto, debe ser tratada sin más como salario y, en consecuencia, debe reconocérsele la homogeneidad necesaria con los incrementos del convenio colectivo y, por tanto, la posibilidad de aplicar la compensación y absorción. Para llegar a tal conclusión el TS recuerda que, según su más reciente doctrina, el juicio de homogeneidad entre conceptos aplicable en esta materia no es una homogeneidad estricta y absoluta, sino que basta la pertenencia de los conceptos a un mismo tipo genérico de complemento salarial (condiciones personales, trabajo realizado, situación y resultados de la empresa) o su pertenencia al concepto general de salario base.

Sentencia del Tribunal Supremo (nº 435/2022), de 12 de mayo de 2022: vulneración del derecho a la protección de datos personales derivada de la práctica empresarial de solicitar a los trabajadores información relativa a sus antecedentes penales.

En esta sentencia, se resuelve un conflicto colectivo relativo a la práctica empresarial de solicitar información relativa a los antecedentes penales de sus trabajadores que prestan servicios de seguridad privada. El TS, confirmando el criterio de la Audiencia Nacional, entiende que dicha política carece de apoyo legal y es contraria al derecho fundamental a la protección de datos personales ex art. 18 de la Constitución. En particular, se argumenta que se trata de una práctica no justificada por innecesaria para la ejecución del contrato de trabajo, máxime considerando que para obtener la correspondiente habilitación profesional ante las autoridades ya es necesario que el trabajador carezca de antecedentes penales en vigor, pero sin que la legislación vigente encomiende a la empresa ninguna intervención en este terreno.

Sentencia del Tribunal Supremo (nº 1276/2021) de 15 de diciembre 2021: despido colectivo ajustado a derecho, no resultando aplicable la norma que limita los despidos para las causas que justifican ERTES-Covid cuando la causa invocada para despedir reviste un carácter estructural.  

En esta sentencia, el TS declara ajustado a derecho el despido colectivo acometido por una empresa que en 2019 había anunciado la intención de adoptar un ERTE, aunque finalmente se retiró tal decisión, por cambio de circunstancias, comunicándose posteriormente la decisión, en 2020, de iniciar un periodo de consultas de despido colectivo, que fue lo que finalmente se adoptó mediante acuerdo con los representantes de los trabajadores. El Tribunal desestima diversas alegaciones formuladas por un sindicato, entre ellas, las relativas a la ausencia de causas justificativas del despido y a que con el mismo se estaría quebrantando lo previsto en el art. 2 del RD-ley 9/2020, que dispuso que las mismas causas relacionadas con el COVID que podían justificar la adopción de ERTES no podían ser justificativas de extinciones de contratos de trabajo. El Tribunal considera acreditadas las causas económicas, productivas y organizativas alegadas por la empresa y que las mismas son ajenas al COVID-19, en tanto que tienen su origen en una crisis prexistente que afecta al sector y negocio al que se dedica la empresa -troquelería-, provocándole un descenso continuado de ventas desde el año 2017, lo que, unido a otras circunstancias, han comportado una disminución continuada de sus ingresos que se inició antes del impacto de la pandemia.

Sentencia del Tribunal Supremo (nº 452/2022), de 18 de mayo de 2022: prorrateo de pagas extraordinarias que no genera la exigencia de un doble pago, a pesar de que el el convenio colectivo establece su prohibición.

Modificando su doctrina anterior, en esta sentencia el TS entiende que, aun existiendo una prohibición en el convenio colectivo aplicable al prorrateo de las pagas extraordinarias, si el convenio no expresa las consecuencias derivadas del quebrantamiento de tal prohibición y no existe oposición del trabajador al pago mensual prorrateado llevado a cabo por la empresa, el posible efecto será, en su caso, la sanción a la empresa por la vía de las sanciones administrativas, pero no la exigencia de una duplicidad en el pago que generaría un enriquecimiento injusto del trabajador. 

Sentencia del Tribunal Supremo (nº 494/2022), de 31 de mayo de 2022: las ofensas fuera del trabajo como causa de despido disciplinario.

En esta sentencia, el TS confirma el carácter de ajustado a derecho del despido disciplinario de un trabajador que profirió ofensas a otros compañeros de trabajo, fuera del lugar y tiempo de trabajo, en el contexto de una comida de trabajo. El TS aclara que, aunque el trabajador se encuentre fuera de la jornada laboral, puede cometer actos sancionables si transgrede la buena fe contractual por causar un perjuicio a la empresa. Y en este caso el Tribunal considera que las graves ofensas proferidas por el trabajador a sus compañeros, tanto de palabra -incluyendo expresiones de odio- como físicas -intento de agresión con una botella, abofeteo y zarandeos-, condicionaron irremediablemente las relaciones laborales entre ellos y causaron también un deterioro para la imagen de la entidad empresarial, provocando su descrédito frente a terceros.

Sentencia del Tribunal Supremo (nº 514/2022), de 1 de junio de 2022: no tienen derecho al plus extrasalarial de transporte los teletrabajadores que no se desplazan al centro de trabajo. 

En esta sentencia, el TS se pronuncia sobre la naturaleza del plus de transporte previsto en el Convenio Colectivo del sector de “contact center” para los trabajadores que comiencen o finalicen su jornada laboral entre las 24:00 horas y las 06:00 horas. El sindicato recurrente alegaba que el plus de transporte retribuía el trabajo realizado en periodo nocturno sin exigir el desplazamiento de la persona trabajadora y que, por lo tanto, debía abonarse también a quienes prestaban servicios en régimen de teletrabajo. El TS determina que la concreción de una franja horaria que actúe como límite a efectos del abono del plus de transporte no tiene por objeto la configuración de un “segundo” plus de nocturnidad, sino compensar el gasto de los trabajadores que inician o finalizan su actividad laboral en una franja horaria en la que el trasporte público, o bien no funciona, o bien no lo hace con regularidad. Y, por ello, considera que no puede afirmarse la naturaleza salarial del meritado plus por cuanto no ha sido establecido para retribuir la penosidad del trabajo realizado En consecuencia, el TS concluye que nos encontramos ante un plus de naturaleza extrasalarial y que no debe abonarse a los teletrabajadores que no tienen obligación de desplazarse al centro de trabajo.

Otras alertas laborales

“Guía” práctica de información algorítmica laboral.

La llamada “Ley rider” introdujo en el Estatuto de los Trabajadores un nuevo derecho de información en favor de los representantes legales de los trabajadores sobre los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basen los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afecten a la toma de decisiones empresariales que pueden incidir en las condiciones de trabajo y empleo de los trabajadores. A este respecto, el Ministerio de Trabajo ha publicado posteriormente, en junio de 2021, una “guía práctica y herramienta sobre la obligación empresarial de información sobre el uso de algoritmos en el ámbito laboral”, sobre la que ya elaboramos una nota desde Oleart abogados.

Próxima subida del Salario Mínimo Interprofesional.

El Ministerio de Trabajo ha planteado a los agentes sociales una subida del salario mínimo interprofesional que alcance el 60% del salario medio español, por lo que, aun teniendo que esperar para que se confirme la decisión, el importe mensual de dicho salario mínimo podría alcanzar en 2023 los 1.078 euros brutos anuales en 14 pagas.

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Tras años de colaboración, el despacho laboralista Oleart Abogados, asesor de algunas de las startups españolas más destacadas a nivel internacional, ha cerrado la integración de la firma especializada en Derecho Mercantil y Procesal Sánchez & Vidal-Abarca, en lo que califica como un movimiento estratégico. Esto permitirá ofrecer a los clientes un asesoramiento integral que incluya otras áreas más allá de la laboral.

Tras esta integración, el equipo suma más de 20 letrados, entre los que destaca el expresidente del Tribunal Constitucional Francisco Pérez de los Cobos, que se unió a Oleart en 2019 en calidad de ‘of counsel’.

«Hemos desarrollado una fructífera alianza con Sánchez & Vidal-Abarca desde el 2016, y finalmente hemos decidido integrar en nuestro equipo a sus abogados especialistas en Derecho Concursal, Mercantil, Civil y Litigación», explica Ricardo Oleart, socio cofundador del bufete.

Por su parte, Jordi Oleart, socio también de la firma, afirma que «sabemos lo importante que es mantener nuestras soluciones y propuestas actualizadas año tras año, para mantenernos a la vanguardia del asesoramiento en las nuevas relaciones laborales».

Gabriel Sánchez, socio de Sánchez & Vidal-Abarca, asegura que celebra este movimiento ya que se proporcionará a los clientes una propuesta de valor integradora, tanto a nivel geográfico, a causa de las oficinas que tiene Oleart en Madrid y Barcelona, «como por el amplio elenco de servicios profesionales que abarcan todos los sectores del Derecho».

«Acompañaremos a nuestros clientes, procedentes de diversos sectores, en todas las fases del desarrollo de sus negocios, desde la creación de empresas y ordenación de su crecimiento hasta los procesos de reestructuración empresarial, refinanciación y realización de informes de ‘due diligence’, pasando por todos los ángulos de asesoramiento laboral y en relación con la Seguridad Social, los ámbitos civil y administrativo, contencioso, de gobierno corporativo y de compliance», aclara el socio Alexandre Vidal-Abarca.

