Vaya por delante que, como toda sentencia y, en especial, las dictadas en amparo, está muy determinada por el supuesto de hecho que aborda y que, por consiguiente, aunque la doctrina general que en ella se sienta tiene máximo interés, no debieran extraerse conclusiones inmatizadas y precipitadas de la misma. Parece claro eso sí, que el Alto Tribunal avala con su línea jurisprudencial la construcción que sobre la cuestión ha elaborado el Tribunal Supremo.

2. Sintéticamente, los hechos del caso pueden relatarse como sigue:

El demandante de amparo, que había venido prestando servicios en una empresa del sector químico desde 1976;

El demandante fue despedido disciplinariamente en el año 2008 por transgresión de la buena fe contractual. Concretamente, por haber proporcionado a una empresa de la competencia información confidencial especialmente sensible de cuya importancia era conocedor.

Dicha información había sido transmitida utilizando al efecto el correo electrónico de la empresa, hecho que fue conocido y acreditado por la empresa, identificando ante notario el disco duro de su ordenador y examinando mediante el correspondiente peritaje técnico el contenido del mismo.

Dato jurídico crucial para el caso es que el XV Convenio Colectivo de la Industria Química, convenio sectorial de aplicación en la empresa, tipifica como falta leve la utilización de los medios informáticos propiedad de la empresa para fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación

laboral y sienta con carácter general el principio de que “el correo electrónico es de uso exclusivo profesional”.

El despido disciplinario del trabajador en cuestión fue avalado tanto por el Juzgado de lo Social número 16 de los de Madrid como por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, contra la pretensión del recurrente de que la prueba en la que se sustentaba fuese considerada ilícita por vulneradora del art. 18.3 CE, consideraron la prueba lícita y el despido procedente.

El trabajador recurrió con posterioridad en casación por unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo, que inadmitió el recurso por ausencia de contradicción.

Así las cosas, el actor interpuso demanda de amparo en la que adujo que, al admitir el Tribunal Superior de Justicia las pruebas en las que la empresa fundó su despido, vulneró sus derechos a la intimidad personal (art. 18.1 CE) y al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), pues el empresario había interceptado de forma ilícita el contenido del correo electrónico y sus comunicaciones.

3. El Tribunal aborda el recurso centrando los términos del caso como una supuesta colisión de bienes e intereses de relevancia constitucional en el marco de las relaciones laborales, una colisión entre los derechos alegados por el trabajador –intimidad y secreto de las comunicaciones- y el poder de dirección del empresario, reconocido en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores y con engarce constitucional en los arts. 33 y 38 CE. Para recordar a continuación sobre el particular su doctrina general sobre estas eventuales colisiones, según la cual, si de una parte “el contrato de trabajo no puede considerarse como un título legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano”, de otra, tampoco cabe desconocer que “la inserción en la organización laboral modula aquellos derechos en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva; reflejo, a su vez, de derechos que han recibido consagración en el texto de nuestra norma fundamental (arts. 38 y 33)”.

4. Entrando ya en el análisis de los términos del supuesto conflicto, el Tribunal rechaza que en el caso concreto se haya vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, otorgando relevancia plena a la previsión convencional de prohibición de la utilización de los medios informáticos propiedad de la empresa (correo electrónico, intranet, internet, etc) para fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral. “En atención al carácter vinculante de esta regulación colectivamente pactada”, el Tribunal entiende que “el poder de control de la empresa sobre las herramientas informáticas de titularidad empresarial puestas a disposición de los trabajadores podía legítimamente ejercerse ex art. 20.3 ET, tanto a efectos de vigilar el cumplimiento de la prestación laboral realizada a través del uso profesional de estos instrumentos, como para fiscalizar que su utilización no se destinaba a fines personales o ajenos al contenido propio de su prestación de trabajo”. En definitiva, como “no podía existir una expectativa fundada y razonable de confidencialidad respecto al conocimiento de las comunicaciones mantenidas por el trabajador a través de la cuenta proporcionada por la empresa”, el control ejercido por el empresario – implícito en la limitación del empleo del correo electrónico para fines profesionales- fue lícito y respetuoso con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

5. Tampoco el derecho a la intimidad del trabajador fue para el Tribunal Constitucional vulnerado pues, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a cuyo test el Tribunal somete al control empresarial realizado, éste se manifiesta como proporcionado.

En primer lugar, el Tribunal destaca que se trataba de un control previsible, pues, a la luz de las circunstancias del caso, no podía apreciarse “que el trabajador contara con una expectativa razonable de

privacidad respecto a sus correos registrados en el ordenador de la entidad empresarial”.

En segundo lugar, examinados sus términos desde el prisma del principio de proporcionalidad – idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto- se trató de un control proporcionado. La decisión fue “justificada” porque se basó en “la existencia de sospechas de un comportamiento irregular del trabajador”; fue “idónea” para el fin pretendido, “consistente en verificar si el trabajador cometía efectivamente la irregularidad sospechada: la revelación a terceros de datos empresariales de reserva obligada”; se trataba de una medida “necesaria” para poder justificar el despido disciplinario ante una eventual impugnación judicial; y, finalmente, fue una medida “ponderada y equilibrada”, pues ninguno de los mensajes que suscitaron la controversia refleja “aspectos específicos de la vida personal y familiar del trabajador, sino únicamente información relativa a la actividad empresarial cuya remisión a terceros (…) implicaba una transgresión de la buena fe contractual”.

6. La sentencia expuesta es, creemos, desde el punto de vista jurídico, sólida y bien construida, y, desde la perspectiva de la realidad empresarial, una manifestación de buen sentido. El convenio colectivo es, en nuestro Ordenamiento, fuente del Derecho y tiene plena capacidad para regular las relaciones de trabajo y, por consiguiente, también el uso del correo electrónico en la empresa. Es más, seguramente es el convenio colectivo el ámbito natural de regulación de estas cuestiones. No obstante, no es muy habitual que los convenios entren a regular estas cuestiones y, a falta de regulación convencional explícita y suficiente, si se quiere controlar el mal uso de estos instrumentos de trabajo, lo aconsejable es que la empresa establezca claramente y comunique a los trabajadores las normas de uso de los medios informáticos y los controles de cumplimiento de las mismas.

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Una exposición sistemática de estas novedades podría ser la siguiente.

1º) Inscripción como demandante de empleo.

El Real Decreto Ley 11/2013 modifica el art. 207 LGSS e introduce un nuevo requisito que se debe cumplir para tener derecho a la prestación por desempleo: estar inscrito como demandante de empleo en el servicio público de empleo competente. Ahora bien, aunque el art. 207 LGSS no exigía entre los requisitos para el nacimiento del derecho a la prestación por desempleo la inscripción como demandante de empleo, este requisito era exigido en el momento de solicitar la prestación. En efecto, el art. 209 LGSS sí exigía la inscripción como demandante de empleo en el momento de la solicitud de la prestación por desempleo si la misma no se había efectuado previamente, luego en la práctica la inscripción venía siendo obligatoria para poder percibir la prestación correspondiente. Además, el art. 231.1 h) LGSS ya establecía también la obligación de los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo de inscribirse como demandantes de empleo. Estamos, por tanto, ante una modificación más aparente que real.

La misma exigencia se prevé también para los beneficiarios del subsidio de desempleo, al añadirse un nuevo apartado 4 al art. 215 con la siguiente redacción: “en todas las modalidades de subsidio establecidas en el apartado 1 se exigirá el requisito de estar inscrito y mantener la inscripción como demandante de empleo en los mismos términos previstos en el art. 207 e) y en el art. 209.1 de esta Ley”. El régimen aplicable a la prestación por desempleo se extiende al subsidio.

También se modifica el art. 209 LGSS, que pasa a rubricarse “Solicitud, nacimiento y conservación del derecho a las prestaciones”, añadiendo un nuevo párrafo en el apartado 1 según el cual dicha inscripción como demandante de empleo “deberá mantenerse durante todo el período de duración de la prestación como requisito necesario para la conservación de su percepción, suspendiéndose el abono, en caso de incumplirse dicho requisito, de acuerdo con lo establecido en el art. 212 de esta Ley”. Esta obligación, al igual que la inscripción como demandante de empleo, derivaba ya de otras previsiones normativas. Así, por ejemplo, el art. 27 de la Ley de Empleo dispone que los solicitantes y beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo «deberán inscribirse y mantener la inscripción como demandantes de empleo en el servicio público de empleo, lo que implicará la suscripción ante el mismo del compromiso de actividad». Y el art. 231.1 d) enumera entre las obligaciones de beneficiarios de prestaciones por desempleo la de renovar la demanda de empleo en la forma y fechas en que se determine en el documento de renovación de la demanda.

La novedad, por tanto, parece ser meramente formal, si bien, como se deriva de la Exposición de Motivos del RDL 11/2013 con estas modificaciones se pretende otorgar mayor seguridad jurídica a los trabajadores y, al mismo tiempo, reforzar la vinculación entre la protección por desempleo y la inserción laboral de las personas desempleadas.

Dado que la condición de demandante de empleo constituye un requisito para obtener la prestación por desempleo, según establece expresamente tras su reforma el art. 207 LGSS, si desaparece la condición de demandante de empleo desaparece el derecho a obtener la correspondiente prestación por desempleo. En consecuencia, para que haya una correspondencia entre la percepción de la prestación y la condición de demandante de empleo se añade un nuevo párrafo al art. 212.3 LGSS de manera que la entidad gestora suspenderá el abono de las prestaciones durante los períodos en los que los beneficiarios no figuren inscritos como demandantes de empleo en el servicio público de empleo. El abono de la prestación se reanudará a partir de la fecha de la nueva inscripción.

Las modificaciones que acabamos de señalar en la LGSS en relación con la inscripción como demandante de empleo tienen su reflejo en la Ley de Empleo y en la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social.

Así, el art. 7 del RDL 11/2013 modifica el art. 27.4 de la Ley de Empleo e introduce un nuevo párrafo en dicho precepto según el cual: “los servicios públicos de empleo competentes verificarán, asimismo, el cumplimiento de la obligación de dichos beneficiarios de mantenerse inscritos como demandantes de empleo, debiendo comunicar los incumplimientos de esta obligación al Servicio Público de Empleo Estatal en el momento en que se produzcan o conozcan. Dicha comunicación podrá realizarse por medios electrónicos y será documento suficiente para que el Servicio Público de Empleo Estatal inicie el procedimiento sancionador que corresponda”.

Asimismo, se añade un nuevo apartado 4 en el art. 24 de la LISOS, de manera que en el caso de solicitantes o beneficiarios de prestaciones por desempleo de nivel contributivo o asistencial se considera infracción leve no cumplir el requisito, exigido para la conservación de la percepción de la prestación, de estar inscrito como demandante de empleo en los términos establecidos en los artículos 209.1 y 215.4 LGSS, salvo causa justificada (art. 24.4 b) LISOS).

2º) Prestación por desempleo y desplazamiento al extranjero.

Tras una prolongada etapa de incertidumbre sobre la situación de quienes percibiendo prestaciones por desempleo el beneficiario se desplazaban fuera del territorio nacional, el RDL 11/2013 ha optado por regular el tema de forma expresa. Conviene recordar que interpretando las previsiones reglamentarias, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo consideró que pierde el derecho a la prestación por desempleo el beneficiario que viaja al extranjero, por motivos familiares, por tiempo superior a quince días, sin comunicarlo al SPEE [(SSTS 22-11-2011 (RJ 2011, 765) y 17-1-2012 (RJ 2012, 3511)]. Posteriormente el Tribunal Supremo sostuvo que el desplazamiento al extranjero por un tiempo inferior a 90 días no supone un traslado de residencia y no determina la extinción de la prestación por desempleo, sino la suspensión de la misma [SSTS 18-10-2012 (RJ 2012, 10707); 23-10-2012 (RJ 2013, 1561); 24-10-2012 (RJ 2013, 1564); 30-10-2012 (RJ 2013,1570)].

Con la finalidad de garantizar una mayor seguridad jurídica, como señala expresamente la Exposición de Motivos del RDL 11/2013, se añaden dos nuevas letras (f y g) al apartado 1 del art. 212 LGSS, sobre suspensión del derecho, en el siguiente sentido:

El derecho a la percepción de la prestación por desempleo se suspenderá por la Entidad Gestora en los supuestos de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la Entidad Gestora, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto sobre la exportación de prestaciones en las normas de la Unión Europea;

El derecho a la percepción de la prestación por desempleo se suspenderá por la Entidad Gestora en los supuestos de estancia en el extranjero por un período, continuado o no, de hasta 90 días como máximo durante cada año natural, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la Entidad Gestora.

En todo caso, no tendrá la consideración de estancia ni de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez cada año, sin perjuicio del cumplimiento durante dicho período de las obligaciones que tienen todos los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo según el art. 231.1 LGSS.

En todo, en los demás supuestos, el traslado de residencia o estancia en el extranjero será causa de extinción de la prestación por desempleo (art. 213.1 g) LGSS).

3º) Suspensión del derecho en los supuestos de
trabajadores por cuenta propia menores de 30 años.

