El pasado 19 de Septiembre la Sección 4 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó una interesante sentencia en la que rechazó el recurso de suplicación presentado contra la sentencia de 3 de Septiembre del 2018, del Juzgado de lo Social nº 39 de la capital, que había desestimado una demanda presentada contra GLOVO en la que el actor solicitaba que fuese recalificada como laboral la relación mercantil, concretamente de trabajador autónomo económicamente dependiente, que mantenía con la empresa. Con independencia del fallo de la sentencia que, desde luego, resulta muy ilustrativo del alcance del debate judicial abierto sobre la calificación jurídica de los trabajadores de plataforma, algunas reflexiones contenidas en la resolución resultan del mayor interés a la hora de aproximarse a esta nueva realidad. Una realidad que es compleja por más que algunos parece pretenden simplificarla a brochazos, manipulando al efecto si es preciso las viejas categorías.

Los hechos del caso, a los que, como no puede ni debiera ser menos, la resolución se atiene escrupulosamente, vienen cuidadosamente explicitados en sus antecedentes de hecho, que reproducen la sentencia de instancia.

En Septiembre del 2015, el demandante suscribió con GLOVO un contrato de prestación de servicios para la realización de recados, pedidos o microtareas como trabajador autónomo, dándose de alta en el RETA y cotizando en él. Previa la comunicación por su parte de que se encontraba en la situación legal del trabajador económicamente dependiente, esto es, de que percibía de GLOVO más del 75% de sus ingresos de dicha empresa, las partes novaron el contrato inicial transformando la relación de autónomo común en la de TRADE. Tras reseñar las características de la empleadora, la sentencia da cuenta de los principales rasgos de la prestación que realizaba el demandante, a saber:

• La actividad que el actor realizaba y que consistía en realizar los recados o encargos que le ofrecía la empresa demandada, se gestionaba a través de una APP propiedad de ésta de la siguiente forma: Previa reserva de la franja horaria en la que quería trabajar, el actor activaba la posición de autoasignación (disponible) en su teléfono móvil y a partir de entonces le iban entrando pedidos (slots) acordes con su franja y zona geográfica. El repartidor tenía que aceptar el pedido, pudiendo hacerlo de forma automática o manual. En la primera modalidad, la plataforma asignaba un reparto automático de recados al trabajador –telemáticamente mediante la utilización de un algoritmo- que éste podía rechazar de forma manual. En la segunda, la plataforma no asignaba el pedido al repartidor, sino que era éste quien tenía que seleccionar el pedido entre los disponibles.
• El trabajador podía rechazar un pedido previamente aceptado a media ejecución, caso en el que era reasignado a otro repartidor de la zona sin penalización alguna.
• El sistema de retribución del actor consistía en el pago de una cantidad por pedido, a lo que se añadía otra cantidad por kilómetros y tiempo de espera. El precio por servicio que abonaba el cliente era de 2’75 euros, de los cuales el repartidor percibía 2’50, quedándose el resto en poder de GLOVO en concepto de comisión por la intermediación realizada.
• El sistema de cobro era de periodicidad quincenal, girando el trabajador a la empresa la factura de los servicios realizados en cada período con el correspondiente IVA. Las facturas eran confeccionadas por GLOVO, que las remitía al trabajador para su visado y conformidad. El importe de las mismas se abonaba seguidamente por transferencia bancaria.
• El trabajador decidía el momento de inicio y finalización de su jornada, así como la actividad que realizaba durante la misma, seleccionando los pedidos que quería y rechazando los que no quería. No tenía obligación de realizar un determinado número de pedidos, ni de estar en activo un mínimo de horas al día o a la semana y tampoco la empresa indicaba los recados a realizar ni cuando tenía que comenzar o finalizar su jornada. Si no se colocaba en posición de “auto-asignación” no le entraban pedidos. Podía rechazar un pedido a media ejecución sin sufrir penalización alguna. De hecho, el actor rechazó pedidos previamente aceptados en ocho ocasiones, sin sufrir ninguna consecuencia desfavorable y sin que se le rebajara su puntuación por este motivo.
• La empresa tiene establecido un sistema de puntuación de los “glovers”, que ha tenido dos versiones diferentes y que se nutre de tres factores: la valoración del cliente final, la eficiencia demostrada en la realización de los pedidos más recientes y la realización de los servicios en las horas de mayor demanda. Existe una penalización de 0’3 puntos cada vez que un repartidor no está operativo en la franja horaria previamente reservada por él. Si la no disponibilidad obedece a una causa justificada, existe un procedimiento para comunicarlo y justificar dicha causa, evitando el efecto penalizador. Los repartidores con mejor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados que vayan entrando.
• El demandante tenía derecho a interrumpir su actividad durante 18 días hábiles al año, consensuando ambas partes el período de su disfrute. El trabajador no estaba obligado a justificar sus ausencias del servicio ante la demandada, debiendo eso sí comunicarlo con antelación.
• El trabajador no está sujeto a pacto de exclusividad alguno, pues puede contratar con terceros la realización de cualquier clase de actividad.
• El trabajador asumía la responsabilidad del buen fin del servicio (cobrándolo sólo si lo terminaba a satisfacción del cliente) y asumía frente al usuario (cliente final) los daños o pérdidas que pudieran sufrir los productos o mercancías durante el transporte. No obstante, si tenía que comprar productos para el usuario utilizaba una tarjeta de crédito facilitada por GLOVO.
• El trabajador utilizaba, para el ejercicio de su actividad, una moto y un teléfono móvil de su propiedad, asumiendo los gastos inherentes a su uso.
• Mientras el trabajador realizaba su actividad estaba permanentemente localizado a través de su geolocalizador GPS con el que se registraban los kilómetros que recorría en cada servicio, pudiendo elegir libremente la ruta que seguía al efecto.