Para leer la noticia completa en El Confidencial, haga clic aquí.

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Más específicamente, del contenido de la norma resulta claro que la misma se proyecta al ámbito de las relaciones laborales por cuenta ajena y también al ámbito del empleo público. En particular, en el empleo por cuenta ajena, la norma se proyecta sobre el acceso al empleo, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo, la promoción profesional y la formación para el empleo (arts. 3 y 9).

Pues bien, a partir de una primera lectura de la Ley se puede afirmar que, en términos generales, la misma no incorpora elementos muy innovadores en el ámbito de las relaciones laborales. La mayoría de sus contenidos tanto en lo que se refiere a lo que cabe entender por discriminaciones en el ámbito laboral como en cuanto a los mecanismos de tutela frente a tales discriminaciones resultaban, en buena medida, ya deducibles de lo previsto en otras normas y algunos otros parecen contar con algunos antecedentes en la doctrina de los tribunales. Con todo, otros aspectos sí que parece que podrían incorporar alguna novedad reseñable, apuntando a una lectura más amplia de lo que cabe entender por discriminación y/o a reforzar la tutela frente a la misma en el ámbito de las relaciones laborales. En este sentido, destaca, a nuestro juicio, la asimilación que la reciente Ley lleva a cabo entre discapacidad y problemas de salud a efectos de la tutela antidiscriminatoria.

Nótese, en este sentido, que el ámbito subjetivo de la Ley parte del art. 14 de la Constitución y de otros motivos de discriminación recogidos en la normativa europea -entre ellas la discapacidad-, pero, a su vez, incorpora expresamente otros no directamente deducibles de aquellas normas, tales como los que se refieren a “enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos”, añadiéndose, además, que: “La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública”. (arts. 2.1 y 2.3).

Centrando la atención en las posibles repercusiones sobre las facultades reconocidas legalmente a las empresas para extinguir contratos de trabajo, repárese que, aunque el legislador español decidió derogar no hace demasiado tiempo el denominado despido objetivo por absentismo, ello no ha significado que esté absolutamente vedada la posibilidad acometer un despido que se pueda asociar con ausencias del trabajador por motivos de salud. Las causas de despido disciplinario (art. 54 Estatuto de los Trabajadores) siguen posibilitando que, por ejemplo, un trabajador sea despedido si no justifica debidamente sus ausencias por motivos de salud o si mientras se encuentra en una situación de incapacidad temporal realiza otras actividades profesionales o lúdicas incompatibles con dicha incapacidad temporal. Y en caso de que, en supuestos como los apuntados, se entendiese judicialmente que no existía causa suficiente para justificar el despido, la consecuencia, a la luz de la normativa laboral, no ha venido siendo necesariamente la calificación del despido como discriminatorio y, por tanto, como nulo, obligando a la empresa a readmitir al trabajador.

En este sentido, cabe remitirse a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo (Cfr., entre otras, SSTS 3-5-2016, Recurso 3348/2004; 15-3-2018, Recurso 2766/2016) que sigue, asimismo, los criterios de la Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con el principio de igualdad de trato en el empleo (Directiva 2000/73), considerando que no cabe identificar sin más enfermedad con discapacidad, siendo ésta la última la que constituye, a la luz de la Constitución y de la normativa europea, una causa de discriminación. Una enfermedad puede ser equiparada a discapacidad si genera limitaciones de la capacidad definitivas, de larga duración o, cuanto menos, si no presenta una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización; lo que llevado a supuestos concretos implica que el hecho que exista una cierta vinculación entre el despido y la situación del incapacidad temporal no implica inexorablemente su calificación de nulidad, sino que, ante la ausencia de causa justificativa del despido y la ausencia de una situación asimilable a la discapacidad, lo que procede es la declaración de improcedencia y, por tanto, la posibilidad empresarial de extinguir el contrato con el abono de la correspondiente indemnización prevista legalmente.

Pues bien, esta lectura podría verse, cuando menos, matizada con la nueva Ley 15/2022. Aunque la misma dista de ser suficientemente clara, no cabe descartar que proliferen otras interpretaciones judiciales que, sobre la base de las referencias tan amplias a la “enfermedad o condición de salud”, entiendan que ante cualquier despido realizado durante un situación de incapacidad temporal -o incluso en un periodo más o menos breve tras la reincorporación del trabajador-, se activa la conocida como inversión o modulación de la carga de la prueba -a la que también alude la reciente Ley 15/2022 (art. 30.1)-. Por tanto, parece que la simple incapacidad temporal de un trabajador, sin mayor necesidad de probar circunstancias que la adjetiven o califiquen, jugaría como indicio de discriminación, de modo tal que si el empresario no es capaz de probar una causa suficiente y razonable que justifique la procedencia del despido, el mismo sería calificado judicialmente como nulo, sin necesidad de incardinar el supuesto en el ámbito de tutela de las discriminaciones por discapacidad. Nótese que a esta lectura judicial puede coadyuvar otra disposición de la Ley 15/2022, que no sólo apunta a una interpretación de dicha Ley a luz de instrumentos de carácter internacional de diversa índole -incluidas las meras recomendaciones de organismos internacionales-, sino que señala que ante “diferentes interpretaciones, se deberá preferir aquella que proteja con mayor eficacia a las personas o a los grupos que sean afectados por conductas discriminatorias o intolerantes” (art. 7).

En definitiva, cabe augurar una mayor probabilidad de que ciertos despidos que, hoy se califican como improcedentes, sean declarados nulos -la nulidad de pleno derecho es la consecuencia que la Ley 15/2022 prevé para todos los actos que constituyan discriminación por de alguno de los motivos previstos en la propia Ley (art. 26)-, con la consecuente obligación empresarial de readmitir el trabajador, abonar los salarios dejados de percibir entre el despido y la sentencia que lo declara nulo, más una posible indemnización por daños morales. A este último respecto, cabe resaltar que la nueva Ley 15/2022, reafirmando con rotundidad criterios que se han ido extendiendo en la jurisdicción social, prevé que “acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral” (art. 27.1).

Por otra parte, téngase en cuenta que la incidencia de los problemas de salud en la prestación laboral a la que queda obligado el trabajador también puede dar lugar a la concurrencia de la causa de despido -ya no disciplinario, sino objetivo- relativa a la ineptitud del trabajador (art. 52 a) Estatuto de los Trabajadores). En torno a esta causa de despido también se ha suscitado cierta conflictividad judicial relativa a cuándo el despido puede ser discriminatorio por razón de discapacidad. Y tomando, asimismo, en consideración la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en aplicación de la Directiva 2000/78, nuestra jurisprudencia ha entendido que no cabe calificar de discriminatorio el despido si la empresa con carácter previo ha intentado ajustes razonables para adaptar las condiciones del trabajo a la situación de la persona en cuestión (STS 22-2-2018, Recurso 110/2006). Por tanto, en estos supuestos de despido objetivo por ineptitud relacionado con la salud del trabajador, se ha venido entendiendo que la eventual nulidad por discriminación quedaría condicionada a la existencia de una situación de discapacidad y, además, a la ausencia o insuficiencia en la adopción de medidas de ajuste razonable por parte de la empresa, todo ello en los términos que se viene perfilando por la jurisprudencia europea y nacional (Cfr. STSJ Galicia 13-5-2020, Recurso 6272/2019).

Pues bien, la reciente Ley 15/2022 se hace eco también del concepto de ajuste razonable vinculado a la discapacidad, como ya lo hicieran previamente la Ley 51/2003 y el Real Decreto Legislativo 1/2013. La nueva Ley deja claro que “se considerará discriminación directa la denegación de ajustes razonables a las personas con discapacidad”, entendiendo por tal “las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos” (art. 2). Ahora bien, la denegación de ajustes razonables como discriminación directa no queda circunscrita a la discapacidad, sino que la Ley 15/2022 la prevé para cualquiera de las causas de discriminación previstas en la propia Ley (art 4.2), entre ellas, como se ha dicho, la simple “enfermedad o condición de salud”. Por consiguiente, también respecto a los despidos por ineptitud la reciente Ley aprobada parece implicar una extensión a la enfermedad o simple dolencias de la tutela antidiscriminatoria hasta ahora vinculada de forma más circunscrita a la discapacidad.

La entrada Nota sobre la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, y los despidos asociados a la salud del trabajador se publicó primero en Oleart Abogados.

La llamada “Ley rider”, ha introducido en el Estatuto de los Trabajadores un nuevo derecho de información en favor de los representantes legales de los trabajadores. Pues bien, el Ministerio de Trabajo acaba de publicar una “guía práctica y herramienta sobre la obligación empresarial de información sobre el uso de algoritmos en el ámbito laboral”, que dice “reunir en un único documento las obligaciones y derechos existentes en materia de información algorítmica en el ordenamiento jurídico-laboral español” y del que damos cuenta en este artículo

“Riders Law”, as it is popularly well-known, has introduced through the Spanish Workers’ Statute a new information right in favour to the Workers Legal Representation. With this regard, Spanish Labour Ministry has recently published a “Practical Guide and Tool for the business obligation to use the algorithms on workplace”. The aforementioned guide refers to “unifying on a sole document the obligations and rights applicable in terms of algorithmic information on the Spanish legal-labour framework” and about we analyse in this article.