Según señala el art. 212.1 d) LGSS el derecho a la percepción de la prestación por desempleo se suspenderá por la Entidad Gestora mientras el titular del derecho realice un trabajo por cuenta propia de duración inferior a 24 meses. Sin embargo, el RDL 11/2013 establece una excepción a esta regla general al modificar el art. 212.4 b) LGSS, en el sentido de reconocer a los trabajadores por cuenta propia menores de 30 años de edad que causan alta inicial en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por cuenta propia o Autónomos o en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, el derecho a reanudar la prestación por desempleo cuando el trabajo por cuenta propia sea de duración inferior a 60 meses. Es decir, en el supuesto de trabajadores por cuenta propia menores de 30 años la suspensión de la prestación por desempleo se mantendrá durante un período de 60 meses en lugar de 24.

4º) Modificaciones en materia de infracciones
y sanciones.

El RDL 11/2013 modifica los arts. 24, 25, 47 y 48 de la LISOS, con el fin de adaptar, como ya he señalado, el régimen de infracciones y sanciones a la novedad de que la inscripción como demandante de empleo y el mantenimiento de la misma pasan a ser requisitos necesarios para percibir y conservar el derecho a la prestación.

Así, se produce una reordenación de las infracciones leves, de manera que la primera de las conductas tipificadas como infracción leve es la no comparecencia, previo requerimiento, ante los servicios públicos de empleo o las agencias de colocación cuando se desarrollen actividades en el ámbito de colaboración con aquellos, salvo causa justificada (art. 24.3 LISOS). Asimismo, se tipifica como infracción leve el no facilitar a los servicios públicos de empleo la información necesaria para garantizar la recepción de sus notificaciones y comunicaciones y se refuerza la validez de las citaciones y comunicaciones efectuadas por medios electrónicos siempre que los beneficiarios de las prestaciones por desempleo hayan expresado previamente su consentimiento (art. 24.3 d) LISOS).

También se modifica la LISOS para mantener la proporcionalidad del sistema vigente de infracciones y sanciones en relación con la obligación del empresario de efectuar una comunicación inicial al Servicio Público de Empleo Estatal de las medidas de despido colectivo adoptadas conforme al art. 51 ET, así como las medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada adoptadas de acuerdo con el art. 47 ET (art. 22.13 LISOS). Así, se considera infracción grave el incumplimiento de la obligación de comunicar a la entidad gestora de la prestación por desempleo, con carácter previo a su efectividad, las medidas de despido colectivo o de suspensión o reducción de jornada, en la forma y con el contenido establecido reglamentariamente, así como la no comunicación, con antelación a que se produzcan, de las variaciones que se originen sobre el calendario inicialmente dispuesto, en relación con la concreción e individualización por el trabajador de los días de suspensión o reducción de jornada, así como, en este último caso, el horario de trabajo afectado por la reducción.

Por último, la modificación operada en el art. 48.5 LISOS, adecúa la normativa sancionadora a la STC 104/2013, de 25 de abril.

El art. 48.5 LISOS, antes de su reforma por el RDL 11/2013, disponía que corresponde a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo las sanciones por incumplimiento en materia de prestaciones por desempleo, y que el servicio público de empleo comunicaría las infracciones de las que tuviera conocimiento a dicha entidad gestora, a los efectos de la imposición de la sanción por parte de esta. La STC 104/2013 declaró inconstitucional atribuir al Estado la competencia para imponer sanciones leves y graves en materia de desempleo, pues las conductas tipificadas en el art. 24.3 y 25.4 LISOS (infracciones leves y graves) no recaen directamente sobre la actividad económica de la Seguridad Social, en la medida en que no están relacionadas con la percepción de la prestación por desempleo, sino que se refieren a facultades de supervisión de competencia autonómica en tanto que relativas al cumplimiento de obligaciones que pesan sobre los beneficiarios de la prestación pero no se relacionan directamente con su percepción. En consecuencia, la modificación del art. 48.5 LISOS atribuye al servicio público de empleo “competente”, es decir los autonómicos, la potestad para imponer sanciones en supuestos de infracciones leves (art. 24.3 LISOS) y graves (art. 25.4 LISOS), comunicando después dicha imposición a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, para que esta última la ejecute.

5º) Aspectos jurisdiccionales.

El art. 233 LGSS, que lleva por rúbrica “Recursos”, enumera determinadas resoluciones de la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo que son recurribles ante los órganos jurisdiccionales del orden social previa reclamación ante la Entidad Gestora competente. La letra c) de dicho artículo aludía a la imposición de sanciones a los trabajadores por infracciones leves y graves conforme a lo establecido en el art. 47 LISOS. Pues bien, el RDL 11/2013 modifica la letra c) del art. 233, de manera que generaliza la posibilidad de recurrir en vía jurisdiccional social las sanciones impuestas por la Entidad Gestora pues ya no se circunscribe el supuesto a las leves y graves, sino que se omite cualquier especificación. Por otra parte se sustituye la referencia, que antes contenía el art. 233 c) LGSS, al art. 47 LISOS (donde aparece el elenco de sanciones para cada una de las infracciones) por otra al art. 48.5 LISOS (conforme al cual la imposición de sanciones a los trabajadores, en materia de desempleo, corresponde, a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a la entidad gestora).

6º) Trabajos incompatibles con la percepción de la prestación por desempleo: comunicación.

El RD 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo, sigue siendo la norma reglamentaria en materia de desempleo. En este plano, su art. 28 recoge las «Obligaciones de los trabajadores» y viene aludiendo a la necesidad de que el trabajador entregue a la Entidad Gestora «la documentación acreditativa» de cualquier causa de suspensión o extinción de la prestación o subsidio.

La disposición final tercera del RDL 11/2013 modifica el art. 28.2 del RD 625/1985, con el fin, como señala su Exposición de Motivos, de evitar la compatibilización indebida de la solicitud o el percibo de la prestación y el subsidio por desempleo con el trabajo por cuenta propia o ajena, en los supuestos en los que el empresario o el propio trabajador solicitan el alta en la Seguridad Social fuera de plazo como consecuencia de la actuación inspectora.

De este modo, el art. 28.2 RD 625/1985 prevé que cuando la causa de suspensión corresponda a la realización de trabajos incompatibles con el derecho, tal circunstancia «deberá comunicarse con carácter previo al inicio de la prestación de servicios». La previsión se enmarca en un conjunto de reglas tendentes a combatir la economía sumergida o el empleo irregular y a llenar una laguna detectada en la práctica.

7º) Agencias de colocación.

El RDL 11/2013 permite la subcontratación en el ámbito de la intermediación laboral, aunque respetando el límite de que la subcontratación sólo puede realizarse con terceros autorizados para actuar como agencia de colocación. En efecto, la disposición final segunda del RDL 11/2013 modifica el art. 5 f) del RD 1796/2010, de 30 de diciembre, por el que se regulan las agencias de colocación. Este precepto prohibía todo tipo de subcontratación en la intermediación laboral, pero tras su reforma por el RDL 11/2013 admite una excepción a esta regla general y es que la subcontratación se realice con otras agencias de colocación autorizadas.

La entrada UN NUEVO RDL EN MATERIA LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL: EL RDL 11/2013, de 2 de Agosto MODIFICACIONES EN MATERIA DE EMPLEO Y DESEMPLEO INTRODUCIDAS (IV) se publicó primero en Oleart Abogados.

En efecto, si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 22 de Noviembre del 2012 consideró contrario a la Directiva 79/7/CEE, de 19 de Diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, al entender que nuestra regulación, al aplicar una doble proporcionalidad en el acceso y en la fijación de la cuantía de la pensión de jubilación, hacía que se exigiera a los trabajadores a tiempo parcial un período de cotización proporcionalmente mayor al exigido a los trabajadores a tiempo completo, previsión que, además, al operar en su mayor parte contra trabajadoras, constituía una forma de discriminación indirecta; el Tribunal Constitucional, por su parte, en su sentencia 61/2013, de 14 de Marzo declaró inconstitucional y nula la regla segunda del apartado 1 de la disposición adicional séptima de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que las diferencias de trato que, en punto al cálculo de los períodos de cotización para acceder a las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social, sufrían al amparo de la misma los trabajadores a tiempo parcial respecto de los trabajadores a jornada completa, se encontraban desprovistas de una justificación razonable que guardase la debida proporcionalidad entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad perseguida.

Pues bien, con objeto de adecuar la regulación vigente a las exigencias comunitarias y constitucionales, el legislador acomete esta reforma en la que pretende, de una parte, integrar la laguna producida por la declaración de nulidad del Tribunal Constitucional y, de otra, flexibilizar el número de años requeridos para acceder a una prestación, garantizando de esta suerte el pleno respeto al principio de igualdad. La reforma, que viene a desarrollar el “Acuerdo para la mejora de las condiciones de acceso a la protección social de los trabajadores a tiempo parcial” suscrito por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y los agentes sociales, tiene, al decir del legislador, los siguientes objetivos:

Dar cobertura adecuada a todas las personas que realizan una actividad laboral o profesional.

Mantener los principios de contributividad, proporcionalidad y equidad que caracterizan el Sistema Español de Seguridad Social.

Mantener la equidad respecto a la situación de los trabajadores a tiempo completo.

Evitar situaciones fraudulentas o irregulares, así como evitar la desincentivación de la cotización al Sistema.

Estos objetivos se traducen en modificaciones importantes del régimen de Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial que afectan a el cálculo de los períodos de cotización a tiempo parcial, la adecuación de los períodos de carencia exigidos para acceder a las prestaciones al trabajo a tiempo parcial y a la forma de computar los períodos de cotización a efectos de determinar la cuantía de las pensiones de jubilación e incapacidad permanente derivadas de enfermedad común. Veamos las reformas con detalle.

1. La determinación de los períodos de cotización.

Para determinar los periodos de cotización acreditados por quien había trabajado a tiempo parcial, la regla hasta ahora consistía en computar las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, transformando a continuación la suma total de las mismas en días teóricos de cotización, para lo cual se dividía esa suma por cinco.

Para las pensiones de jubilación e incapacidad permanente derivadas de enfermedad común, esta regla se corregía con otra llamada a mitigar el trato peyorativo que sufrían los trabajadores a tiempo parcial: para el acceso y determinación de la cuantía de las pensiones citadas el número de días se incrementaba mediante la aplicación del coeficiente del 1’5.

La nueva regulación corrige sustancialmente este estado de cosas, previendo las siguientes reglas para determinar los periodos de cotización de quienes a lo largo de su vida laboral hayan cotizado períodos a tiempo parcial:

El punto de partida es la consideración de “los distintos periodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial”, cualquiera que sea la jornada realizada en los mismos.

A estos periodos se aplicará el llamado “coeficiente de parcialidad”, entendiendo por tal el porcentaje de la jornada realizada a tiempo parcial respecto de la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable. Este coeficiente se aplicará sobre el período de alta con contrato a tiempo parcial, siendo el resultado el número de días que se consideran efectivamente cotizados en cada período.

Al número de días así obtenido se le sumarán los días cotizados a tiempo completo, suma de la que resultará el día total de días de cotización acreditados.

El paso siguiente viene dado por el cálculo del “coeficiente global de parcialidad”, que consiste en la proporción de los días trabajados y acreditados como cotizados a tiempo parcial del total de días de alta a lo largo de toda la vida laboral del trabajador.

Por lo demás, caso de tratarse de subsidio por incapacidad temporal, el cálculo del coeficiente global de parcialidad se realizará exclusivamente sobre los últimos cinco años. Si se trata del subsidio por maternidad y paternidad, el coeficiente se calcula –dice la norma- sobre los últimos siete añoso, en su caso, sobre toda la vida laboral.

2. Los periodos de carencia cuando se haya cotizado a tiempo parcial.

La segunda modificación importante atañe al cálculo de los períodos de carencia exigible para el acceso a las prestaciones y consiste en lo siguiente: el período mínimo de cotización exigido a los trabajadores a tiempo parcial para acceder a las diferentes prestaciones económicas que lo prevean (jubilación, incapacidad y prestaciones por muerte y supervivencia derivadas de enfermedad común) será el resultado de aplicar al periodo previsto con carácter general el coeficiente global de parcialidad al que nos hemos referido más arriba.

Una segunda regla complementa la anterior: cuando, para el acceso a la correspondiente prestación económica se exija que parte o la totalidad del período mínimo de cotización exigido esté comprendido en un tiempo determinado, el coeficiente global de parcialidad se aplicará para fijar el período de cotización exigible. El espacio temporal en el que habrá de estar comprendido el período exigible será, en todo caso, el establecido con carácter general para la respectiva prestación.

El sentido de la reforma en este punto es claro: evitar la doble proporcionalidad que imponía la regulación anterior y que determinó su nulidad. A efectos del acceso a las prestaciones, el nuevo régimen legal articula un mecanismo que permite adecuar los periodos de cotización a la media de jornada que el trabajador acredite.

3. Nuevas reglas para la determinación de las cuantías de las prestaciones.

La tercera novedad incorporada al RDL se refiere a la cuantía de las prestaciones. Como es sabido, para calcular la cuantía de las prestaciones, se tienen en cuenta dos elementos, la base reguladora y el porcentaje aplicable; pues bien, la norma que nos ocupa mantiene las reglas hasta ahora vigentes en la Disposición Adicional 7ª de la Ley General de Seguridad Social (Regla Tercera del Apartado Primero) en punto al cálculo de la base reguladora y solo afecta al porcentaje aplicable, en los términos que a continuación veremos.

En efecto, la determinación de la base reguladora continuará haciéndose como hasta ahora, lo que significa:

En la prestación de Incapacidad temporal se tiene en cuenta la base de cotización del mes anterior a la baja que se divide entre el número de días a que se refiere la cotización.