Dejando de lado otros elementos de hecho más concretos, que corroboraban el relato genérico realizado, estos fueron, en síntesis, los datos fácticos que sirvieron a la jueza de instancia para describir la prestación de servicios desempeñada, sobre la base de los cuales realizó la labor calificadora, verdadero eje de su resolución, pues, aunque el demandante había ejercido tres acciones, todas partían presupuesto de que la relación que le vinculaba a GLOVO era una relación laboral. Esta cuestión fue, por ello, la que centró su sentencia, como expresivamente puso de manifiesto en la misma: “si no existe relación laboral, no ha lugar a la acción de despido (expreso ni tácito), ni causa para extinguir, sin perjuicio de que la jurisdicción laboral siga siendo la competente para el conocimiento del asunto, al tratarse la relación contractual últimamente constituida de un contrato de TRADE”.

El “quid” de la sentencia de suplicación radica, a mi entender, en el mantenimiento inalterado de este relato de hechos probados, un relato que el demandante intenta reconfigurar, mas sin aportar los específicos elementos de prueba que en Derecho permiten hacerlo. Recordando doctrina asentada de la propia Sala (STJ Madrid de 14 Dic. 17 y 15 Mar. 18), el Tribunal afirma que “es al Juzgador “a quo” a quien corresponde la facultad exclusiva de valorar en conjunto la totalidad de las pruebas practicadas, a lo que hay que añadir que únicamente se pueden modificar en fase de suplicación los hechos declarados probados en instancia cuando a la vista de las pruebas documentales y/o periciales obrantes en los autos se deduzca de forma evidente que dicho Juzgador ha incurrido en errores graves manifiestos, sin relación lógica con el resultado de todas las pruebas practicadas en el juicio oral”. Y añade: “Ha de insistirse asimismo en que el criterio del Juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva, contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e incuestionable un error en la narración histórica con trascendencia al recurso, y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de su juicio”. Este rechazo a la revisión del relato de hechos de instancia (motivos 2 a 10) es, en la sentencia, unánime, pues el magistrado discrepante que formula un voto particular lo comparte igualmente.

Rechazada la revisión de los hechos, el Tribunal trae a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la calificación del contrato de trabajo, de la que hace prolija reseña, para confrontarla con el relato de hechos del caso y concluir, compartiendo el criterio de la jueza de instancia, que “la relación de prestación de servicios que ha venido manteniendo (el demandante) con GlovoApp 23, SL no es de carácter laboral y sí, por el contrario, responde a la denominación del contrato que vinculó a las partes a partir de junio de 2016 como trabajador autónomo económicamente dependiente, tal y como aparece definido en la Ley del Estatuto del Trabajador Autónomo en los términos comprendidos en los preceptos que precisamente son los que se citan en el recurso como infringidos por la sentencia de instancia”.