Como es sabido, la llamada “Ley rider”, ha introducido en el Estatuto de los Trabajadores un nuevo derecho de información en favor de los representantes legales de los trabajadores. Se recoge en la nueva letra d) del art. 64.4, que literalmente reza: “El comité de empresa, con la periodicidad que proceda en cada caso, tendrá derecho a: d) Ser informado por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, acceso y mantenimiento del empleo, incluida la valoración de perfiles”.

Se trata de un precepto escueto, fruto por cierto de un largo proceso de negociación en la mesa del diálogo social, que ya hemos interpretado en términos técnico-jurídicos, es decir, aplicando al mismo los cánones hermenéuticos previstos en el art. 3.1 del Código Civil. Resultado de esta interpretación son las pautas de lectura siguientes:

• El precepto tiene carácter general, es decir, obliga a todas las empresas que utilicen algoritmos para la toma de decisiones laborales y no solo a las plataformas digitales de reparto.
• Reconoce un derecho de información en favor de los representantes legales de los trabajadores, tanto unitarios – delegados de personal y comités de empresa- como sindicales.
• De acuerdo con su literalidad, el presupuesto del que depende el nacimiento del derecho es amplio: la utilización por parte de la empresa de un algoritmo o sistema de inteligencia artificial que “pueda incidir” en el proceso de adopción de cualquier decisión laboral. No es necesario que el algoritmo haya sido efectivamente utilizado en el proceso decisional para que el derecho se genere, basta con que exista y pueda utilizarse en tal proceso para que nazca el derecho de información.
• El contenido del derecho a la información no se refiere al algoritmo “in totum”, lo que excluiría el acceso al código fuente – las instrucciones que componen el algoritmo en lenguaje de programación-, sino exclusivamente a los “parámetros, reglas e instrucciones” utilizados por este en el proceso decisional. Ello obliga a la empresa a elaborar la información de que dispone y transmitir a los representantes de los trabajadores en términos verbales información clara, completa y útil sobre dos extremos: en primer lugar, sobre los elementos que han sido tomados en consideración para configurar el algoritmo y, en segundo lugar, sobre la forma en que tales elementos interactúan para llegar a la decisión algorítmica que eventualmente va a ser utilizada para adoptar la decisión laboral.
• En cuanto a la “periodicidad” con la que debe informarse, entendemos que la información debe producirse cuando el algoritmo o el sistema de inteligencia artificial se introduce y siempre que sean modificados o alterados en su configuración.

Pues bien, si esta fuese la interpretación técnico-jurídica de los términos legales, con el título “Información algorítmica en el ámbito laboral”, el Ministerio de Trabajo acaba de publicar una “guía práctica y herramienta sobre la obligación empresarial de información sobre el uso de algoritmos en el ámbito laboral”, que dice “reunir en un único documento las obligaciones y derechos existentes en materia de información algorítmica en el ordenamiento jurídico-laboral español”. Sucede, sin embargo, que siguiendo una práctica que viene siendo habitual desde hace algún tiempo en el “modus operandi” legislativo del Ministerio y que consiste en intentar enmendar a través de instrumentos de “soft law”, como por ejemplo las exposiciones de motivos de las leyes o estas “guías”, la norma pactada en la mesa del diálogo social, dicha guía hace una lectura extensísima de tales obligaciones y derechos, hasta el punto de superar con mucho la literalidad de las normas que interpreta, de modo que, en vez de ofrecer seguridad jurídica a los operadores que es lo que sería exigible de un documento de esta naturaleza, hace exactamente lo contrario. Tendrán que ser una vez más los tribunales laborales los que clarifiquen el alcance de las obligaciones empresariales, que cabe esperar sean más cabales en su lectura de la Ley que el llamado “legislador soft law”.

Algunos ejemplos bastarán para ilustrar la crítica que acabo de formular.

El primer precepto que es objeto de interpretación por parte de la guía es el art. 22 del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea. Conforme al apartado primero del mismo, “todo interesado tendrá derecho a no ser objeto de una decisión basada únicamente en el tratamiento automatizado, incluida la elaboración de perfiles, que produzca efectos jurídicos en él o le afecte significativamente de modo similar”. De la lectura del precepto resulta claro que su ámbito aplicativo se extiende a las decisiones “únicamente basadas en el tratamiento automatizado”, de suerte que en aquellos supuestos en los que la decisión no se base exclusivamente en el tratamiento automatizado, no entraría en juego el precepto reglamentario ni los derechos de información y acceso previstos en los arts. 13, 14 y 15 del reglamento en favor del individuo afectado, que específicamente remiten al art. 22.1. Así ha interpretado su tenor el llamado Grupo de Trabajo del art. 29 de la Directiva 95/46/CE, que ve en el mismo una prohibición de toma de decisiones individualizadas totalmente automáticas, esto es, basadas únicamente en dicho tratamiento automatizado sin participación humana, entendiendo que de producirse ésta el precepto no resultaría de aplicación ( Cit en. J. L Goñi Sein, La nueva regulación europea y española de protección de datos y su aplicación al ámbito de la empresa, Albacete 2018, pág. 135) . Pues bien, para la guía, que por lo visto se proponer también iluminar sobre el Derecho europeo, la intervención humana, aunque efectivamente se produzca solo de ser “significativa” hace que no estemos ante una decisión íntegramente automatizada, de suerte que, si tal intervención “replica la intervención algorítmica” o no se extiende a todo el proceso decisional, seguiríamos de lleno en el ámbito de aplicación de la norma. ¿Dónde hace la norma europea tales distinciones? ¿El adverbio “únicamente” no resulta suficientemente expresivo? Para la guía parece que no.

Esta interpretación extensiva del art. 22 sirve a los redactores de la guía para hacer una segunda pirueta interpretativa. Aunque el 22 se refiera a las decisiones basadas únicamente en el tratamiento automatizado, supuesto para el que reconoce determinados derechos de información y acceso en favor de los individuos afectados, y el art. 64. 4 d) contemple un derecho de información colectivo reconocido al comité de empresa sobre los “parámetros, reglas e instrucciones” en los que se basan los algoritmos que puedan utilizarse para adoptar una decisión laboral –estamos, por consiguiente, ante dos regulaciones de contenido y alcance diverso, cada una con su propia lógica-, para la guía ambas regulaciones “tienen un contenido común referente a la información a proporcionar por parte de la empresa”. Sobre la base de este “totum revolutum” la guía hace una lectura muy extensiva de las obligaciones del empresario que desborda, con mucho, las previsiones reglamentarias y legales. Hasta quince extremos dice la guía que deben proporcionarse por parte de la empresa, a saber:

1. “El uso de algoritmo y sistemas de inteligencia artificial para la toma de decisiones de gestión de personas, incluyendo tanto a personas trabajadoras como a personas candidatas a un puesto de trabajo”.
2. “El uso de algoritmos o sistemas de inteligencia artificial para la elaboración de perfiles de las personas para su aplicación en el ámbito laboral”.
3. “Las concretas decisiones de gestión de personas que son tomadas mediante algoritmos o sistemas de decisión automatizada”
4. “El tipo de tecnología utilizada por parte del algoritmo y, entre otras cuestiones, si esta genera un algoritmo de “caja negra” o si se trata de un algoritmo de aprendizaje continuo”.
5. “El concreto software o producto utilizado y, en su caso, si cuenta con algún tipo de certificación la empresa suministradora y, en su caso, si la empresa ha realizado alguna alteración sobre el producto”.
6. “El grado de intervención humana cualificada en las decisiones adoptadas mediante el uso de algoritmos y sistemas de decisión automatizada. En concreto, la competencia y autorización de la persona humana para apartarse de la decisión adoptada por el algoritmo”
7. “En caso de elaboración de perfiles, la tipología de perfiles que elabora el algoritmo y específicamente a la persona trabajadora”
8. “Las variables utilizadas por parte del algoritmo, entendidas como la información o factores utilizados por el algoritmo para tomar la decisión o la elaboración del perfil”.
9. “Los parámetros utilizados por parte del algoritmo para la toma de decisiones automatizadas, entendidos como la ponderación relativa de cada variable en el modelo para la toma de la decisión, así como cualquier cambio de estos parámetros que modifique el comportamiento del algoritmo”.
10. ”Las reglas e instrucciones utilizadas por el algoritmo, entendidas como las reglas de programación (ya sea aquellas programadas de forma expresa o derivadas por aprendizaje automático del propio algoritmo) que conducen a la toma de decisión”.
11. “Los datos de entrenamiento y, en su caso, validación utilizados y sus características”.
12. “En los casos de elaboración de perfiles, las métricas de precisión o error en las tareas automatizadas (clasificación, puntuación, regresión, ordenación…) de las personas en los distintos perfiles”
13. “Las auditorías realizadas o la evaluación de impacto realizada por parte de la empresa o una tercera empresa respecto del algoritmo o sistema de decisión automatizada utilizado”.
14. “Las consecuencias que la decisión adoptada mediante algoritmos o sistemas de decisión automatizada pueden tener sobre la persona”.
15. “A la representación legal de la plantilla, además debe proporcionarse información respecto al impacto que las decisiones adoptadas mediante algoritmos o sistemas de decisión automatizada tienen en materia de igualdad y no discriminación entre mujeres y hombres”.