Para los subsidios de Maternidad y Paternidad, la base reguladora resulta de dividir la suma de las bases de cotización del año anterior a la fecha del hecho causante por 365.

Para las prestaciones por Muerte y Supervivencia derivadas de contingencias comunes, la base reguladora es el resultado de dividir por 28 la suma de un periodo ininterrumpido de 24 mensualidades de cotización, elegido de entre los 15 años anteriores al hecho causante.

Para las prestaciones de Incapacidad permanente, la base reguladora es el resultado de dividir por 112 la suma de las bases de cotización de las 96 mensualidades anteriores al mes previo al del hecho causante. Si se exigiera un periodo de cotización inferior a 8 años (96 meses), la base reguladora es el resultado de dividir por el número de meses exigidos la suma de las bases de cotización correspondientes a ese periodo de cotización, multiplicado por 1’1666.

Para las prestaciones de Jubilación, teniendo en cuenta que el número de mensualidades a considerar se irá ampliando hasta el año 2022, para el año 2013 la base reguladora es el resultado de dividir entre 224 la suma de las 196 mensualidades anteriores al mes previo al hecho causante de la pensión ( en el 2022 se tendrán en cuenta 300 mensualidades, es decir, 25 años). A partir de aquí se irá incrementando en 12 meses por año. Adviértase que juega aquí la integración de lagunas en los términos de la Disposición Adicional 7ª LGSS (Regla tercera, apartado b): “A efecto de las pensiones de jubilación y de la incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término”.
Los cambios por lo que a la determinación de la cuantía de las prestaciones se refiere atañen al segundo elemento a considerar, al porcentaje aplicable, que el RDL 11/2013 reforma en lo relativo a la determinación y escala aplicable, modifica al efecto el apartado c) de la Regla Tercera del Apartado Primero de la Disposición Adicional 7ª de la LGSS. Veamos.

Por lo que se refiere a la determinación del porcentaje, la norma de urgencia prevé, a efectos de determinar la cuantía de las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, la aplicación de un coeficiente multiplicador del 1’5 al número de días teóricos de cotización a tiempo parcial, sin que el número de días resultante pueda ser superior al número de días en alta a tiempo parcial. La aplicación de este coeficiente supone aumentar en un 50% el período de cotización que se tendrá en cuenta para calcular el porcentaje aplicable y viene a distorsionar el principio de proporcionalidad, en la medida en la que los beneficiarios de estas pensiones van a obtener una protección superior a la que resultaría de aplicar el porcentaje que resultaría de la aplicación de las reglas generales de la Seguridad social.

Por lo que se refiere a la aplicación de la escala de porcentajes previstos legalmente para la pensión de jubilación, se introduce un nuevo precepto que dice así:

“El porcentaje a aplicar sobre la respectiva base reguladora se determinará conforme a la escala general a que se refiere el apartado 1 del artículo 163 y la disposición transitoria vigésima primera, con la siguiente excepción:

Cuando el interesado acredite un periodo de cotización inferior a quince años, considerando la suma de los días a tiempo completo con los días a tiempo parcial incrementados ya estos últimos con el coeficiente del 1’5, el porcentaje a aplicar sobre la respectiva base reguladora será el equivalente al que resulte de aplicar a 50 el porcentaje que represente el período de cotización acreditado por el trabajador sobre quince años”.

La norma, por consiguiente, diferencia entre que se acredite o no un periodo de cotización efectiva de 15 años (180 meses):

Si se acreditan 15 o más años cotizados, se aplican para el 2013, estas reglas: 1) Por los primeros 180 meses, el 50% sobre la base regulador, 2) Por cada mensualidad entre 181 y 343, el 0’21 %, 3) Por cada otra adicional, el 0’19%.

Si se acreditan menos de 15 años de cotización, pero se ha accedido a la pensión de jubilación con un periodo mínimo de cotización inferior, el porcentaje a aplicar es el equivalente que represente el periodo de cotización acreditado sobre 15 años.

4. Aplicación retroactiva.

La Disposición transitoria primera del RDL contempla la aplicación retroactiva de la norma en algunos supuestos:

1º) En primer lugar, previene que las nuevas reglas relativas a los periodos de cotización serán de aplicación para causar derecho a todas aquellas prestaciones que con anterioridad a su entrada en vigor hubiesen sido denegadas por no acreditar el periodo mínimo de cotización exigido.

2º) En segundo lugar, cuando se cumpla el periodo mínimo exigido con arreglo a la nueva regulación, el hecho causante de la prestación se entiende producido en la fecha originaria, sin perjuicio de que los efectos económicos del reconocimiento tengan una retroactividad máxima de tres meses desde la nueva solicitud, con el límite en todo caso de la fecha de entrada en vigor.

3º) En tercer lugar, las prestaciones cuya solicitud se encuentre en trámite en la fecha de entrada en vigor del RDL, pasan a regirse por lo dispuesto en el mismo y su reconocimiento tendrá efectos desde el hecho causante de la respectiva prestación.

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Más allá de esta declaración formal, parece obvio que el legislador ha analizado la interpretación y aplicación judicial de los extremos que nos ocupan y ha querido salir al paso de determinadas lecturas judiciales de la norma. A través de lecturas extensivas de los requisitos legales los jueces han producido, en efecto, una clara ampliación del alcance del despido nulo, con lo que ello comporta de dilaciones e incrementos de costes en la gestión del despido, y el legislador quiere a través de esta reforma poner coto a la situación modificando determinados preceptos que se han revelado disfuncionales y recortando también los márgenes de decisión judicial hasta ahora existentes.

Pero analicemos pormenorizadamente las principales novedades que el art. 11 del RDL incorpora y sus posibles efectos prácticos.

1. La suspensión del plazo de caducidad de la acción individual
de despido.

La primera modificación legal que el legislador introduce consiste en la adición de un párrafo novedoso en el apartado 3 del artículo 124 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y, en paralelo, la supresión de otro en el apartado 6 del mismo precepto legal, relativo, como es sabido, a los “Despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción o derivadas de fuerza mayor”.

El primero de los apartados citados rezaba y reza ahora en su primer inciso lo siguiente: “Cuando la decisión extintiva no se haya impugnado por los sujetos a los que se refiere el apartado 1 (los representantes legales de los trabajadores) o por la Autoridad Laboral de acuerdo con el artículo 148.b) de esta Ley, una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores, el empresario, en el plazo de veinte días desde la finalización del plazo anterior, podrá interponer demanda con la finalidad de que se declare ajustada a derecho su decisión extintiva. Estarán legitimados pasivamente los representantes legales de los trabajadores, y la sentencia que se dicte tendrá naturaleza declarativa y producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales en los términos del apartado 5 del artículo 160 de esta ley”. Pues bien, a este inciso inicial se añade ahora el siguiente: “La presentación de la demanda por el empresario suspenderá el plazo de caducidad de la acción individual del despido”.

Añadido que se produce en paralelo a la supresión del segundo inciso del apartado 6, que decía: “La presentación de la demanda por los representantes de los trabajadores o por el empresario suspenderá el plazo de caducidad de la acción individual de despido”.

La comparación de lo suprimido y lo añadido es de suyo particularmente elocuente: lo que el legislador ha hecho con esta reforma es establecer que sólo la presentación de la demanda por parte del empresario suspenda el plazo de caducidad de la acción individual de despido, excluyendo este efecto para la presentación de la demanda por los representantes de los trabajadores. A falta, por tanto, de demanda del empresario el plazo de caducidad de la acción individual juega plenamente, lo que, entendemos, contribuirá a dotar de seguridad jurídica al despido y a sus efectos.

2. Las causas de nulidad.

La segunda novedad introducida por el legislador se produce en el apartado 11 del artículo 124 al regular las causas que determinan la calificación de nulidad del despido. La reforma consiste exclusivamente en la introducción en el precepto de un adverbio pero pretende ser incisiva.

En efecto, el inciso cuarto del apartado 11 del artículo 124 decía hasta ahora que “la sentencia declarará nula la decisión extintiva cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas”.

Este tenor ha sido interpretado por numerosos Tribunales – no todos, pues también ha habido quienes han hecho una lectura parece más razonable de la norma- de forma expansiva y beligerante, de suerte que la constatación de incumplimientos formales menores, como por ejemplo, en la prolija documentación exigida a la empresa, han llevado a estos a calificar el despido como nulo, obligando de esta manera al empresario a volver al principio del procedimiento y elevando notablemente los costes del despido.

El legislador quiere ahora evitar a esta lectura y para ello ha enmendado el precepto transcrito. Pero lo ha hecho a través de un expediente menor: la introducción del adverbio “únicamente” en el texto legal. El resto del tenor literal se mantiene inalterado en un precepto que ahora dice: “La sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario….” y sigue como antes.

Aunque indudablemente la voluntad del legislador con la reforma y la introducción del adverbio “únicamente” es la de restringir la lectura judicial del precepto, de modo que sólo la no realización del período de consultas, la no entrega de la documentación o el no haber respetado el procedimiento del 51.7 comporten la declaración de nulidad y no pueda concluirse ésta de meros defectos subsanables en el cumplimiento de estos requisitos, está por ver que los jueces hagan suya esta lectura. Dada la beligerancia con la que algunos jueces han leído este precepto, no cabe desechar el riesgo de que consideren la reforma – concretamente el nuevo adverbio- irrelevante y sigan leyendo el precepto como lo leían. Quizás esta interpretación, por lo demás generalmente constatada, debiera haber llevado al legislador a ser más explícito, estableciendo qué exigencias formales son subsanables en el procedimiento.

3. La impugnación individual de los despidos colectivos.

La tercera novedad es la reforma del apartado 13 del artículo 124 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social que se refiere a los procedimientos de impugnación individual de los despidos colectivos.

El precepto, que se abre diciendo que el trabajador afectado por el despido podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en los artículos 120 a 123 de la Ley, distingue ahora dos supuestos, a los que somete a distintas reglas:

1º) En primer lugar, el supuesto en el que el despido colectivo no haya sido impugnado a través del procedimiento de despido colectivo, siendo en tal caso de aplicación al proceso individual las siguientes reglas específicas:

– El plazo para la impugnación individual dará comienzo transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción para los representantes de los trabajadores.

– Cuando el objeto del proceso sean las preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos deberán ser también demandados. Desaparece ahora, sin embargo, la previsión legal de que igualmente debían ser demandados los representantes de los trabajadores cuando la medida contase con la conformidad de aquéllos, siempre que no se hubiera impugnado la decisión extintiva por los representantes de los trabajadores no firmantes del acuerdo.

– El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el art. 122.2 de la LRJS, “únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 ET o no haya respetado el procedimiento establecido en el art. 51.7 del mismo texto legal, o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en los que esté legalmente prevista”. La novedad viene dada aquí por la introducción del adverbio únicamente en términos similares a los ya examinados, a los que nos remitimos.

– También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia. Previsión legal que no incorpora ninguna novedad respecto del tenor precedente.

2º) El segundo supuesto es aquel en que el despido haya sido impugnado de forma colectiva, bien por la representación laboral bien por el empresario, siendo en tal caso de aplicación al proceso individual las siguientes reglas específicas:

– El plazo de caducidad para la impugnación comenzará a computar desde la firmeza de la sentencia dictada en el proceso colectivo, o en su caso, desde la conciliación judicial.

– La sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial tendrá eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso regulado en los apartados anteriores.

– Será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.

Como de la mera lectura del nuevo régimen jurídico expuesto se traduce, lo que el legislador, al parecer, pretende con la reforma es agilizar el proceso y convertir en excepcional las impugnaciones individuales, centrando el proceso en la decisión colectiva. La clave en este sentido es la equiparación entre la sentencia firme y el acuerdo de conciliación judicial, a los que se otorga efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales con el propósito de que la sentencia o el acuerdo pongan fin a las reclamaciones judiciales sobre el despido.

4. Efecto ejecutivo de la sentencia de nulidad del despido.

La cuarta reforma también incide en la línea de la anterior de mejora de mejora de la coordinación entre las vertientes colectiva e individual del despido y viene a enmendar el apartado segundo del art. 247 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, relativo a normas sobre ejecuciones colectivas.

El legislador añade un inciso final del precepto, que ahora reza como sigue:

“La modalidad de ejecución de sentencias firmes regulada en este artículo será aplicable a los restantes títulos ejecutivos, judiciales o extrajudiciales, de naturaleza social, estimatorios de pretensión de condena y susceptibles de ejecución individual en los términos del apartado 3 del artículo 160, así como a las sentencias firmes u otros títulos ejecutivos sobre movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, de carácter colectivo, y en los supuestos de despido colectivo en los que la decisión empresarial colectiva haya sido declarada nula”.

El inciso novedoso es el que aparece subrayado y viene a sentar el carácter directamente ejecutivo de las sentencias de despido colectivo. La modificación, que sale al paso de una polémica judicial al respecto clarificando el panorama, es oportuna en un doble sentido: de una parte, porque viene a agilizar el procedimiento, reduciendo los eventuales costes de la decisión extintiva, pero de otra porque garantiza mejor la tutela judicial efectiva de los trabajadores.

La entrada UN NUEVO REAL DECRETO LEY DE MEDIDAS LABORALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL: el RDL 11/2013, de 2 de Agosto LA NUEVA REGULACIÓN DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS (II) se publicó primero en Oleart Abogados.