Basta contrastar la literalidad del art. 64.4.d) con la enumeración reseñada para darse cuenta de hasta qué punto se hace una lectura extensiva de las previsiones legales. Salvadas las dos primeras previsiones por obvias, las que se corresponden con las previsiones legales son las contenidas en los puntos 8, 9 y 10, que no en balde se refieren, como la Ley, a parámetros, reglas e instrucciones. El resto desbordan las previsiones legales y, a nuestro juicio, no pueden ser exigidas sobre la base de este nuevo derecho de información introducido en el Estatuto de los Trabajadores.

Por fin, un último ejemplo de esta interpretación desaforada que lleva a cabo la guía es lo que se dice a propósito de la utilización del algoritmo “en el contexto de un despido colectivo”. Empieza la guía reconociendo “la ausencia de una obligación general de negociar el algoritmo” para a continuación entender que, si el algoritmo es “utilizado en el marco de un despido colectivo para, por ejemplo, determinar las personas afectadas por el despido”, “sí existe tal obligación de negociación”. ¿Sobre qué bases legales se fundamentaría tal obligación? Para la guía, sobre la base de la existencia de una obligación legal de abrir un período de consultas con la representación legal de los trabajadores, exigencia legal que también se prevé en el Estatuto de los Trabajadores para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, los traslados y los expedientes de regulación temporal de empleo, supuestos a los que también será aplicable la obligación de negociar el algoritmo.

Sucede, sin embargo, que el art. 51 nos dice que las consultas, durante las cuales las partes “deben negociar de buena fe”, versarán, como mínimo, “sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad”. Y en términos similares, los arts. 40 y 41 ET afirman que “el periodo de consultas deberá versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados”.

Aún si se interpreta, sobre la base de la documentación que el empresario debe remitir a los representantes legales al inicio del período de consultas y de las previsiones de la Directiva sobre despidos colectivos, que los criterios de designación de los trabajadores que van a verse afectados por la medida, deben formar parte de la negociación, no parece que ello comporte un cambio de régimen jurídico general que resulta del derecho de información del art. 64. 4.d) aludido. En el supuesto de que el empresario, para adoptar cualquiera de las decisiones de reorganización productiva previstas en los preceptos legales citados, se sirviera de un algoritmo, estaríamos ante un supuesto que encajaría plenamente en el 64.4.d), es decir, ante un algoritmo que puede afectar a la toma de una decisión laboral, respecto del cual lo que la Ley prevé es la obligación laboral de informar a los representantes legales de los trabajadores sobre “los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basa”, en los términos examinados. Lo que de los preceptos estatutarios se deduce es la obligación de negociar sobre la decisión empresarial y sus efectos, con el propósito de minimizar o atenuar sus consecuencias laborales, no sobre la eventual utilización por el empresario de un algoritmo en el proceso decisional. Tal utilización quedaría sujeta al deber de información previsto en el art. 64.4. d), que en modo alguno obliga a negociar el algoritmo.

Desde estos presupuestos, no se entiende muy bien cuál es el propósito del Ministerio con la publicación de esta “guía” que ha publicitado a bombo y platillo. No parece serlo ofrecer seguridad jurídica, ni desde luego facilitar la innovación tecnológica empresarial en este ámbito ¿Quizás hacer recaer sobre las empresas nuevas cargas burocráticas y forzarlas a realizar auditorías sobre la gestión algorítmica de sus decisiones laborales? Hacia ello parece apuntar el último punto de la guía de marras.

Francisco Pérez de los Cobos Orihuel
Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad Complutense de Madrid
Of Counsel en Oleart Abogados

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“Artículo 44 Medidas en el ámbito laboral.
En aquellas empresas beneficiarias de las ayudas directas previstas en el presente real decreto-ley, el aumento de los costes energéticos no podrá constituir causa objetiva de despido hasta el 30 de junio de 2022. El incumplimiento de esta obligación conllevará el reintegro de la ayuda recibida. Asimismo, las empresas que se acojan a las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos reguladas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores por causas relacionadas con la invasión de Ucrania y que se beneficien de apoyo público no podrán utilizar estas causas para realizar despidos.”

La norma plantea muchas dudas interpretativas, generando un clima de inseguridad jurídica que en nada beneficia en el actual contexto económico. Habrá que de ir analizando detenidamente en los próximos días las diversas cuestiones que se le pueden plantear a las empresas en torno a esta nueva disposición, pero en una primera aproximación cabe realizar las siguientes consideraciones:

Respecto al primer párrafo del citado art. 44:

• La limitación de despedir afectaría exclusivamente a las empresas que reciban ayudas directas previstas en el RD-ley para determinadas actividades y/o sectores¹, por lo que parece que cabe excluir a aquellas que, no recibiendo ayudas directas, se beneficien de otras medidas recogidas en la norma, como serían reducciones en facturas eléctricas, bonificaciones en el precio de carburantes o créditos ICO.
• La limitación parece que sólo afectaría cuando la causa exclusiva o principal que se invoque para el despido objetivo -hay que entender que ello incluye a los despidos colectivos ex art. 51 ET o individuales ex art. 52 c) ET) sea el incremento de los costes energéticos. Por lo que si concurre otra causa principal -por ejemplo, pérdidas o disminución de ingresos de carácter significativo- que se viniera arrastrando desde antes del fuerte incremento de los costes energéticos producido en el contexto del conflicto de Ucrania, parece que podría existir una línea de defensa para justificar la legalidad del despido.
• Aunque de la literalidad de la norma pudiera parecer que la única consecuencia derivada de incumplir la limitación de despedir introducida sería la devolución de la ayuda recibida, la prudencia aconseja advertir que la norma seguramente tendrá efectos en el plano de la calificación judicial de los despidos que se puedan llevar a cabo. La lectura de la exposición de motivos del RD-ley así lo sugiere, pues se apela energéticamente a la finalidad de evitar la destrucción de empleo y al carácter prioritario de otras medidas laborales como son los ERTES, en la línea de lo ocurrido en la crisis derivada del Covid-19. Y recuérdese que en la legislación del Covid-19 también se introdujeron una limitación a la posibilidad de despedir semejante a la presente, que ha sido interpretada por buena parte de los tribunales en el sentido de que los despidos efectuados incumpliendo la limitación implican la improcedencia del despido o, incluso según el criterio de algunos tribunales, la nulidad.

Respecto al primer segundo párrafo del citado art. 44:

• La limitación introducida tendría los siguientes condicionantes: que la empresa aplicase un ERTE por causas relacionadas con el conflicto de Ucrania, recibiese algún tipo de apoyo público -en este caso la referencia es más amplia, por lo que parece que no se limitaría tan sólo a ayudas directas, sino también a otras medidas se pongan en marcha o se apliquen en este contexto (incluidas -cabe entender- las posibles exoneraciones en las cotizaciones que se aplique la empresa de las previstas para los ERTES) y que posteriormente se pretendan invocar la mismas causas para querer justificar un despido colectivo o individual por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 51 y 52 c ET).
• Por tanto, las empresas que en este contexto no decidan aplicar un ERTE seguirían teniendo abierta la alternativa de acometer un despido. Ocurre, sin embargo, que en tal caso puede entrar en juego la limitación prevista en el primer párrafo del art. 44 antes comentada. Pero, de nuevo, si concurren unas causas estructurales que se puedan considerar, en gran medida ajenas a la presente crisis, habría una línea de defensa sobre la justificación y legitimidad del despido, en la línea de sostenido por alguna jurisprudencia reciente en relación con los despidos acometidos en el contexto del Covid-19.
• Para las empresas que en el contexto de esta crisis recurran a ERTES, la limitación parece traducirse en que no podrían en un tiempo razonable acometer despidos que se puedan considerar que tienen causas iguales, semejantes o muy vinculadas a las ya utilizadas para justificar el ERTE. Nótese que esta segunda limitación no tiene un arco temporal limitado, como sí ocurre con la primera (30 de junio 2022). De hecho, más allá de las dificultades interpretativas que plantea la norma recién aprobada, de la jurisprudencia se deduce una limitación similar en el sentido de no poder utilizar unas mismas causas para justificar ERTES y despidos; pero, a sensu contrario, tal limitación no juega si concurre causa distinta y sobrevenida a la invocada para el ERTE o incluso si siendo una misma causa o semejante la misma se ve afectada por un cambio trascendente y notorio de circunstancias.
• Por lo demás, sobre las consecuencias de incumplir la limitación contenida en este segundo párrafo desde el punto de vista de la calificación judicial del despido, cabe remitirse a los dicho respecto a la primera limitación.

¹ Sin ánimo exhaustivo, en el RD-ley se recogen ayudas directas para ciertas industrias intensivas en el uso de gas, al sector del transporte por carretera, a los productores de leche, a las empresas armadoras de buques pesqueros o a diversos productores de los sectores agrarios.

La entrada BREVE NOTA SOBRE LAS LIMITACIONES A LAS POSIBILIDADES DE DESPEDIR INTRODUCIDAS POR EL RD-LEY 6/2022, RELATIVO A LAS CONSECUENCIAS ECONÓMICAS Y SOCIALES DE LA GUERRA DE UCRANIA se publicó primero en Oleart Abogados.

1. Ampliación del ámbito de aplicación de la relación laboral especial
   
   Se modifica el título del Real Decreto 1435/1985, por el que se viene regulando la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, que ahora pasa a llamarse Real Decreto 1435/1985, por el que se regula la relación laboral especial de las personas artistas que desarrollan su actividad en las artes escénicas, audiovisuales y musicales, así como de las personas que realizan actividades técnicas o auxiliares necesarias para el desarrollo de dicha actividad.
   
   Esto es ya indicativo de que se ha ampliado el ámbito de aplicación de esta norma reguladora de una relación laboral especial. Se modifica, en efecto, el art. 1 del RD 1435/1985, sustituyendo la referencia a los artistas en espectáculos públicos por otra más amplia referida personas que desarrollan actividades de artes escénicas, audiovisuales y musicales, señalando expresamente el nuevo RD, entre otras, toda una serie de actividades ¹ y especificando, asimismo, que también quedará incluida, en todo caso, cualquier otra persona cuya actividad sea reconocida como la de un artista, intérprete o ejecutante por los convenios colectivos que sean de aplicación en las artes escénicas, la actividad audiovisual y la musical.
   
   Pero es que, además, también se incluye ahora al personal que realiza actividades técnicas o auxiliares en dichas actividades; personal que antes quedaban expresamente excluido del ámbito de la regulación laboral especial. Por personal técnico y auxilia, la nueva ordenación entiende un amplio abanico de supuestos y situaciones, que prácticamente parecen incluir a cualquier prestación laboral que gire en torno a tales actividades de artes escénicas, audiovisuales o musicales ².
   
   Ahora bien, a la hora de incluir al personal técnico y auxiliar en el ámbito del RD de esta relación laboral especial, se hace la siguiente salvedad: “siempre que no se trate de actividades que se desarrollen de forma estructural o permanente por la empresa, aunque sean de modo cíclico”. De este modo, parece que sigue quedando excluido del ámbito de la relación laboral especial -y, por tanto, rigiéndose por las normas generales del Estatuto de los trabajadores (en adelante ET)- el personal técnico o auxiliar que no resulta necesario para actividades artísticas concretas o que se celebran en un momento determinado, sino que desarrollan funciones de carácter más permanente para las empresas que organizan o producen actividades artísticas, a pesar de que esa actividad permanente también puede ser cíclica. Es decir, una distinción que parece apuntar a que habrá personal técnico y auxiliar sujeto al RD por el que se regula la relación de carácter especial y, por tanto, al que le serán de aplicación las especialidades que se prevén particularmente en punto a la posibilidad de formalizar contratos temporales; y otro personal técnico o auxiliar que, por desarrollar funciones que con cierta permanencia son necesarias en la empresa, se regirá por la normativa general de contratación del ET (ver infra 2).
2. Régimen en materia de contratación laboral aplicable a los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la relación laboral especial (artistas y determinado personal técnico y auxiliar).
   
   La nueva ordenación de esta relación laboral especial viene a confirmar, en cierta medida, el principio extraído del modelo anterior en el sentido de que en el ámbito artístico, por sus propias características, la contratación temporal es la regla general (Cfr. STS 15-1-2018, RJ 2773). De este modo, cabe afirmar que, sin quedar sujeta, al menos a todas, las limitaciones introducidas con carácter general en el Estatuto de los trabajadores (art. 15 ET), en el sector artístico hay una modalidad de contrato temporal propia (de contrato de duración determinada ad hoc habla el preámbulo del RD-Ley). Así se desprende del nuevo art. 5 del RD 1435/1985 que, tras señalar que la contratación podrá ser indefinida o temporal, alude a un “contrato laboral artístico de duración determinada”, cuya causa de temporalidad se vincula a la realización de una o varias actuaciones, a una temporada o al tiempo que permanezca una obra esté en cartel, añadiéndose, ahora también, al tiempo que duren las distintas fases de la producción, en una clara alusión genérica a las variadas actividades del ámbito escénico, audiovisual y musicales que quedan incluidas dentro del ámbito de aplicación de esta regulación laboral especial, pudiéndose celebrar, asimismo, sucesivas prórrogas del contrato inicialmente previsto siempre que la necesidad temporal de la empresa, que justificó su celebración, persista.
   
   Y ello, además y como se apuntaba, con la relevante novedad de que estas causas de temporalidad propias del sector artístico sirven también ahora para justificar la celebración de contratos de duración determinada con trabajadores dedicados a tareas no tan estrictamente artísticas, sino a funciones de carácter técnico o auxiliara “para la ejecución directa y exclusiva de una actividad artística” -señala la norma- que justifique un contrato laboral artístico. Aunque volviendo aquí la norma a establecer la cautela de que está causa de temporalidad no resultará aplicable al personal técnico o auxiliar que desarrolle actividades o permanentes de su empleador (art. 5.3).
   
   Por consiguiente, la nueva regulación introduce una distinción que en la práctica podría resultar problemática y conflictiva, por no ser fácil determinar qué personal técnico desarrolla claramente funciones coyunturales y cuál otro funciones permanentes, aunque pueden ser también cíclicas, teniendo los primeros tienen pleno encaje en el “contrato laboral artístico” de carácter temporal, mientras que los segundos se regirán por la normativa de contratación del ET y, por tanto, su prestación, que concurra causa que pueda encajar en los límites más estrictos del art. 15 ET, deberá encauzarse a través del contrato indefinido o el contrato fijo discontinuo.
   
   En todo caso, lo que parece claro es que, con mayor o peor precisión técnica, se ha querido confirmar la existencia de un “contrato laboral artístico” que no necesita justificarse necesariamente en las causas de temporalidad que se deducen del art. 15 ET, ni respetar la duración máxima de las modalidades de contratación temporal que allí se regulan. Ello no obstante, a los contratos temporales del sector artístico le son aplicables ciertas reglas que sí los asimila en otros aspectos a los contratos temporales ex art. 15 ET. El propio art. 5 RD 1435/1985, tras la nueva regulación, recoge las siguientes reglas:
   
   • Para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista. Los trabajadores contratados incumpliendo lo anterior (precisión de la causa), o que no hubieran sido de altas en la Seguridad Social una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba, adquirirán la condición de fijas en la empresa.
   • También se adquirirá la condición de fijo, tanto en el caso de contratos temporales de personal artístico como de personal técnico o auxiliar, cuando se superen los límites objetivos en materia de encadenamiento de contratos temporales en los términos previstos en el art. 15.5 ET: dos o más contratos temporales celebrados, con o sin solución de continuidad, con una duración de 18 meses dentro un período de 24 meses. En esta línea ya se había pronunciado la jurisprudencia antes de esta reforma (STS 20-10/2020 Rº 4605/2018).
   
   Por otra parte, en materia de forma del contrato, la nueva regulación (art. 3 RD 1435/1985), al igual que la anterior, exige que los contratos celebrados al amparo del RD de esta relación laboral especial, ya sean indefinidos o temporales, deberán tener siempre forma escrita. Además, la empresa deberá informar por escrito a la persona trabajadora sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, siempre que tales elementos y condiciones no figuren en el contrato de trabajo formalizado por escrito, conteniendo, además, el RD una remisión general al art. 8 del ET en materia de forma y exigencias informativas relativas a los contratos de trabajo.
   
   Conectado al tema de la contratación, otras novedades, asimismo, significativas introducidas en el ámbito de esta relación laboral especial se refieren a la extinción de los contratos. La anterior regulación disponía que cuando la duración del contrato, incluidas en su caso las prórrogas, fuese superior a un año, el trabajador al finalizar la relación tenía derecho a la indemnización que se hubiera fijado en convenio o acuerdo individual, en cuya ausencia dicha indemnización no podía ser inferior a 7 días de salario por año de servicio. Ahora, en cambio, el nuevo art. 10.2 RD 1435/1985, y parece que refiriéndose en general a la finalización de todos contratos del art. 5 del propio RD y, por tanto, parece que incluyendo los contratos indefinidos o temporales, y ya sean de personal “artístico” o de personal técnico o auxiliar (adviértase, no obstante, que en relación a la anterior regulación de la indemnización de 7 días, la doctrina había entendido que resultaba sólo aplicable a los contratos de duración determinada y no a las relaciones laborales especiales de carácter indefinido que en este punto se regirían por las causas e indemnizaciones generales del ET), establece el siguiente régimen: derecho a una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar 12 de salario por cada año de servicio o, en su caso, la superior fijada en convenio colectivo o contrato individual. No obstante, cuando la duración del contrato, incluidas las prórrogas, hubiese sido superior a 18 meses, la indemnización a abonar será, como mínimo, de una cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar 20 de salario por cada año de servicio. Parece claro, por tanto, que la confirmación y no limitación temporal de los contratos laborales de buena parte de los contratos de duración determinada en el sector artístico ha tenido como contrapartida, en la nueva regulación, un incremento significativo de los costes indemnizatorios.
   