El pasado 3 de Agosto el Boletín Oficial del Estado publicó un Real Decreto Ley, el 11/2013, de 2 de Agosto, “para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social”. Aunque, como su propio nombre indica, estamos ante una norma de contenido heterogéneo en la que conviven preceptos que modifican la Ley de Seguridad Aérea y la del Sector Ferroviario, con otros que modifican la protección social de los trabajadores a tiempo parcial, la relación de empleo y la protección por desempleo y determinados preceptos del Estatuto de los Trabajadores, no cabe duda de que se trata de una norma de carácter básicamente social, a la que se le han añadido otros contenidos extravagantes quizás con el propósito, al que contribuye también la fecha de su publicación, de que pase desapercibida.

No obstante, una atenta lectura de la misma pone de relieve que estamos ante una norma laboral importante, que, entre otras cosas, enmienda aspectos centrales de la reforma laboral del 2011, corrigiendo algunas significativas disfunciones que la aplicación de la reforma y, señaladamente su aplicación judicial, habían producido. Habrá, por consiguiente, en adelante que tener muy en cuenta esta reforma, que sólo aparentemente es tangencial y menor, pues incide sobre aspectos muy relevantes de nuestras relaciones laborales.

Con el propósito de dar cuenta fidedigna de los contenidos de la reforma nos proponemos ir analizando sucesivamente los principales contenidos de la misma a través de sucesivos artículos, que versarán consecutivamente sobre:

La nueva regulación del período de consulta en los traslados, las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las suspensiones por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, los despidos colectivos y los descuelgues.

Las novedades en la regulación de los despidos colectivos.

Las modificaciones en materia de protección social del trabajo a tiempo parcial.

Las modificaciones en materia de empleo y protección por desempleo.

La nueva regulación de los períodos de consulta.

El Capítulo IV del Real Decreto Ley aborda la modifica distintos preceptos del Estatuto de los Trabajadores y, en tal sentido, puede leerse como una “corrección” de determinados aspectos de la reforma laboral del 2011.

El primero de los aspectos de la regulación “corregidos” es el llamado “período de consultas” previsto, como es sabido, con carácter general y previo a la adopción de medidas colectivas de movilidad geográfica (art. 40 ET), modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 41 ET), procedimientos de suspensión de contratos o de reducción de jornadas por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 47 ET), de despido colectivo (art. 51.2) y de inaplicación de condiciones de trabajo previstas en convenios colectivos (art. 82.3 ET).

Dos son los extremos que son objeto de fundamental modificación en esta reforma: en primer lugar, se clarifica a través de una regulación pormenorizada quienes son los sujetos legitimados para negociar con el empresario en todos estos supuestos de consulta, y en segundo lugar, se establece la negociación a través de una única comisión negociadora, determinando su composición, así como el momento de su constitución y las consecuencias de la ausencia de la misma. Veamos separadamente cada uno de estos extremos.

a) La determinación de los sujetos negociadores por parte de los trabajadores durante los períodos de consulta.

Tanto en la nueva regulación del art. 40.2 del Estatuto de los Trabajadores, como en la del art. 47.1, la del 51.2 o la del 82.3, como, en fin, en la nueva redacción dada por la norma al apartado 2 del art. 64 de la Ley concursal, la norma remite de forma reiterada al apartado 4 del art. 41 para la determinación de los interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas, intervención que se producirá –añade- “en el orden y condiciones señalados en el mismo”.

Y es que, en efecto, el legislador ha introducido en ese apartado del art. 41 una regulación pormenorizada de esta selección de los interlocutores, cuyos principales extremos cabría sintetizar de la siguiente forma:

En primer lugar, se establece una clara prioridad negociadora a favor de las secciones sindicales en la empresa, cuando éstas lo acuerden y tengan la mayoría. “La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas –reza literalmente el precepto- corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados”.

En segundo lugar, en defecto de la negociación de las secciones sindicales, el Estatuto establece una serie de reglas imperativas, que distinguen si el procedimiento afecta o no a un único centro de trabajo, a saber:

Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, la negociación corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. Cuando en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, éstos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio de aplicación a la misma. En éste último caso, el empresario va a poder atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter sectorial o intersectorial.
Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores va a corresponder de acuerdo con la prelación siguiente:

En primer lugar, al comité intercentros si tiene atribuida esa función en el convenio que lo creó.

A falta de éste, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas: 1º) Si todos los centros afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por éstos. 2º) Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con tales representantes, salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión “ad hoc” aludida más arriba, en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de estas comisiones en proporción al número de trabajadores que representen. Cuando uno o varios centros afectados por el procedimiento carezcan de representantes legales y opten por no designar las comisiones “ad hoc”, su representación se asignará a los representantes legales de los trabajadores de los centros afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen. 3º) Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones “ad hoc” designadas, en proporción al número de trabajadores que representen.

Como apuntábamos más arriba, por mor de la modificación del apartado 2 del art. 64 de la Ley concursal, la representación de los trabajadores en la tramitación del procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, extinción o suspensión colectiva de los contratos de trabajo, corresponde a los sujetos indicados en el art. 41.4 ET, “en el orden y condiciones señalados en el mismo”. No obstante, la Ley concursal prevé una norma “ad hoc”, para el supuesto de que, hayan transcurrido los plazos indicados en el referido artículo sin que los trabajadores hayan designado representantes, en tal supuesto “el juez podrá acordar la intervención de una comisión de un máximo de tres miembros, integrada por los sindicatos más representativos y los representativos del sector al que la empresa pertenezca”.

b) La composición y constitución de la comisión negociadora.

El segundo aspecto novedoso en la regulación del período de consultas que resulta de la regulación del RDL 11/2013, es, en los términos de la Exposición de Motivos de la norma, la previsión de que en todos estos procedimientos la consulta se lleve a cabo en una única comisión negociadora, cuya composición se determina.

En efecto, en la regulación legal de los distintos procedimientos a los que venimos aludiendo – arts. 40, 41, 47 y 51 del Estatuto de los Trabajadores-, se repiten una serie de previsiones destinadas a ahormar la negociación durante el período de consultas, las más importantes de las cuales son las siguientes:

La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, quedando circunscrita a los centros afectados por el procedimiento en el caso de que los afectados sean varios centros de trabajo. Al decir del legislador, “con esta modificación desaparece la posibilidad de que la consulta se realice separadamente por centros de trabajo, opción actualmente prevista en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contrato y reducción de jornada”.

La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes. Se trata de una regulación coherente con el número de miembros de la comisión negociadora del convenio colectivo de empresa, máxima pero generosa, pues ya una negociación a veintiséis en sí misma resulta problemática.

En cuanto al momento de su constitución, la Ley ahora prevé que “la comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio de procedimiento de consultas”. Debiendo, “a estos efectos”, la dirección de la empresa “comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento”.

Se prevé un plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, que será de siete días desde la fecha de la comunicación empresarial, “salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días. Transcurrido este plazo máximo, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del período de consultas a los representantes de los trabajadores. Sin que la falta de constitución de la comisión representativa impida el inicio y transcurso del período de consultas, y sin que su constitución con posterioridad al inicio del mismo comporte, en ningún caso, la ampliación de su duración.

Tanto en el art. 47.1 del Estatuto de los Trabajadores, referido a la suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, como en el art. 51, referido al despido colectivo, el legislador ha introducido un párrafo relativo a la adopción empresarial de las medidas debatidas durante las consultas, conforme al cual “si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el período de consultas, el empresario no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre” la medida –suspensión de contratos o despido colectivo-, “se producirá la caducidad del procedimiento”.

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“La vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio.

Durante las negociaciones para la renovación de un convenio, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia. Las partes podrán adoptar acuerdos parciales para la modificación de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa. Estos acuerdos tendrán la vigencia que las partes determinen.

Mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo 83. Se deberán establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del procedimiento de negociación sin alcanzarse un acuerdo, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91.

Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”.

Por su parte, la Disposición Transitoria cuarta de la Ley 3/2012, previó, para los convenios colectivos denunciados en la fecha de entrada en vigor de la misma, que “el plazo de un año al que se refiere el apartado 3 del artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada al mismo por esta Ley, empezará a computarse a partir de dicha fecha de entrada en vigor”.

Así las cosas, cuando se aproxima el término legalmente previsto para la vigencia prorrogada de muchos convenios colectivos, conviene reflexionar, al menos, sobre dos extremos:

En primer lugar, sobre las principales novedades que ha supuesto el nuevo régimen legal.

Y en segundo término, sobre cómo deben afrontar las empresas, qué cuestiones deben formularse para formular una estrategia que responda a sus necesidades, ante el horizonte de la pérdida de vigencia del convenio.

EL CAMBIO EN LA ULTRAACTIVIDAD DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS.

Como apuntábamos más arriba, la reforma laboral del 2012 ha supuesto una modificación profunda del régimen de la ultraactividad de los convenios colectivos. En concreto, ha venido a sustituir un modelo en el que la regla general, en defecto de acuerdo en otro sentido, era la ultraactividad indefinida del convenio, por otro en el que la regla general es la ultraactividad de un año.

Es decir, con el nuevo régimen legal, el convenio colectivo deja de producir efectos transcurrido un año desde que cualquiera de los negociadores lo denuncie, salvo que las partes hubieran pactado otro plazo temporal. A partir de ese momento se aplica el convenio colectivo de ámbito superior, si lo hay, y si no lo hay, las condiciones que decida mantener la empresa, siempre con el zócalo mínimo del Estatuto de los Trabajadores y del Salario Mínimo Interprofesional.

La anterior medida nació, al decir de sus redactores, con dos principales objetivos. Por una parte, eliminar del sistema de negociación colectiva a aquellos convenios que, por las dificultades de entendimiento de los negociadores por períodos de muchos años, mantienen en sus textos condiciones de trabajo completamente ajenas a las necesidades de las empresas.

Y, por otra parte, evitar que el convenio vigente y prorrogado fuese considerado en la estrategia negocial de los sindicatos el suelo de la negociación, de suerte que la posibilidad de pactar un nuevo convenio pasase siempre necesariamente por la concesión empresarial de mejoras, fuera cual fuese la situación del sector o de la empresa en cuestión.

En definitiva, entendemos que la nueva regla de la ultraactividad pretende que las empresas estén en condiciones de reaccionar con prontitud a los cambios operados en el entorno socioeconómico y puedan ajustar de forma más adecuada las condiciones pactadas en el convenio colectivo a sus necesidades.

Aunque los fundamentales efectos del cambio legal y de la eventual pérdida de vigencia del convenio son los que han sido descritos sucintamente más arriba –perdida la vigencia del convenio, las condiciones de trabajo aplicables remitirán, a falta de convenio colectivo de ámbito superior aplicable, a las condiciones que establezca la empresa respetando siempre los mínimos previstos en la legislación laboral con carácter general-, la nueva situación que se avecina está generando inquietud en el mundo laboral. Una inquietud que se está alimentando desde las filas sindicales, si bien no carece de cierto fundamento:

El primer factor que vendría a justificarla es la proximidad de la pérdida de vigencia de los convenios que estaban denunciados en el momento de la entrada en vigor de la Ley 3/2012 y que no han sido renovados. En efecto, el plazo previsto en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley, arriba transcrita, concluye el próximo 8 de Julio y aunque muchos procesos negociadores han concluido y otros fluyen, también hay otros que están bloqueados y que presumiblemente no se cerrarán antes de la llegada del término. El carácter general del término en cuestión también contribuye al alarmismo aludido.

El segundo factor de inquietud viene dado por la ausencia en la ley de una previsión expresa y suficientemente explícita de los efectos que va a producir la pérdida de vigencia del convenio. Aunque no puede considerarse que tal omisión constituya un vacío, pues la jurisprudencia y la doctrina se han pronunciado en el pasado sobre los efectos de la pérdida de vigencia del convenio, no cabe duda de que una previsión clara en la ley hubiera contribuido a garantizar la seguridad jurídica.

El tercer factor de inquietud viene dado precisamente por el debate ya existente entre la doctrina sobre el alcance de los efectos de la reforma legal, que presumiblemente se reproducirá en sede judicial. De ser esto así, se abriría un largo debate judicial sobre los efectos de la reforma en este punto, cuyos efectos perniciosos para la seguridad de trabajadores y empresarios no es necesario ponderar.

ALGUNAS CUESTIONES PARA DEFINIR ESTRATEGIAS.

Ante esta situación descrita y con el propósito de contribuir a que las empresas afronten el nuevo horizonte con solvencia y puedan definir las estrategias más adecuadas a sus necesidades, nos parece oportuno proponer un cuestionario que permita a cada empresa definir la situación en la que se encuentra, para posteriormente, sobre la base de esta definición, definir sus propias líneas de actuación.

El cuestionario que, a nuestro juicio, la empresa debe plantearse para conocer su situación respecto a la cuestión que nos ocupa, vendría integrado por las siguientes cuestiones:

En primer lugar, la empresa debe analizar si el convenio que aplica se rige en materia de vigencia por el régimen general establecido en el art. 86.3 del Estatuto de los Trabajadores o si los negociadores han pactado reglas propias, pues de ser así, comoquiera que el precepto legal remite en primer término a los propios convenios colectivos, al régimen pactado habrá que estar.