   Por su parte, el nuevo art. 10.3 del RD, se ocupa del preaviso para extinguir el contrato (la doctrina ha venido entendiendo, asimismo, que esta regulación del preaviso se refiere únicamente a los contratos temporales) y, a diferencia de la anterior regulación, permite que el periodo de preaviso se pacte libremente entre las partes en el propio contrato, con sujeción en su caso a los límites de duración fijados en el convenio colectivo. Si no se hubiera pactado nada expresamente, la regulación es continuista respecto a la anterior: la empresa deberá preavisar la extinción del contrato con 10 días de antelación, si su duración ha sido superior a 3 meses; con 15 días si ha sido superior a 6 meses y con 1 mes si ha sido superior a 1 año. El incumplimiento de esta obligación por parte del empresario dará lugar al abono a la persona trabajadora de una indemnización equivalente al salario de los días en que dicho plazo se hubiera incumplido.
3. Régimen diversificado para los trabajadores que quedan incluidos en el ámbito del RD esta la relación laboral especial.
   
   Como se ha señalado, de la nueva regulación de esta relación laboral especial se desprende que hay personal técnico y auxiliar que queda incluido dentro de la misma y otros que no (éstos serían los que desarrollen funciones de carácter permanente, aunque pueden ser cíclicas). Pero es que, además, para los que sí quedan incluidos el RD ordenador de la relación especial no se aplica íntegramente, sino que la nueva ordenación señala algunos aspectos que se aplican a todos los sujetos incluidos dentro del ámbito de aplicación, artistas y personal técnico y auxiliar, y otros que se aplican solo los artistas (Disp. Ad. única del RD 1435/1985). Así, de forma muy esquemática cabe exponer lo siguiente:
   
   Previsiones de la relación laboral especial que se aplican tanto a artistas como al personal técnico y auxiliar (salvo al que desarrolle funciones permanentes).
   
   • Previsiones sobre modalidades de contratación y forma del contrato (ver supra 2)
   • Previsiones en materia de periodo de prueba, que podrá concertarse por escrito en los contratos de duración superior a 10 días y no podrá exceder de 5 días en los contratos de duración no superior a 2 meses; de 10 días en los de duración no superior a 6 meses, y de 15 en los restantes.
   • Previsiones en materia de extinción, indemnizaciones y preavisos (ver supra 2).
   
   Previsiones de la relación laboral especial que sólo se aplican a los artistas (y, por tanto, nunca al personal técnico y auxiliar).
   
   • La previsión que permite, previa autorización de la autoridad laboral, prestar servicios a menores de 16 años.
   • Previsiones especiales en materia de deberes especiales de diligencia y obediencia de los artistas y en materia de pactos de plena dedicación de éstos.
   • Previsiones específicas en materia de retribuciones de los artistas.
   • Previsiones específicas en materia de jornada, descanso y vacaciones de los artistas.
   • La previsión específica relativa al incumplimiento del contrato por la empresa o el artista, que conlleve la inejecución total de la prestación.
   
   En fin, para todos los contratos que se rijan por el RD de la relación laboral especial y en lo no regulado por éste, se sigue previendo la aplicación del ET y demás normas laborales siempre que sean compatibles con la naturaleza especial de esta relación laboral.
4. Modificaciones en materia de cotizaciones a la Seguridad Social
   
   De un lado, se modifican los arts. 32.1 y 3 del Reglamento general de cotización (RD 2064/2015) para extender a los trabajadores que realizan actividades técnicas y auxiliares en el ámbito de las actividades de las artes escénicas, audiovisuales y musicales las mismas reglas en materia de cotizaciones aplicables los artistas con relación laboral especial.
   
   Por otra parte, se modifica el art. 151.3 de la Ley General de Seguridad Social, que en sus apartados precedentes establece una cotización adicional a la Seguridad Social a cargo de las empresas para los contratos temporales inferiores a 30 días. Ahora tras la modificación, queda claro que a las relaciones laborales especiales de artistas que desarrollan su actividad en las artes escénicas, audiovisuales y musicales, así como de las personas que realizan actividades, técnicas o auxiliares necesarias para el desarrollo de dicha actividad, quedan excluidas de esta cotización adicional.

¹ “…dramáticas, de doblaje, coreográfica, de variedades, musicales, canto, baile, de figuración, de especialistas; de dirección artística, de cine, de orquesta, de adaptación musical, de escena, de realización, de coreografía, de obra audiovisual; artista de circo, artista de marionetas, magia, guionistas, y, en todo caso, cualquier otra persona cuya actividad sea reconocida como la de un artista, intérprete o ejecutante por los convenios colectivos que sean de aplicación en las artes escénicas, la actividad audiovisual y la musical”.

² El RD considera, en efecto, como tal personal técnico y auxiliar a todo el que “presta servicios vinculados directamente a la actividad artística y que resulten imprescindibles para su ejecución, tales como la preparación, montaje y asistencia técnica del evento, o cualquier trabajo necesario para la completa ejecución de aquella, así como la sastrería, peluquería y maquillaje y otras actividades entendidas como auxiliares…”. Y a mayor abundamiento, señala que quedan incluidas en el ámbito de aplicación de la relación laboral especial “todas las relaciones establecidas para las distintas fases de la ejecución de actividades artísticas, técnicas y auxiliares en los términos descritos en los apartados anteriores, mediante comunicación pública o destinadas a la fijación o difusión a través de cualquier medio o soporte técnico, tangible o intangible, producción fonográfica o audiovisual, en medios tales como teatro, cine, radiodifusión, televisión, internet, incluida la difusión mediante streaming, instalaciones deportivas, plazas, circo, festivales, tablaos, salas de fiestas, discotecas, y, en general, cualquier lugar destinado habitual o accidentalmente a espectáculos públicos, o a grabaciones, producciones o actuaciones de tipo artístico o de exhibición”.

La entrada NOTA SOBRE LOS PRINCIPALES CAMBIOS INTRODUCIDOS POR EL RD-LEY 5/2022, EN EL RÉGIMEN DE LA RELACIÓN LABORAL DE CARÁCTER ESPECIAL DE LAS PERSONAS DEDICADAS A LAS ACTIVIDADES ARTÍSTICAS se publicó primero en Oleart Abogados.

Reforma laboral: Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.

Como es sabido, mediante el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, se han introducido diversas modificaciones de cierto calado en el marco normativo de las relaciones laborales. Algunas de tales modificaciones ya están en vigor y algunas otras entrarán en vigor en breves fechas. Para una primera reseña de los principales contenidos de esta reforma laboral puede consultarse la nota preparada desde Oleart Abogados.

Nueva prórroga de las medidas en materia de ERTES Covid-19.

En el BOE de 23 de febrero se ha publicado el RD-Ley 2/2022, que vuelve a prorrogar hasta el 31 de marzo de 2022 -parece que por última vez y como periodo transitorio hacia la aplicación de las medidas previstas con carácter general en la legislación laboral y de Seguridad Social- algunas medidas relativas a los ERTES vinculados al COVID-19 y otras medidas conexas (para más información puede consultarse la nota al respecto).

Sentencias recientes de interés

Sentencia del Tribunal Supremo (nº 1041/2021) de 20 de octubre de 2021: la legislación laboral no impone la negociación con los representantes de los trabajadores respecto a la decisión empresarial de retorno a la actividad presencial tras las medidas adoptadas en el contexto del Covid-19.

En esta sentencia, revocando el criterio de la sentencia recurrida, el Tribunal Supremo considera que no se vulnera la libertad sindical, en su vertiente al derecho a la negociación colectiva, por el hecho de que la parte empleadora comunique formalmente a los trabajadores que se retorna con carácter general al desarrollo de la actividad laboral de modo presencial, tras las medidas de trabajo a distancia adoptadas en el contexto de la crisis sanitaria del Covid-19, sin haber abierto, con carácter previo a dicha comunicación, un periodo de consultas y negociación con los representantes legales de los trabajadores. Entiende el TS que no hay ninguna norma legal o convencional de la que pueda deducirse la necesidad de negociar una decisión de esa naturaleza, que implica simplemente volver a las mismas condiciones en que se desarrollaba el trabajo antes de las adoptadas en la excepcional situación generada por la crisis sanitaria. Aunque nuestro ordenamiento jurídico-laboral impone en determinados supuestos la obligación empresarial de negociar con la representación de los trabajadores, con carácter previo a la adopción de ciertas decisiones especialmente relevantes -ad exemplum, art. 40 ET para los traslados; art. 41 ET al regular las modificaciones sustanciales; arts. 47 y 51 ET para la suspensión y extinción del contrato; o art. 82 ET en materia de descuelgue del convenio colectivo-, la decisión adoptada no encaja en ninguna de esas manifestaciones legales ni en otras previsiones legales o convencionales que pudieran resultar aplicables. De la misma forma que la empresa se vio compelida, sin negociación, a modificar unilateralmente el régimen ordinario para implantar provisionalmente el sistema de trabajo a distancia tras la declaración del estado de alarma, tampoco le es exigible ahora ninguna clase de negociación para recuperar la normalidad en el desarrollo de la relación laboral.

Sentencia del Tribunal Supremo (nº 1246/2021) de 9 de diciembre de 2021: no es válido el periodo de prueba pactado en el contrato que se remite sin más al convenio sin fijar una duración expresa de tal periodo.

Se resuelve el conflicto relativo a la extinción de un contrato de trabajo decidida por la empresa invocando el periodo de prueba fijado en el contrato escrito de trabajo. El TS, confirmando el criterio de la sentencia recurrida, entiende que no se puede considerar válido dicho pacto de periodo de prueba en tanto que el mismo contenía una simple remisión al convenio colectivo aplicable, sin que de la lectura de este último se pudiera inferir claramente cuál era la duración del periodo de prueba pactado, lo mismo que ocurre con lo dispuesto en el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores, que sólo establece posibles duraciones máximas. Considera, en este sentido, el Tribunal que la fijación por escrito de la duración exacta del periodo de prueba se erige como derecho mínimo del trabajador, cuya motivación tiene causa en las consecuencias inherentes a dicho periodo, ya que durante el mismo cualquiera de los contratantes está facultado para desistir libremente del contrato y que, por tanto, la no fijación crea una grave inseguridad para el trabajador. Cuestión distinta sería si el convenio colectivo fijase una duración concreta del periodo de prueba -no una duración máxima-, en cuyo caso sí sería válido el periodo de prueba pactado remitiendo al convenio colectivo. Pero no siendo así y no considerándose válido el periodo de prueba pactado, la decisión de la empresa de extinguir el contrato de trabajo, sin alegar causa justificativa alguna, constituye un despido injustificado que, además, en el caso concreto, al tratarse de una trabajadora embarazada, comporta que se confirme la calificación de nulidad de tal despido.

Sentencia del Tribunal Supremo (nº 1276/2021) de 15 de diciembre 2021: despido colectivo ajustado a derecho, no resultando aplicable la norma que limita los despidos para las causas que justifican ERTES-Covid cuando la causa invocada para despedir reviste un carácter estructural.

En esta sentencia, el TS declara ajustado a derecho el despido colectivo acometido por una empresa que en 2019 había anunciado la intención de adoptar un ERTE, aunque finalmente se retiró tal decisión, por cambio de circunstancias, comunicándose posteriormente la decisión, en 2020, de iniciar un periodo de consultas de despido colectivo, que fue lo que finalmente se adoptó mediante acuerdo con los representantes de los trabajadores. El Tribunal desestima diversas alegaciones formuladas por un sindicato, entre ellas, las relativas a la ausencia de causas justificativas del despido y a que con el mismo se estaría quebrantando lo previsto en el art. 2 del RD-ley 9/2020, que dispuso que las mismas causas relacionadas con el COVID que podían justificar la adopción de ERTES no podían ser justificativas de extinciones de contratos de trabajo. El Tribunal considera acreditadas las causas económicas, productivas y organizativas alegadas por la empresa y que las mismas son ajenas al COVID-19, en tanto que tienen su origen en una crisis prexistente que afecta al sector y negocio al que se dedica la empresa -troquelería-, provocándole un descenso continuado de ventas desde el año 2017, lo que, unido a otras circunstancias, han comportado una disminución continuada de sus ingresos que se inició antes del impacto de la pandemia.

Sentencia del Tribunal Supremo (nº 1283/2021) de 21 de diciembre de 2021: despido disciplinario procedente por competencia desleal trabajador, aunque el empresario hubiera consentido durante un tiempo la actividad para otra empresa.

En esta sentencia se resuelve la controversia relativa a la calificación del despido disciplinario de un trabajador, habiéndose alegado empresarialmente para ello competencia desleal del mismo por trabajar como administrador social para otra empresa. El trabajador impugnó judicialmente el despido invocando que desde hacía tiempo la empresa conocía y había tolerado tácitamente los servicios prestados para esa otra empresa, por lo que en virtud de la doctrina de los “actos propios” el despido debía ser calificado como improcedente. Esta tesis fue aceptada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que conoció del asunto. Sin embargo, el TS no respalda esta argumentación, al considerar que la empresa solo despidió al trabajador en el momento que pudo advertir que la actividad de esa otra empresa entraba efectivamente en competencia desleal, concurriendo ambas empresas a la adjudicación de un mismo contrato público. Por tanto, para el TS, el despido no supuso un comportamiento inesperado de la empresa, ni entraba en contradicción con su conducta anterior, sino que era una respuesta a una situación de competencia desleal desconocida hasta ese momento, por lo que el despido disciplinario se declaró procedente al quedar acreditado un incumplimiento grave y culpable del trabajador, a la luz de la cláusula contractual que establecía la prohibición de realizar actos de competencia desleal y de lo establecido en el artículo 54.2 d) ET relativo a la transgresión de la buena fe contractual.

Sentencia del Tribunal Supremo (nº 6/2022) de 11 de enero de 2022: la finalización de una contrata que afecta a un centro de trabajo es causa productiva y organizativa que justifica el despido objetivo, sin que la ley imponga al empresario una obligación de recolocación.

En este sentencia, el TS, confirmando el criterio de la sentencia de suplicación, reitera su doctrina de que la pérdida de una contrata encaja en la noción de causas productivas y organizativas, justificando el despido objetivo de los trabajadores ocupados en la contrata, sin necesidad de que tales causas afecten negativamente a la totalidad de la empresa, siendo suficiente que se proyecten sobre el centro de trabajo en el que prestaba servicios el trabajador despido. A lo que el Tribunal añade que no impide tal conclusión el hecho de que, durante la ejecución de la contrata, la empresa hubiera recurrido a una ETT para la contratación de personal para similares funciones en otro centro de trabajo -de distinta localidad, en la misma provincia-; centro de trabajo al que también fue reubicado uno de los trabajadores que prestaban servicios en el centro de trabajo donde se había extinguido la contrata alegada para despedir, pues se considera que también en este caso resulta plenamente aplicable la reiterada doctrina jurisprudencial que entiende que, en caso de despido objetivo por causas empresariales, la ley no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante en la misma.

Sentencia de la Audiencia Nacional (nº 212/2021) de 14 de octubre de 2021: se tiene derecho al abono de los incrementos salariales por productividad cuando la empresa no comunica con antelación los objetivos a los que queda vinculado tal incremento.

La cuestión resuelta por esta sentencia se refiere al carácter justificado o no de la decisión empresarial de no abonar un incremento salarial anual de productividad vinculado al cumplimiento de ciertos objetivos. El sindicato demandante exigía el derecho al abono de tal incremento anual previsto en convenio y vinculado al cumplimiento del EBIDTA previsto, al considerar que la empresa está obligada a dar a conocer los objetivos con anterioridad al inicio del periodo de devengo del incremento. La empresa argumentaba, en cambio, que no existía la obligación de notificar con carácter previo el EBIDTA presupuestado porque el Convenio no lo exigía. La Audiencia Nacional estima la argumentación del sindicato demandante, considerando que dicha información empresarial es exigible en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 ET -derechos de información de los representantes de los trabajadores- y 1.256 Código Civil -imposibilidad de que las condiciones de cumplimiento de un contrato queden al arbitrio de una de las partes-, tal y como lo viene entiendo en materia de retribución de los trabajadores la jurisprudencia TS. Por ello, se estima la demanda y se declara el derecho de los trabajadores al abono del incremento salarial previsto en el convenio.

Sentencia de la Audiencia Nacional (nº 239/2021) de 11 de noviembre de 2021: es nula la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, a pesar de existir acuerdo con los representantes de los trabajadores, cuando las causas invocadas y aceptadas durante el periodo de consultas no responden a la naturaleza de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción reflejadas en la ley.

En esta sentencia, se resuelve el recurso presentado por un sindicato contra una modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa y los representantes legales de los trabajadores, que dio lugar a la supresión de ciertos beneficios sociales de los que venían disfrutando determinados trabajadores -gratuidad de suministro eléctrico y ayuda de estudios-. La Audiencia Nacional estima la alegación de nulidad de la modificación acordada, pues, aunque el art. 41.3 ET establece una presunción de concurrencia de las causas invocadas cuando existe acuerdo con los representantes de los trabajadores, se entiende que dicha presunción opera, en efecto, en relación con la concurrencia de las causas, pero no con respecto a la consideración de si la causa invocada es apropiada para justificar la modificación sustancial. Y en el caso concreto se considera que las causas invocadas no responde a las razonesa razones económicas, técnicas, organizativas o productivas a las que se refiere la ley, en tanto que se vinculaban a un objetivo general de reducción del consumo eléctrico y a un principio de equidad entre los trabajadores en materia de beneficios sociales, lo que no se puede entender como causas ligadas a necesidades empresariales concretas que justifiquen la adopción de una modificación sustancial como medida dirigida a solucionar o mejorar la situación de la empresa desde el punto de vista organizativo o productivo.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (nº 901/2021) de 20 de octubre de 2021: despido procedente de un trabajador en régimen de teletrabajo que se desplaza, sin autorización, a una segunda residencia con problemas de conexión afectando negativamente a sus funciones.