En segundo lugar, constatado que el convenio está sometido al régimen general del art. 86.3, la empresa debe preguntarse si el convenio que aplica es un convenio plenamente vigente o si, por el contrario, se trata de un convenio denunciado, y, en este último caso, deberá fijarse en la fecha de denuncia del convenio, pues pueden darse dos situaciones: a) Si el convenio fue denunciado con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 3/2012 y no ha suscrito uno nuevo, el próximo 8 de Julio perderá su vigencia; b) si, por el contrario, ha sido denunciado con posterioridad, perderá su vigencia al año de la denuncia.

No obstante estas reglas generales, la ley deja siempre abierta la posibilidad de que las partes pacten la vigencia prorrogada del convenio, pues la regla de del art. 86.3 sobre la pérdida de vigencia del convenio se prevé “salvo pacto en contrario”. Es perfectamente factible, por consiguiente, que si las partes del convenio de que se trate están negociando y llegado el término de la vigencia legalmente previsto, no han alcanzado un acuerdo, decidan prorrogar la negociación hasta que el acuerdo sea posible. Por consiguiente, la posibilidad de que se haya producido esta prórroga es un factor decisivo a considerar.

En tercer lugar, la Ley consiente que durante las negociaciones para la renovación del convenio las partes puedan adoptar acuerdos parciales para la modificación de algunos de sus contenidos, acuerdos que tendrán la vigencia que las partes determinen. Pues bien, aunque no es presumible que se suscriban acuerdos parciales que prorroguen si vigencia más allá de la vigencia prorrogada legal del convenio, nada lo impide y habrá, por tanto, que tenerlos en cuenta si están en vigor.

En cuarto lugar, la empresa tendrá que analizar si existe algún convenio de ámbito superior que le sea de aplicación, pues, de ser así, será éste el que regirá sus condiciones de trabajo cuando el propio pierda su vigencia.

En quinto lugar, y afectos de determinar cuales serán las condiciones de trabajo aplicables en la empresa una vez que el convenio que venía aplicándose haya perdido su vigencia, es conveniente que la empresa disponga de un “mapa” de las condiciones más beneficiosas de naturaleza contractual, individuales y colectivas, que rigen en la misma, pues dichas condiciones deberán ser en todo caso respetadas.

Sobre la base de esta información, va a ser posible luego diseñar la estrategia más adecuada para la empresa. Una estrategia que debe satisfacer los interesen empresariales de adecuación de las condiciones de trabajo a las condiciones y necesidades de la empresa, garantizar el normal funcionamiento de la actividad productiva y la paz social.

3. Conviene detenerse, a continuación en la Problemática surgida de la actuación empresarial posterior al vencimiento de la ultraActividad del convenio sin que exista otro de Ámbito superior que resulte de aplicación.

Varias son las alternativas, entendemos, para la empresa: De un lado, seguir manteniendo unilateralmente las condiciones derogadas, de forma íntegra a las establecidas en el convenio vencido. Situación esta que, a nuestro entender, presumiblemente derivará en la en una posible petrificación de las condiciones del convenio vencido por el nacimiento “a futuro” de condiciones más beneficiosas.

De otro lado, seguir manteniendo unilateralmente “de forma parcial” las condiciones derogadas. En este caso, la problemática que puede plantearse, en la medida que el convenio vencido es un cuerpo normativo caracterizado por la vinculación de sus aspectos reguladores a la totalidad de las materias reguladas, en función de los aspectos que se pretendan “mantener”, esta técnica podría ser considerada como un abuso de derecho.

En ese sentido, hay que tener en cuenta que tal posibilidad se vería vedada aún si se acude al procedimiento del art. 41 ET, ya que no se puede modificar unilateralmente aquello que está derogado, por lo que el mantenimiento de esos derechos sería un acto de generación ex novo de nuevas condiciones de trabajo de carácter colectivo que solo es posible por la vía de la negociación colectiva o por un acto unilateral del empresario de efectos colectivos.

Cabe, en fin, no mantener ninguna de las normas convencionales vencidas. Y, ello, con los siguientes efectos: a)decaimiento definitivo del marco convencional y aplicación de las normas laborales generales, incluidos los convenios y acuerdos internacionales ratificados por España; b)no consagración de dichas condiciones como condición más beneficiosa o derecho adquirido, con excepción de las reconocidas ad personam.

Ahora bien, en este supesto puede darse la siguiente problemática:

Respecto del salario: Aplicación del salario mínimo interprofesional incrementado, en su caso, en la diferencia existente entre el salario base del convenio derogado y el real percibido, así como con otras mejoras voluntarias y complementos de carácter ad personam ya significados en el momento del cese de la ultraactividad como condiciones más beneficiosa. Respeto, en todo caso, al salario establecido en el contrato de trabajo.

Respecto de la Jornada y horario: En términos generales los convenios suelen regular únicamente la jornada de los trabajadores (de lunes a viernes, de lunes a domingo, etc.) y responde, en sí mismo, a la estructura organizativa de la empresa. Sin embargo, el horario se suele establecer bien en el calendario laboral anual, bien en el contrato de trabajo. De ahí se deducen dos posibilidades relevantes: Incrementar la jornada de trabajo y/o modificar el horario fijado en convenio de forma directa y/ o reducir vacaciones y/o permisos; o, modificar el horario fijado contractualmente, como hasta ahora, por la vía del art. 41 ET.

Por lo demás y no menos importante, respecto del conflicto social y judicialización, sobre todo, de los aspectos relacionados con la conciliación de la vida laboral y personal: Ante lo lacónico de la norma, que algunos autores doctrinales han interpretado como una laguna legal en relación con la ausencia de pactos que prorroguen al menos un tiempo los efectos del convencido definitivamente, podría producirse la eventualidad de demandas judiciales en reclamación de daños y perjuicios.

Así, la reacción tardía de la empresa, constatada en el momento de la llegada del término de la ultraactividad y con el objetivo de situarse en una mejor posición negociadora ante la representación social o “aprovechar” las lagunas legales para cercenar los derechos de los trabajadores, podría considerarse un abuso de derecho o un fraude de ley ante una situación sobrevenida.

En ese sentido, dicha eventualidad podría encontrar su amparo en el art. art. 1258  del Código Civil, en cuanto al integrar la obligatoriedad de lo expresamente pactado por las partes con todas las consecuencias que según la naturaleza del contrato fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sirvió de base en su día a la construcción doctrinal y jurisprudencial de la cláusula rebus sic stantibus como remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas en los contratos de tracto sucesivo, derivando de dicha consideración la aplicación analógica de las compensaciones previstas en el artículo 41 ET.

En la confianza estos comentarios sean de su utilidad

Cordialmente,

La entrada SOBRE EL FIN DE LA ULTRAACTIVIDAD DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS. PROBLEMATICA DEL ART. 86.3 ET: LA PERDIDA DE LA ULTRAACTIVIDAD DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS. se publicó primero en Oleart Abogados.

El quid de la cuestión planteada por el órgano judicial radicaba en que, a su juicio, la disposición transitoria novena de la Ley 5/2012 del Parlamento de Cataluña no habría respetado la normativa básica dictada por el Estado al amparo del título competencial del art. 149.1.18 de la Constitución que, en el caso concreto, sería el artículo 26 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. De acuerdo con el precepto cuestionado, relativo a las “Prolongaciones al personal funcionario de la Administración de la Generalidad y al personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud”, “las prolongaciones ya autorizadas del personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud deben resolverse en el plazo de seis meses, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en caso de que, excepcionalmente, el Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud considere que es preciso mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos”. Por su parte, el artículo 26.2 del Estatuto Marco dice lo siguiente: “La jubilación forzosa se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años. No obstante, el interesado podrá solicitar voluntariamente prolongar su permanencia en servicio activo hasta cumplir, como máximo los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. Esta prolongación deberá ser autorizada por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos”.

Pues bien, la vulneración de este último precepto se habría producido porque el impugnado habría omitido la exigencia de la norma básica estatal de que las resoluciones acerca de la prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal de los servicios de salud se adopten en el marco previamente decidido por los planes de ordenación de los recursos humanos. En efecto, para el órgano judicial la ley autonómica no habría respetado la exigencia contenida en el artículo 26.2 que, como presupuesto legal, exigiría que la denegación o autorización de la prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal de los servicios de salud se resuelva “en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos”. Como quiera que la norma autonómica, cuya aplicación es necesaria para la resolución del caso, no habría respetado la normativa básica estatal, adolecería de una inconstitucionalidad mediata o indirecta.

Para resolver sobre el fondo del asunto, el Tribunal Constitucional recuerda su doctrina según la cual, para que se produzca una inconstitucionalidad mediata o indirecta, es necesario que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que la norma estatal sea en sentido material y formal una norma básica y, por consiguiente, dictada legítimamente al amparo del correspondiente título competencial que la Constitución ha reservado al Estado y, en segundo lugar, que esa contradicción entre las normas estatal y autonómica sea efectiva e insalvable por vía interpretativa.

Por lo que se refiere al primer requisito, es decir el carácter de norma básica del artículo 26.2 de la ley 55/2003 por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, el Tribunal afirma su plena concurrencia. La norma estatal es básica desde la perspectiva formal, pues con tal carácter se proclama en la disposición final primera de la Ley 55/2003, y desde la perspectiva material, porque la regulación de la pérdida de la condición de funcionario, en este caso, mediante la jubilación, se incluye con naturalidad dentro de las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, que han de ser establecidas por el Estado, conforme al artículo 149.1.18 de la Constitución. Por consiguiente, en este punto, el Tribunal concluye que la normativa estatal ha sido dictada al amparo de la competencia sobre las bases que la Constitución reserva al Estado en su artículo 149.1.18 y, por tanto, puede operar como canon de constitucionalidad.

Despejada la duda sobre el carácter básico de la norma estatal, el Tribunal examina si el precepto autonómico impugnado contradice la norma estatal o si, por el contrario, ésta contradicción no existe.

Al efecto, el Tribunal analiza la norma estatal en la que lee una regla general, que categóricamente establece la jubilación forzosa del personal estatutario al cumplir los 65 años de edad, momento en el que “se declarará la jubilación forzosa”, y una excepción, que viene dada por la posibilidad de prolongar la permanencia en servicio activo, supeditada a varios condicionantes, concretamente a la concurrencia de cuatro requisitos, a saber:

El que el interesado manifieste, una vez alcanzada la edad de jubilación forzosa su voluntad de continuar en servicio activo, expresada mediante la correspondiente solicitud formal.

La limitación temporal de la eventual prolongación: hasta los 70 años de edad como máximo.

El que el interesado reúna la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento.

La autorización por el servicio de salud correspondiente en función de las necesidades de la organización articuladas en un plan de ordenación de recursos humanos que, a estos efectos, se convierte en el instrumento definidor de las necesidades de la organización sanitaria.

Una vez interpretado el precepto estatal, el Tribunal analiza la norma autonómica impugnada, poniendo de relieve que esta última tiene estrecha relación con la disposición decimotercera de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012 que no ha sido cuestionada por el órgano judicial. En efecto, esta disposición adicional intitulada “Jubilación forzosa del personal del Instituto Catalán de la Salud” prevé la jubilación forzosa del personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud, jubilación que se declara de oficio cuando la persona interesada cumple los 65 años de edad, estableciendo que la prolongación en el servicio activo hasta los 70 años de edad, con la solicitud previa de la persona interesada, solamente puede autorizarse en casos tasados, entre los que se encuentra el contemplado en su letra b), que reza: “Excepcionalmente, por necesidades asistenciales, mediante una resolución expresa motivada en las causas previstas en el Plan de ordenación de recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud que atienden a motivaciones específicas de necesidad asistencial al territorio o por el prestigio profesional de la persona interesada”. A juicio del Tribunal, en esta disposición adicional el legislador catalán, en ejercicio de sus competencias de desarrollo normativo, está precisando mediante la exigencia de una resolución expresa motivada en las causad previstas en el Plan de ordenación de recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud, los dos supuestos que, a estos efectos, habrán de tenerse en cuenta para acordar la prolongación en el servicio activo, de modo que ésta solamente será posible por concretas necesidades asistenciales en el territorio o en atención al prestigio profesional del solicitante.

A juicio del Tribunal la norma autonómica opera en el mismo sentido que expresa la base estatal, que desarrolla adecuadamente. Los cuatro elementos que integran la norma estatal se respetan en la autonómica que perfila un elemento que estaba ya incluido en la norma estatal, a saber: el interés en cesar la relación estatutaria a partir de una determinada edad del personal. La regla fundamental de que la jubilación forzosa es a los 65 años se mantiene, así como la excepcionalidad de la prórroga en el servicio activo, correspondiéndole a la Administración valorar o determinar la posibilidad de autorizar la prórroga. Para el Tribunal la mención de la base estatal a los planes de ordenación de recursos humanos no puede ser entendida en un sentido excluyente de la intermediación del legislador autonómico, el cual, en ejercicio legítimo de sus competencias de desarrollo normativo en relación con el personal estatutario, puede, como efectivamente ha hecho, condicionar la actuación de la administración sanitaria a la hora de planificar sus recursos humanos, estableciendo criterios normativos que, incorporados a los instrumentos de planificación de los recursos humanos, han de regir las decisiones de la administración sanitaria en relación con la permanencia en el servicio activo del personal estatutario que ha superado la edad prevista para la jubilación. En conclusión, para el Tribunal Constitucional, la norma estatal básica y la autonómica no son contradictorias sino susceptibles de ser interpretadas e integradas armónicamente.