El motivo de litigio resuelto por esta sentencia es el despido de un trabajador que, estando desempeñando sus labores en régimen de teletrabajo, se desplaza a una segunda residencia, sin comunicarlo a la empresa, produciéndose problemas de conexión a la red que provocan retrasos en el cumplimiento de las tareas encomendadas al trabajador y un bajo rendimiento continuado en el desarrollo de las mismas. El TSJ de Madrid, confirmando el criterio de la sentencia de instancia, desestima el recurso interpuesto por el trabajador, dando por probados los hechos que justificaron el despido y considerando que el mismo no es contrario a la denominada teoría gradualista invocada por el trabajador, en el sentido de que su comportamiento podría merecer sanción, pero no la más grave consistente en el despido. El TSJ rechaza esta argumentación al considerar que los actos del empleado fueron realizados de forma consciente e injustificada, lo que encaja en la falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual, puesto en relación con los deberes básicos de trabajador (arts. 5 y 54.2 d ET). Asimismo, también se desestima la alegación de prescripción de algunos comportamientos considerados como falta disciplinaria, entendiendo el TSJ que estamos ante faltas continuadas que constituyen una conducta homogénea del trabajador.

Otras alertas laborales

Nota de la Dirección General de Trabajo y del SEPE sobre ciertas cuestiones vinculadas a los contratos temporales afectados por la reciente reforma laboral.

Los organismos, arriba indicados, han hecho publica una nota conjunta que se refiere a algunas cuestiones a tener en cuenta en la aplicación de la reciente reforma laboral en relación con determinadas modalidades de contratación laboral. Respecto a los contratos a celebrar en el sector privado, destaca que esta nota aclara que los mismos incentivos (bonificaciones/exenciones en las cotizaciones a la Seguridad Social) que estaban previstos para los contratos para la formación, en prácticas, interinidad y otras modalidades de contratación temporal celebradas con determinados colectivos, resultarán aplicables a las nuevas modalidades de contratación que, tras el RD-ley 32/2021, vienen a sustituir a las anteriores.

Boletín de noticias RED de la Seguridad Social sobre las recientes novedades en materia de cotizaciones.

La Seguridad Social publica mensualmente un boletín de noticias en materia de cotizaciones. El boletín del mes de enero de 2022 puede resultar especialmente útil para la gestión de las importantes y variadas novedades en materia de cotizaciones introducidas tanto por la reciente reforma laboral como por la Ley General de Presupuestos Generales para el año 2022.

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1. Prórroga de ERTES que se estuvieran todavía ejecutando
   
   En primer lugar, el RD-Ley prorroga automáticamente -sin necesidad por tanto de solicitud o gestión alguna- toda una serie de ERTES relacionados con el COVID-19 que todavía se estuvieran ejecutando a fecha de 24 de febrero de 2022. La prórroga automática es hasta el 31 de marzo de 2022. Tales ERTES son:
   • ERTES por fuerza mayor o por causas ETOP, que fueron prorrogados mediante autorización administrativa a través del plazo de solicitudes abierto entre el 1 al 15 de octubre de 2021 (art. 1 del RD-Ley 18/2021).
   • ERTES por impedimento o limitación de la actividad autorizados por la autoridad laboral como consecuencia de medidas o restricciones relativas al Covid-19 adoptadas por las autoridades (art. 2 y Disp. Transitoria única del RD-Ley 18/2021).
   • ERTES por causas ETOP relacionados con el Covid-19 adoptados por las empresas de forma encadenada a un ERTE por fuerza mayor Covid-19 (art. 5 .1 RD-Ley 18/2021).
2. Prórroga de medidas aplicables a estos ERTES.
   
   El RD-Ley contiene una previsión general que dispone que a estos ERTES prorrogados automáticamente les serán de aplicación el conjunto de reglas previstas en el precedente RD-Ley 18/2021, a excepción de lo que se dirá a continuación respecto a los porcentajes de las exoneraciones en materia de cotizaciones a la Seguridad Social. Esta previsión parece que comporta tener en cuenta los siguientes aspectos -aunque en algunos casos pueden plantearse ciertas dudas-, que se indican de forma esquemática (para más detalles véase la anterior nota al RD-Ley 18/2021):
   • Mantenimiento de reglas especiales en materia de las prestaciones por desempleo de los trabajadores afectados por los ERTES prorrogados.
   • Mantenimiento de los compromisos de mantenimiento del empleo de las empresas que se hayan beneficiado de exoneraciones de cotizaciones previstas en normas precedentes y parece que también un nuevo compromiso de 6 meses para las empresas que se beneficien del régimen de exoneraciones previsto en este último RD-Ley, que se acumularía a otros posibles compromisos anteriores. Recuérdese que la consecuencia del incumplimiento de este compromiso es la devolución de la “totalidad” de las exoneraciones de las que se hubiera beneficiado la empresa (más recargos e intereses correspondientes). Cabe entender que también se está manteniendo la prohibición de que las empresas que se beneficien de exoneraciones de cotizaciones asociadas a tales ERTES repartan dividendos, con determinadas excepciones.
   • Se estaría manteniendo, asimismo, la regla de que mientras se estén ejecutando estos ERTES, no se podrán realizar horas extraordinarias o concertarse nuevas externalizaciones de la actividad (“contratas”), ni nuevas contrataciones laborales, sean directas o indirectas (a través de “ETT” se entiende).
   • Parece que también se estaría extendiendo hasta 31 de marzo de 2022, lo previsto en el art. 5 del RD-Ley 9/2020, convertido posteriormente en Ley 3/2021, según el cual cuando un trabajador con contrato temporal quede incluido en un ERTE por fuerza mayor o “productivo” por causas relacionadas con el COVID-19, el cómputo de la duración máxima del contrato temporal se verá interrumpida mientras dure la suspensión del mismo por su inclusión en el ERTE.
   • No queda claro, por último, si también se está extendiendo hasta el 31 de marzo de 2021 la regla contenida en el art. 2 del RD-ley 9/2020, convertido posteriormente en Ley 3/2021, a tenor del cual se entiende que las empresas no pueden justificar despidos ni extinciones de contratos temporales invocando causas relacionadas con el COVID-19 que sirven de fundamento para los ERTES. Regla que está dando lugar a dispares interpretaciones judiciales y un notable grado de incertidumbre, pues a partir de esa limitación encontramos sentencias judiciales que, ante situaciones bastante similares, califican el despido de modo diverso (procedente, improcedente o incluso como nulo).
3. Mantenimiento de un sistema de exoneraciones a las cotizaciones a la Seguridad Social, con cambios en los porcentajes de exoneración.
   
   Durante el mes de marzo de 2022, para todos los ERTES prorrogados automáticamente por el reciente RD-Ley se mantiene un sistema de exoneraciones en los mismos términos y condiciones previstas en el anterior art. 4 del precedente del RD-Ley 18/2021, si bien se modifican a la baja los porcentajes de exoneración que se venían previendo. El cuadro resultante sería el siguiente:
   • ERTE de fuerza mayor por impedimento de la actividad, podrán beneficiarse, respecto a los trabajadores afectados por el ERTE y mientras dure la suspensión, de una exoneración del 90%. No se prevé en este caso ninguna modulación referida al tamaño de la empresa, ni a la formación de los trabajadores.
   • ERTES de fuerza mayor por limitación de la actividad, respecto a los trabajadores afectados por el ERTE, las cotizaciones empresariales se podrán beneficiar de las siguientes exoneraciones: exoneraciones del 60% si la empresa realiza acciones formativas y el 20% si no realiza acciones formativas. Para el caso de empresas con menos de 10 trabajadores y que no realicen actividades formativas, la exoneración es algo superior y se fija en el 30%.
   
   Por otra parte, cabe entender prorrogadas las reglas contenidas el anterior RD-Ley 18/2021 en cuanto a las acciones formativas de los trabajadores incluidos en los ERTE, que, en lo esencial, disponen que:
   • Las actividades formativas deberán ir referidas a cada uno de los trabajadores incluidos en el ERTE, siendo admisibles cualquiera de las modalidades formativas previstas en la Ley 30/2015.
   • El número mínimo de horas de formación que debe realizar cada trabajador se establece en el RD-Ley en función del tamaño de la empresa: de 10 a 49 trabajadores: 30 horas y de 50 o más trabajadores: 40 horas.
   • El plazo que se establece para el desarrollo de las actividades formativas finaliza el 30 de junio de 2022.
   • Asimismo cabe entender que se mantiene vigente la regla que dispone que las exoneraciones vinculadas a acciones formativas serán compatibles con el reconocimiento a las empresas que lleven a cabo tales acciones del derecho a un incremento del crédito para la financiación de acciones en el ámbito de la formación programada; incremento que también varía en función del tamaño de la plantilla: de 1 a 9 personas: 425 euros por trabajador; de 10 a 49 trabajadores: 400 euros por trabajador; de 50 o más trabajadores: 320 euros por trabajador.
   
   Finalmente, del RD-Ley se deduce que se mantienen vigentes las mismas reglas que se venían aplicando en cuanto al procedimiento para solicitar las exoneraciones a las cotizaciones Seguridad Social; a saber: tramitar a través del Sistema RED una comunicación de la empresa, acompañada de declaración responsable referida a los trabajadores y periodos afectados y también, en su caso, respecto al compromiso de realizar acciones formativas. Esta comunicación y declaración responsable se deberá presentar antes de solicitarse el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente al periodo de devengo de las primeras cuotas sobre las que tengan efectos dichas declaraciones.

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