Partiendo de estos presupuestos, el Tribunal Constitucional concluye que el inciso cuestionado no contradice lo previsto por la base estatal, en la medida en que ha de aplicarse en un marco previamente determinado por el legislador autonómico en la disposición adicional decimotercera de la Ley 5/2012 que se refiere expresamente a las causas previstas en el Plan de ordenación de recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud y , en consecuencia, inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

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I. COMPATIBILIDAD ENTRE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN
Y EL TRABAJO

El capítulo primero del Real Decreto Ley aborda la compatibilidad entre la percepción de una pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia o ajena. De acuerdo con lo afirmado en la Exposición de Motivos de la norma, se trata con estas previsiones de favorecer el alargamiento de la vida activa, reforzar la sostenibilidad del sistema de Seguridad Social y aprovechar en mayor medida los conocimientos y experiencias de los trabajadores de mayor edad.

Este nuevo régimen jurídico es de aplicación a todos los regímenes del sistema de Seguridad Social, excepto al régimen de clases pasivas del Estado que se rige por lo dispuesto en su normativa específica (art.1.1 RDL)1.

De acuerdo con el artículo 2 del Real Decreto Ley, en adelante el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o propia del pensionista, siempre y cuando no se trate de pensiones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación. El trabajo a compatibilizar con este beneficio podrá ser a tiempo completo o a tiempo parcial (art.2 RDL).

La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50% del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo en el momento de inicio de la compatibilidad, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.

1La propia norma modifica en paralelo el art. 33 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado estableciendo un régimen de compatibilidad paralelo al descrito.

La pensión se revalorizará en su integridad en los términos previstos para las pensiones de los sistemas de la Seguridad Social, si bien, en tanto se mantenga el trabajo compatible el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50% (art. 3.1 RDL)

Finalizada la relación laboral por cuenta ajena o producido el cese en la actividad por cuenta propia, se percibirá la pensión de jubilación íntegramente (art.3.4 RDL)

Durante el periodo de compatibilización, los empresarios y trabajadores cotizaran a la Seguridad Social únicamente por incapacidad laboral y por contingencias profesionales, si bien quedaran sujetos a una cotización especial de solidaridad del 8%. Esta cotización en los regímenes de trabajadores por cuenta ajena se distribuirá entre el empresario y el trabajador, corriendo a cargo del empresario el 6% y por cuenta del trabajador el 2% (art.4).

II- MODIFICACIONES EN MATERIA DE JUBILACIÓN
EN LA SEGURIDAD SOCIAL

El capítulo segundo de la norma acomete la modificación del régimen jurídico de la jubilación anticipada y de la jubilación parcial en los términos que analizamos a continuación.

Cuantía de la pensión de jubilación en los supuestos de anticipación en el acceso a la misma.

El artículo 5 del Real Decreto Ley modifica la cuantía máxima de la pensión de jubilación en los supuestos de anticipación en el acceso a la misma. Si de acuerdo con la anterior regulación, el importe de la pensión, una vez aplicados los correspondientes coeficientes reductores, no podía ser superior a la cuantía resultante de reducir el tope máximo de pensión en un 0’25 por 100 por cada trimestre o fracción de trimestre de anticipación, ahora este porcentaje se eleva al 0’50 por 100. Ahora bien, este coeficiente del 0’50 por 100 no va a ser de aplicación ni a quienes tuvieran la condición de mutualista el 1 de enero de 1967 ni a los trabajadores encuadrados en los grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre o con discapacidad.

Modificación de la jubilación anticipada.

El Real Decreto Ley 5/2013 lleva a cabo un endurecimiento del régimen de la jubilación anticipada, tanto de la modalidad involuntaria (vinculada a despidos económicos), como de la voluntaria, retrasando la edad de acceso, elevando los años de cotización exigidos y los coeficientes reductores de la pensión. Veamos los diferentes supuestos:

Modalidad involuntaria
Las principales novedades introducidas en este punto por el Real Decreto Ley son las siguientes:

Se modifica la edad de acceso a esta modalidad de jubilación pasando de ser 61 años tasados (edad mínima) a ser inferior a cuatro años, como máximo, de la edad que legalmente correspondiese en caso de jubilación ordinaria.

Se han modificado las causas que dan derecho a este tipo de anticipaciones introduciéndose, amén de las económicas, que ya estaban previstas, las causas técnicas, organizativas o de producción en los casos de despidos colectivos del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y objetivos del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores.
Asimismo, para acceder a esta modalidad de jubilación anticipada vía despido colectivo u objetivo, será necesario que el trabajador despedido acredite haber percibido la indemnización pertinente derivada de la extinción del contrato de trabajo o haber interpuesto demanda judicial en reclamación de dicha indemnización o de impugnación de la decisión extintiva.

Se modifican los coeficientes reductores aplicables a estos supuestos de anticipación de la edad de jubilación, que ahora quedan definidos en los siguientes términos:

Coeficiente del 1’875 por cien por trimestre cuando se acredite un periodo de cotización inferior a 38 años y 6 meses.

Coeficiente del 1’750 por cien por trimestre cuando se acredite un periodo de cotización igual o superior a 38 años y 6 meses e inferior a 41 años y 6 meses.

Coeficiente del 1’625 por cien por trimestre cuando se acredite un periodo de cotización igual o superior a 41 años y 6 meses e inferior a 44 años y 6 meses.

Coeficiente del 1’500 por cien por trimestre cuando se acredite un periodo de cotización igual o superior a 44 años y 6 meses.

Modalidad voluntaria
Respecto del acceso a la jubilación por voluntad del interesado las principales novedades introducidas por el legislador son las siguientes:

Se modifica la edad de acceso a esta modalidad de jubilación, pasando de ser 61 años tasados a ser “inferior a dos años” de la edad que legalmente correspondiese en caso de jubilación ordinaria.

Se exige acreditar un periodo mínimo de cotización efectiva de 35 años, sin tener en cuenta la parte proporcional de pagas extraordinarias. La normativa anterior exigía 33 años de cotización.

Se modifican los coeficientes reductores aplicables a estos supuestos de anticipación de la edad de jubilación, que en adelante serán los siguientes:

Coeficiente del 2 por cien por trimestre cuando se acredite un periodo de cotización inferior a 38 años y 6 meses.

Coeficiente del 1’875 por cien por trimestre cuando se acredite un periodo de cotización igual o superior a 38 años y 6 meses e inferior a 41 años y 6 meses.

Coeficiente del 1’750 por cien por trimestre cuando se acredite un periodo de cotización igual o superior a 41 años y 6 meses e inferior a 44 años y 6 meses.

Coeficiente del 1’625 por cien por trimestre cuando se acredite un periodo de cotización igual o superior a 44 años y seis meses.

MODIFICACIÓN DELA JUBILACIÓN PARCIAL

La norma objeto de este comentario endurece el régimen jurídico de la jubilación parcial con el claro propósito de evitar que opere como una forma de jubilación anticipada. Al efecto, el legislador distingue dos supuestos, a saber:

Jubilación parcial de quienes tienen la edad ordinaria de jubilación

Respecto de estos sujetos se mantiene la posibilidad de su jubilación anticipada sin necesidad de formalizar un contrato de relevo, ahora bien, se modifican los porcentajes de reducción de jornada necesarios para acceder a la jubilación parcial: si de acuerdo con la anterior regulación la reducción exigida era la comprendida entre un mínimo del 25 por cien y un máximo del 75 por cien de la jornada, ahora el porcentaje mínimo es del 25 por cien pero el máximo se reduce al 50 por cien.

Jubilación parcial de quienes no tienen la edad ordinaria de jubilación.

Respecto de estos sujetos el Real Decreto Ley sigue exigiendo como condición sine qua non de acceso a la jubilación parcial la contratación de un relevista que sustituya al jubilado parcial e incorpora al régimen jurídico de esta modalidad de jubilación parcial las siguientes novedades:

Edad de acceso. Se establece la exigencia de que el trabajador que pretende jubilarse parcialmente haya cumplido las siguientes edades:

Reducción de jornada del jubilado parcial. Se prevé que la reducción de jornada del jubilado parcial se halle comprendida entre un mínimo del 25 por cien y un máximo del 50 por cien, o del 75 por cien para los supuestos de que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida.

Periodo de cotización exigido. Se exige acreditar un periodo de cotización de 33 años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, la anterior regulación exigía un periodo de cotización de 30 años.

Duración del contrato del relevista. Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al jubilado parcialmente para alcanzar la edad ordinaria de jubilación, con las siguientes especialidades:

Cuando el contrato de relevo sea a jornada completa y de duración indefinida, deberá mantenerse al menos durante una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad ordinaria de jubilación. Si el contrato se extinguiese antes de alcanzar tal duración, el empresario deberá celebrar un nuevo contrato en los mismos términos por el tiempo restante.

En caso de incumplimiento por parte del empresario de estas condiciones establecidas para esta modalidad de contrato de relevo, será responsable del pago de la pensión que hubiese percibido el pensionista a tiempo parcial.

Al margen de estas previsiones, el RDL modifica, asimismo, tanto el régimen transitorio sobre jubilación parcial establecido en la Ley 27/2011, como las normas transitorias en materia de pensión de jubilación contenidas en el mismo texto legal. Por lo que se refiere al primero, la novedad legal afecta a la base de cotización durante la jubilación parcial prevista para el 2013, que en la ley del 2011 era del 30 por 100 de la base de cotización que hubiera correspondido a jornada completa y en el RDL es del 50 por 100, manteniéndose en lo demás la anterior regulación inalterada. Por lo que se refiere a las normas transitorias, se modifica el régimen transitorio establecido en la Ley 27/2011, de 1 de Agosto, previendo que siga siendo de aplicación la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a las pensiones de jubilación que se causen antes del 1 de enero del 2019, en los supuestos de personas cuya relación laboral se haya extinguido antes del 1 de abril del 2013, personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales anteriores aprobados antes del 1 de abril del 2013 (antes agosto del 2011), siempre que la extinción o suspensión se produzca antes del 1 de enero del 2019, y personas que hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad al 1 de abril del 2013(antes agosto del 2011), así como las incorporadas antes de dicha fecha a planes de jubilación parcial recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa, con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de abril del 2013(antes 1 de enero 2013).

III- MODIFICACIÓN DEL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL Y DEL CONTRATO DE RELEVO

El capítulo tercero del Real Decreto Ley da nueva redacción al primer párrafo del apartado 6 y al apartado 7 del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, relativos a la regulación del contrato a tiempo parcial y al contrato de relevo, incorporando a la misma las modificaciones efectuadas en esta norma relativas a la jubilación parcial, manteniéndose así la adecuada coordinación entra ambos textos legales. Sintéticamente las novedades introducidas en el precepto legal son las siguientes:

Se modifica el porcentaje máximo de reducción de jornada para poder acceder a la jubilación parcial en los términos del artículo 166.2 de la Ley General de Seguridad Social que ya hemos analizado, a saber: este límite pasa del anterior 75 por cien al actual del 50 por cien.

El límite máximo de reducción de jornada podrá alcanzar el 75 por cien (antes 85 por cien) cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el art. 166.2 c) de la Ley General de Seguridad Social, esto es, que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten en el momento o del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y treinta de cotización a la Seguridad Social.

En este supuesto, de acuerdo con la nueva regulación legal, el contrato de relevo deberá alcanzar al menos una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad ordinaria de jubilación. Si el contrato se extinguiere antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante.

IV- MEDIDAS PARA EVITAR LA DISCRIMINACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE MÁS EDAD EN LOS DESPIDOS COLECTIVOS

Con el objetivo de desincentivar la discriminación de trabajadores de más edad en el marco de medidas extintivas de regulación de empleo, así como de racionalizar las obligaciones de las empresas, el capítulo cuarto del Real Decreto Ley modifica la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011, referida a los “expedientes de regulación de empleo que afecten a trabajadores mayores de 50 años en empresas con beneficios”, cambiándola expresivamente de denominación, que ahora pasa a llamarse “aportaciones económicas por despidos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años en empresas con beneficios”.

Como es sabido, la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011 introdujo la exigencia de que las empresas con beneficios que realizasen despidos colectivos al amparo del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores incluyendo trabajadores de cincuenta o más años de edad y cumpliendo otros requisitos adicionales, deberían realizar una aportación económica al Tesoro Público. Pues bien, el legislador del 2013 ha modificado los términos de este precepto legal matizando su aplicación e impidiendo los efectos perniciosos de su concepción burda. En adelante, estas aportaciones se limitan a las empresas en las que el porcentaje de los trabajadores despedidos de 50 o más años de edad sobre el total de trabajadores despedidos sea superior al porcentaje de trabajadores de 50 o más años en el total de la empresa, es decir, aquellas empresas en los que los despidos a trabajadores de mayor edad tienen un sesgo discriminatorio por afectar a los trabajadores de 50 años o más en mayor medida que el porcentaje que éstos representan en la plantilla de la empresa.

A los efectos del cálculo de los trabajadores despedidos de 50 o más años sobre el total de trabajadores despedidos, hay que incluir los trabajadores afectados por el despido colectivo de aquellos cuyos contratos se hayan extinguido por iniciativa de la empresa en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el art. 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, siempre que dichas extinciones de contratos se hayan producido en los tres años anteriores, con el límite del 27 de abril del 2011, o en el año posterior al inicio del procedimiento de despido colectivo.

De acuerdo con la anterior regulación, para que naciera la obligación empresarial de realizar la aportación económica al Tesoro Público era necesario que aun concurriendo las causas económicas, organizativas, técnicas o de producción que justificaban el despido colectivo, la empresa o grupo de empresas del que aquélla formase parte hubieran obtenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a la regulación de empleo, la nueva regulación, que mantiene este supuesto, contempla otro nuevo, a saber: “que las empresas o grupo de empresas del que formen parte obtengan beneficios en al menos dos ejercicios económicos consecutivos dentro del periodo comprendido entre el ejercicio económico anterior a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo y los cuatro ejercicios económicos posteriores a dicha fecha”. Por consiguiente, ahora se exige la compensación no sólo a las empresas que estuvieran en situación de beneficios, sino también a aquellas en pérdidas que en cinco años obtengan resultados positivos. En todo caso, el objetivo de la medida sigue siendo el mismo: impedir que sean los trabajadores de mayor edad y mayor dificultad de reinserción en el mercado de trabajo los que se vean más afectados por las regulaciones de empleo.

Para el cálculo de la aportación económica al Tesoro público, de acuerdo con la nueva regulación, se tomará en consideración el importe bruto, desde la fecha del despido, de las prestaciones y subsidios por desempleo de los trabajadores de cincuenta o más años de edad afectados por el despido colectivo, incluidas las cotizaciones a la Seguridad Social realizadas por el Servicio Público de Empleo Estatal. También se incluirán los importes abonados por el Servicio Público de Empleo Estatal por estos conceptos de los trabajadores de cincuenta o más años cuyos contratos se hayan extinguido por iniciativa de la empresa en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, siempre que dichas extinciones de contratos se hayan producido en los tres años anteriores o en el año posterior al procedimiento de despido colectivo.

Quedarán sin embargo excluidos del cálculo, a petición de la empresa, los importes de prestaciones y subsidios por desempleo de los trabajadores que hayan sido recolocados en el plazo seis meses desde la extinción de sus contratos.

El RDL establece un detallado conjunto de reglas de determinación del importe anual de la aportación y remite a la regulación reglamentaria el procedimiento que deberá observarse a la hora de liquidarlas y pagarlas.

V- ACTUACIÓN DE LA COMISIÓN CONSULTIVA NACIONAL DE CONVENIOS COLECTIVOS EN EL ÁMBITO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

Como es sabido, el art. 82.3 ET regula el procedimiento de inaplicación de condiciones de convenio colectivo estatutario, que prevé, como regla general que el descuelgue se pacte entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores a través de un periodo de consultas.

Cuando el periodo de consultas finalice sin acuerdo, la Ley prevé la posibilidad de someter la discrepancia a la comisión paritaria del convenio o, en su caso, recurrir a los procedimientos de solución extrajudicial de conflictos previstos en la negociación colectiva.

Cuando el periodo de consultas finalice sin acuerdo y ni el recurso a la comisión paritaria ni a los procedimientos extrajudiciales de resolución de conflictos haya solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes puede someter ésta a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. Sin embargo, al tener la CCNCC competencia nacional y no estar constituidos organismos homólogos a nivel de comunidad autónoma, muchos procedimientos se quedan sin resolver.

Para dar respuesta a esta situación, el RD 5/2013 (DA 6ª), ha establecido que, si en un plazo de tres meses las Comunidades Autónomas no hubieran constituido y puesto en funcionamiento un órgano tripartito equivalente a la CCNCC o suscrito un convenio de colaboración con el Ministerio de Empleo y Seguridad Social acordando la actuación de la Comisión en el ámbito territorial de las comunidades firmantes, la CCNCC podrá, subsidiariamente y en tanto en cuanto no se constituyan dichos órganos tripartitos equivalentes, conocer de las solicitudes presentadas por las empresas y los representantes legales de los trabajadores para dar solución a las discrepancias surgidas por falta de acuerdo sobre la inaplicación de las condiciones de trabajo, presentes en el convenio colectivo de aplicación, cuando dicha inaplicación afecte a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de una Comunidad Autónoma.

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El pasado 23 de febrero el Boletín Oficial del Estado publicó el Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. Como su propio nombre indica, este Real Decreto Ley tiene por objeto una amplia batería de medidas de las sólo unas cuantas son específicamente laborales: algunas modificaciones en la regulación legal de los contratos formativos y una nueva política de incentivación a la contratación laboral. El examen somero de estas medidas ya en vigor desde el 24 de febrero, constituye el propósito de esta nota.

1. MODIFICACIONES DE LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS FORMATIVOS

Las principales novedades en este ámbito son las siguientes:

a)El Real Decreto Ley modifica el artículo 11.1.c) del Estatuto de los Trabajadores relativo al contrato de trabajo en prácticas, permitiendo en adelante contratar en prácticas sobre la base de un certificado de profesionalidad obtenido como consecuencia de un contrato para la formación y el aprendizaje. Esta contratación antes de la modificación del precepto estaba legalmente vedada.

b)El Real Decreto Ley modifica determinados preceptos de la Ley 14/1994 por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, y otros del Real Decreto 1529/2012, por el que se desarrolla el contrato para la formación y el aprendizaje y se establecen las bases de la formación profesional dual, con el objeto de permitir que las empresas de trabajo temporal puedan en adelante celebrar contratos para la formación y el aprendizaje con los trabajadores contratados para ser puestos a disposición de las empresas usuarias al amparo de la normativa reguladora de este tipo de contratos.

2. NUEVA POLÍTICA DE INCENTIVOS A LA CONTRATACIÓN LABORAL:

El principal contenido laboral del Real Decreto Ley se contempla, no obstante, en el capítulo tercero del mismo que recoge toda una serie de estímulos a la contratación laboral, estímulos que, de acuerdo con lo previsto en la Disposición transitoria primera de la norma se mantendrán en vigor hasta que la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15%.

Veamos, a continuación, esta nueva panoplia de estímulos:

a)Incentivos a la contratación a tiempo parcial con vinculación formativa (art. 9).

Las empresas y trabajadores autónomos que celebren contratos a tiempo parcial con vinculación formativa con jóvenes desempleados menores de treinta años tendrán derecho, durante un máximo de doce meses, a una reducción de la cuota empresarial a la seguridad social por contingencias comunes correspondiente al trabajador contratado, del cien por cien en el caso de que el contrato se suscriba por empresas cuya plantilla sea inferior a 250 personas, o del 75% en el supuesto de que la empresa contratante tenga una plantilla igual o superior a 250 trabajadores. Este incentivo puede ser prorrogado por doce meses más cuando el trabajador continúe compatibilizando empleo y formación o cuando haya cursado la formación en los seis meses previos a la finalización del periodo inicial de doce meses.

Para acceder a este incentivo, el Real Decreto Ley exige que los trabajadores cumplan alguno de estos requisitos:

·No tener experiencia laboral o que esta sea inferior a tres meses.

·Proceder de otro sector de actividad, en los términos que se determinen reglamentariamente.

·Ser desempleado y estar inscrito ininterrumpidamente en la oficina de empleo doce meses durante los dieciocho meses anteriores a la contratación.

Los trabajadores deberán compatibilizar el empleo con la formación o justificar haberla cursado en los seis meses anteriores a la celebración del contrato. La formación, que no tiene que estar vinculada específicamente al puesto de trabajo objeto del contrato, puede ser formación acreditable oficial o promovida por los servicios públicos de empleo, o formación en idiomas o tecnologías de la información y comunicación de una duración mínima de 90 horas en cómputo anual.

Para poder acogerse a esta medida, las empresas deberán no haber adoptado decisiones extintivas improcedentes en los seis meses anteriores a la celebración del contrato. Esta limitación afectará únicamente a las extinciones producidas con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley y para la cobertura de aquéllos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la extinción y para el mismo centro o centros de trabajo.

Para la aplicación de los beneficios, la empresa deberá mantener el nivel de empleo alcanzado con el contrato durante, al menos, un periodo equivalente a la duración del mismo con un máximo de doce meses desde su celebración. Caso de incumplimiento de esta obligación, deberá procederse al reintegro de los incentivos. Cuanto el contrato de trabajo se extinga por despido objetivo o disciplinario y este sea declarado o reconocido como procedente y cuando el contrato se extinga por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de los trabajadores o por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato o por resolución durante el periodo de prueba, no se considerará incumplida la obligación de mantenimiento del empleo aludida.

Para la aplicación de las medidas descritas, será precisa la formalización escrita de los contratos en el modelo que se establezca por el Servicio Público de Empleo Estatal.

b)Contratación indefinida de un joven por empresas y empresarios autónomos (art. 10).

Las empresas, incluidos los trabajadores autónomos, que contraten de manera indefinida a tiempo completo o parcial, a un joven desempleado menor de 30 años tendrán derecho a una reducción del 100% de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondientes al trabajador contratado durante el primer año de contrato.

Para acogerse a esta medida, las empresas o trabajadores autónomos, deberán reunir, acumulativamente, los siguientes requisitos:

1.Tener en el momento de la celebración del contrato una plantilla igual o inferior a nueve trabajadores.

2.No haber tenido ningún vínculo laboral anterior con el trabajador.

3.No haber adoptado en los seis meses anteriores a la celebración del contrato decisiones extintivas improcedentes. Esta limitación afectará solamente a las extinciones posteriores a la entrada en vigor al Real Decreto Ley y para la cobertura de aquéllos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la extinción y para el mismo centro o centros de trabajo.

4.No haber celebrado con anterioridad otros contratos con arreglo a este artículo, salvo que el mismo se hubiera extinguido por causa no imputable al empresario o por resolución durante el tiempo de prueba.

Para la aplicación de los beneficios, la empresa deberá mantener en el empleo al trabajador contratado al menos dieciocho meses desde la fecha de inicio de la relación laboral, salvo que el contrato se extinga por causa no imputable al empresario o por resolución durante el periodo de prueba. Asimismo, deberá mantener el nivel de empleo en la empresa alcanzado con el contrato durante, al menos, un año desde la celebración del contrato. Caso de incumplimiento de estas obligaciones se deberá proceder al reintegro de los incentivos. Cuanto el contrato de trabajo se extinga por despido objetivo o disciplinario y éste sea declarado o reconocido como procedente y cuando el contrato se extinga por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de los trabajadores o por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato o por resolución durante el periodo de prueba, no se considerará incumplida la obligación de mantenimiento del empleo aludida.

Para la aplicación de las medidas descritas, será precisa la formalización escrita de los contratos en el modelo que se establezca por el Servicio Público de Empleo Estatal.

Estos incentivos no se aplicarán, sin embargo, en los siguientes supuestos:

·En los contratos de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores.

·En los contratos para trabajos fijos discontinuos.

·En los contratos indefinidos de trabajadores discapacitados bonificados.

c)Incentivos a la contratación en nuevos proyectos de emprendimiento joven (art. 11).

Tendrán derecho a una reducción del 100% de la cuota empresarial de la Seguridad Social durante los doce meses siguientes a la contratación los trabajadores por cuenta propia menores de treinta años, y sin trabajadores asalariados, que desde la entrada en vigor de este Real decreto Ley contraten por primera vez de forma indefinida, mediante un contrato de trabajo a tiempo completo o parcial, a personas desempleadas de edad igual o superior a 45 años, inscritas ininterrumpidamente como desempleadas en la oficina de empleo durante doce meses en los dieciocho meses anteriores a la contratación o que resulten beneficiarios del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo.

Para la aplicación de estos beneficios, se deberá mantener en el empleo al trabajador contratado, al menos, dieciocho meses desde la fecha de inicio de la relación laboral salvo que el contrato se extinga por causa no imputable al empresario o por resolución durante el periodo de prueba.

Cuando la contratación de un trabajador pueda dar lugar simultáneamente a la aplicación de otras bonificaciones o reducciones en las cuotas de Seguridad Social, solo podrá aplicarse una de ellas, debiendo el beneficiario ejercer la opción correspondiente al formalizar el alta del trabajador en la Seguridad Social.

d)Primer empleo joven (art. 12).

Para incentivar la adquisición de una primera experiencia profesional, las empresas podrán celebrar contratos temporales con jóvenes desempleados menores de 30 años que no tengan experiencia laboral o tengan una experiencia inferior a tres meses.

Estos contratos se regirán por la regulación prevista en el Estatuto de los Trabajadores para los contratos eventuales salvo en lo siguiente:

·La causa del contrato será la adquisición de una primera experiencia profesional.

·La duración mínima del contrato será de tres meses.

·La duración máxima del contrato será de seis meses, salvo que se establezca una duración superior por convenio colectivo sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, sin que en ningún caso el contrato pueda exceder en su duración de doce meses.

·El contrato deberá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial siempre que, en este último caso, la jornada sea superior al 75% de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo comparable.

Para poder acogerse a esta medida, las empresas o trabajadores autónomos deberán no haber adoptado, en los seis meses anteriores a la celebración del contrato, decisiones extintivas improcedentes. Esta limitación afectara solamente a las extinciones posteriores a la entrada en vigor del Real Decreto Ley y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la extinción y para el mismo centro o centros de trabajo.

Las empresas o trabajadores autónomos que, una vez transcurrido un plazo mínimo de tres meses desde su celebración, transformen en indefinidos estos contratos temporales tendrán derecho a una bonificación en las cuotas empresariales a la Seguridad Social de 41,67 euros/mes (500 euros/año), durante tres años, siempre que la jornada pactada sea al menos del 50% de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo comparable. Si el contrato se hubiere celebrado con una mujer, la bonificación por transformación será de 58,33 euros/mes (700 euros/año).

Para la aplicación de estos beneficios, la empresa deberá mantener el nivel de empleo alcanzado con la transformación durante, al menos, doce meses. Caso de incumplimiento de esta obligación, se deberá proceder al reintegro de estos incentivos.

Cuanto el contrato de trabajo se extinga por despido objetivo o disciplinario y éste sea declarado o reconocido como procedente y cuando el contrato se extinga por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de los trabajadores o por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o, servicio objeto del contrato, o por resolución durante el periodo de prueba, no se considerará incumplida la obligación de mantenimiento del empleo aludida.

Para la aplicación de las medidas descritas será precisa la formalización escrita de los contratos en el modelo que se establezca por el Servicio Público de Empleo Estatal.

e)Incentivos a los contratos en prácticas para el primer empleo (art. 13).

Sin perjuicio de lo establecido en el art. 11.1 del Estatuto de los Trabajadores, pueden celebrarse contratos en prácticas con jóvenes menores de 30 años aunque hayan transcurridos 5 o más años des de la terminación de los correspondientes estudios. Las empresas o trabajadores autónomos que concierten un contrato en prácticas con un menor de 30 años tendrán derecho a una reducción del 50% de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al trabajador contratado durante toda la vigencia del contrato. Cuando de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 1593/2011, de 31 de octubre, por el que se regulan las prácticas no laborales en empresa, el trabajador estuviese realizando dichas prácticas no laborales en el momento de la concertación del contrato de trabajo en prácticas, la reducción de cuota será del 75%.

Para la aplicación de las medidas descritas, será precisa la formalización escrita de los contratos en el modelo que se establezca por el Servicio Público de Empleo Estatal.

f)Incentivos a la contratación de jóvenes a entidades de la economía social (art. 14).

Se establecen las siguientes bonificaciones aplicables a las entidades de la economía social:

1.Bonificaciones en las cuotas empresariales de la Seguridad Social durante tres años, cuya cuantía será de 66,67 euros/mes (800 euros/año), aplicable a las cooperativas o sociedades laborales que incorporen trabajadores desempleados menores de 30 años como socios trabajadores o de trabajo. En el caso de cooperativas, las bonificaciones se aplicarán cuando éstas hayan optado por un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores por cuenta ajena, en los términos de la disposición adicional cuarta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

2.Bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social aplicables a las empresas de inserción en los supuestos de contratos de trabajo suscritos con personas menores de 30 años en situación de exclusión social incluidas en el artículo 2 de la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, de 137,50 euros/mes (1.650 euros/año) durante toda la vigencia del contrato o durante tres años, en caso de contratación indefinida. Estas bonificaciones no serán compatibles con las previstas en el artículo 16.3.a) de la Ley 44/2007, de 13 de diciembre.

En lo no previsto en el apartado anterior, se aplicará lo establecido en la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, en cuanto a los requisitos que han de cumplir los beneficiarios, las exclusiones en la aplicación de las bonificaciones, cuantía máxima, incompatibilidades o reintegro de beneficios.

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I. El pasado mes de diciembre la Sala Primera del Tribunal Constitucional dictó una importante Sentencia desestimando el recurso de amparo de una trabajadora que se había visto sancionada por la utilización ilícita del ordenador en su empresa y que acudió ante el Alto Tribunal solicitando que se declarara la vulneración de sus derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Aunque, como veremos, las circunstancias del caso son singulares y la desestimación del amparo resultaba presumible, la doctrina general sentada en la Sentencia constituye una importante aportación que es preciso destacar.

II. Brevemente descritos, los hechos del caso, son los siguientes:

La demandante de amparo prestaba servicios como teleoperadora especialista para la empresa XXX, S.L., empresa en la que existía un ordenador de uso indistinto por todos los trabajadores sin clave para acceder a la unidad “C”.

Pese a la existencia de una prohibición expresa de la empresa en tal sentido, la demandante de amparo y otra compañera instalaron en el ordenador aludido un programa de mensajería instantánea, con el que llevaron a cabo diversas conversaciones en las que se vertían comentarios críticos, despectivos o insultantes en relación con compañeros de trabajo, superiores y clientes.

Estas conversaciones fueron descubiertas, por casualidad, por otro empleado al utilizar la unidad “C” del ordenador, dando cuenta de ello a la empresa.

Así las cosas, la empresa convocó a las trabajadoras a una reunión a la que, además de ellas, asistieron responsables y mandos de la misma y en la que se leyeron algunas de las conversaciones y se resumió el contenido de las restantes, reconociendo las trabajadoras que habían sido efectuadas por ellas, razón por la cual la empresa las amonestó verbalmente.

Las dos trabajadoras ejercitaron contra la empresa una acción de tutela de derechos fundamentales solicitando se declarara la vulneración de sus derechos al secreto de las comunicaciones, al honor y a la intimidad.

La demanda fue desestimada por Sentencia de 13 de junio de 2005 del Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla que entendió que no cabía apreciar la vulneración de los derechos fundamentales alegados, porque las trabajadoras efectuaron un uso indebido y prohibido de los medios de la empresa para sus desahogo personal durante la jornada de trabajo, con un lenguaje soez y grosero, que vejaba e insultaba a compañeros y superiores, con conductas que serían causa de despido procedente, sin que la empresa haya adoptado otra medida que la amonestación verbal y sin que conste la más mínima publicidad por parte de esta.

Interpuesto por las demandantes recuso de suplicación, este fue desestimado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) en Sentencia de 10 de febrero de 2006, que reitera básicamente los argumentos de la sentencia de instancia. El posterior recurso de casación para la unificación de doctrina fue inadmitido por falta de contradicción.

Pues bien, contra el Auto de inadmisión del recurso, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía citada y la Sentencia del Juzgado de lo Social de Sevilla de 13 de junio de 2005 se interpone el recurso de amparo que da lugar a la Sentencia objeto de este comentario.

III. La recurrente de amparo aduce que las resoluciones judiciales recurridas han vulnerado sus derechos a la intimidad personal (art. 18.1 CE) y al secreto de las comunicaciones (18.3 CE), sobre la base de las siguientes argumentaciones:

Al decir de la demanda, puesto que el programa informático incorporado al ordenador tenía una operatoria prácticamente idéntica a un sistema de telefonía, los ficheros derivados de la utilización del mismo deberían considerarse protegidos por el mandato constitucional del secreto de las comunicaciones, a lo que no obstaría la ausencia de clave en el ordenador ni la posibilidad de la empresa de acceder al mismo, pues la posibilidad de acceso no convierte a éste en legítimo.

Afirma, en segundo lugar, el carácter íntimo de las conversaciones afectadas que vendría puesto de manifiesto por su propio contenido y por el hecho de que sus autoras deseaban mantener en un ámbito propio y reservado.

La demanda de amparo rechaza el criterio de las Sentencias recurridas según el cual la medida adoptada era pertinente para salvaguardar el interés empresarial de vigilar y controlar la actividad laboral, pues entiende que, para ello, no era necesario abrir los ficheros con el texto de las conversaciones mantenidas. La apertura de las decenas de correos emitidos resultaría innecesaria y desproporcionada para comprobar el incumplimiento de la orden empresarial establecida de no instalar programas particulares.

IV. El Ministerio Fiscal interesó la denegación del amparo destacando que fue la propia decisión de la demandante y de la otra trabajadora la que posibilitó que sus conversaciones pudieran ser leídas por cualquier otro de los usuarios del ordenador, por lo que la lectura de las mismas por sus superiores jerárquicos no comporta lesión alguna de su derecho a la intimidad ni al secreto de las conversaciones.

V. Como suele ser habitual, la Sentencia del Tribunal Constitucional empieza por delimitar el objeto de la impugnación, renglón seguido recuerda la doctrina elaborada por el Tribunal respecto de los derechos pretendidamente vulnerados, para, finalmente, resolver el caso en cuestión.

La primera pretendida vulneración que el Tribunal aborda en su Sentencia es la del art. 18.1 CE que consagra el derecho a la intimidad personal. El Tribunal empieza por recordar que tal derecho implica la “existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana” (por todas STC 202/1999, de 8 de noviembre) y que es aplicable en el ámbito de las relaciones laborales. Ahora bien, a juicio del Tribunal no hay aquí afectación al derecho a la intimidad de la demandante habida cuenta de que fue ella misma y otra trabajadora quienes realizaron actos dispositivos que determinaron la eliminación de la privacidad de sus conversaciones. En efecto, estas conversaciones, incluidas en el disco duro del ordenador al que tenían acceso los demás trabajadores de la empresa, podían llegar a ser conocidas por terceras personas, como así ocurrió. “Fueron la demandante de amparo y la otra trabajadora, con sus propios actos -dice el Tribunal- quienes provocaron con su voluntad y actuación que no se vea afectado su derecho a la intimidad, al posibilitar el conocimiento de sus conversaciones por otro usuario del ordenador, trabajador de la empresa, que casualmente y sin ninguna intencionalidad tuvo acceso a todo su contenido, lo que finalmente provocó la intervención empresarial”.

El Tribunal aborda a continuación la pretendía vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones contemplado en el art. 18.3 de la CE. Un derecho sobre el que el Tribunal ha reiterado que consagra la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las conversaciones ajenas, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto por la interceptación en sentido estricto, consistente en la aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o la captación del proceso de comunicación, como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado a través de la apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario o de un mensaje emitido por correo electrónico o a través de telefonía móvil, por ejemplo.

En el ámbito de la empresa, sin embargo, el Tribunal recuerda que el ordenador constituye un instrumento de trabajo y que su uso debe conciliarse con el poder de dirección del empresario que es imprescindible para la buena marcha de la organización productiva, organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los artículos 33 y 38 de le CE. El Tribunal recuerda que el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores contempla la posibilidad de que el empresario adopte las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control del cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales y llama al equilibrio entre éste y el respeto a los derechos fundamentales del trabajador en la empresa.

VI. Partiendo de estos presupuestos, el Tribunal sienta importante doctrina, a saber: que corresponde a cada empresario, en el ejercicio de sus facultades de autoorganización, dirección y control fijar las condiciones de uso de los medios informáticos asignados a cada trabajador, sin perjuicio de la posibilidad de que éste uso sea objeto de regulación a través de otros instrumentos normativos. En efecto el fundamento jurídico quinto de la Sentencia que comentamos formula doctrina que habrá que tomar en consideración ad futurum. Literalmente:

“En relación con la utilización de ordenadores u otros medios informáticos de titularidad empresarial por parte de los trabajadores, puede afirmarse que la utilización de estas herramientas está generalizada en el mundo laboral, correspondiendo a cada empresario, en el ejercicio de sus facultades de autoorganización, dirección y control fijar las condiciones de uso de los medios informáticos asignados a cada trabajador. En el marco de dichas facultades de dirección y control empresariales no cabe duda de que es admisible la ordenación y regulación del uso de los medios informáticos de titularidad empresarial por parte del trabajador, así como la facultad empresarial de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión, siempre con pleno respeto a los derechos fundamentales.”

“Las consideraciones precedentes no impiden que se proceda a dotar de una regulación al uso de las herramientas informáticas en la empresa y, en particular, al uso profesional de las mismas, por medio de diferentes instrumentos como órdenes, instrucciones, protocolos o códigos de buenas prácticas, de manera que la empresa no quede privada de sus poderes directivos ni condenada a permitir cualesquiera usos de los instrumentos informáticos sin capacidad alguna de control sobre la utilización efectivamente realizada por el trabajador.”

Desde estas premisas, el Tribunal centra su análisis en determinar si el acceso a los contenidos de los ordenadores de titularidad empresarial puestos a disposición de los trabajadores, cuando se trata de ordenadores de uso común y a los que puede acceder cualquiera, vulnera el art. 18.3 CE, para lo que “habrá de estarse –dice literalmente el Tribunal- a las condiciones de puesta a disposición”. En el caso que le ocupa, dos elementos fácticos resultan particularmente relevantes: 1) que el ordenador era de uso común para todos los trabajadores de la empresa; y 2) que la empresa había prohibido expresamente a los trabajadores instalar programas en el ordenador, prohibición que entra de lleno en el ámbito de las facultades organizativas del empresario.

El primer elemento lleva al Tribunal a considerar que, puesto que la información archivada en el disco duro era accesible a todos los trabajadores, sin necesidad de clave de acceso alguna, no cabía pretensión de secreto sobre la misma. En otros términos, “la pretensión de secreto carecía de cobertura constitucional, pues faltaban las condiciones necesarias para su preservación”.

El segundo elemento, es decir, la prohibición expresa de instalar programas en el ordenador, que conculcó la recurrente, lleva al Tribunal a concluir que la empresa ni toleró la instalación de programas ni consintió el uso personal del ordenador y, por consiguiente, no existía ninguna expectativa razonable de confidencialidad merecedora de protección.

VII. La Sentencia objeto de este comentario fue aprobada por mayoría de la Sala Primera del Tribunal, como se deduce del voto particular que la acompaña, que disiente tanto de la argumentación jurídica como del fallo de la misma. Haciendo una lectura absoluta del secreto de las comunicaciones, también en el ámbito de las relaciones laborales, los discrepantes entienden que debería haberse otorgado el amparo solicitado.

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