En la fundamentación de su decisión, como apuntábamos, el Tribunal hace algunas reflexiones del mayor interés que, a nuestro juicio, merece la pena glosar:

1. En primer lugar, al reseñar la jurisprudencia sobre el contrato de trabajo, el Tribunal empieza evocando “la afirmación del Tribunal Supremo de la especial dificultad que supone la unificación doctrinal en los supuestos de determinación de si existe o no contrato de trabajo, por la necesidad de apreciar las circunstancias concurrentes en cada supuesto”.
   
   Se trata de una evocación particularmente oportuna cuando se trata de abordar la calificación jurídica de los trabajadores que proveen sus servicios mediante la utilización de plataformas digitales porque, a diferencia de lo que algunos parecen pretender, los modos de interacción entre las plataformas y sus repartidores son muy variados, como se deduce del mero contraste de los relatos de hechos probados de los pronunciamientos judiciales habidos relativos a distintas plataformas. Por consiguiente, se impone, como por cierto hace en nuestro caso la sentencia recurrida, un previo y detenido estudio del modo en que se produce esta interacción antes de acometer la calificación jurídica de la relación a la que sirve de soporte. No todas las plataformas son iguales ni interactúan de la misma forma en los servicios que intermedian. Puede resultar comprensible cierta reluctancia judicial a abordar esta problemática porque requiere del juzgador un cuidado análisis de estos dispositivos tecnológicos, de su funcionamiento y utilización, para lo que quizás no siempre se sienta particularmente preparado, pero la “realidad social del tiempo” en que vivimos -por utilizar la bella expresión del Código Civil- obliga inexcusablemente a ello.
   
   Es más, aún tratándose de servicios contratados a través de una misma plataforma, es necesario analizar cuidadosamente el modelo de interacción vigente en cada momento, pues el constante desarrollo tecnológico ha permitido a las distintas plataformas cambios de modelo que matizan sustancialmente los modos de interacción inicial y que no pueden desconocerse a la hora de llevar a cabo una calificación cabal. Por poner un ejemplo, cambios sustanciales en el funcionamiento del GPS que permite el seguimiento del servicio o en los modos de asignación de los pedidos no pueden ser ignorados a la hora de apreciar la eventual concurrencia de indicios de ajenidad y dependencia. Hay quien despacha estos cambios, completamente habituales y normales en la sociedad digital, atribuyéndolos a propósitos fraudulentos, pero les bastaría reparar en la frecuencia con la que actualizan las aplicaciones que manejan en su “smartphone” para reparar en que no hay ni mucho menos tal cosa.
   
   En fin, también el número y frecuencia de los servicios prestados a través de las plataformas debiera ser elemento muy tenido en cuenta a la hora de determinar la calificación de estas prestaciones, porque hay elementos cuantitativos que por su rotundidad deben tener relevancia cualitativa. ¿Puede el juez a la hora de llevar a cabo la calificación jurídica de las prestaciones de servicios intermediadas a través de una plataforma abstraerse de si esa prestación se produce de manera ocasional o esporádica o de forma regular e intensa? Ni puede ni debe.
2. En segundo lugar, el Tribunal entra a analizar la correspondencia que la jueza de instancia ha apreciado entre la prestación de servicios tal y como está configurada contractualmente y desarrollada en la práctica y la regulación legal del TRADE, recordando al efecto que es doctrina del Tribunal Supremo “que la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos es facultad privativa de los Tribunales de Instancia cuyo criterio, como más objetivo, debe prevalecer sobre el del recurrente y que tal excepción solamente se exceptúa en aquellos supuestos en los que la interpretación efectuada en la instancia no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual”. Este modo de proceder de la jueza, que la sentencia de instancia corrobora, respeta el iter lógico que en cualquier operación relativa a una calificación jurídica debiera observarse: primero analizar si la relación jurídica material se corresponde o no con la formalmente establecida por las partes, y sólo en segundo término, tras constatar la contradicción o el desajuste, proceder a recalificar la relación en cuestión. Repárese en que proceder a la inversa, esto es, prescindir, como algunos postulan hacer particularmente en el ámbito que nos ocupa, de la calificación contractual para analizar la relación material a la luz de los indicios de laboralidad es una forma de prejuzgar y de presumir el fraude, lo que, por cierto, tiene el juzgador terminantemente vedado.
   
   En este sentido, muy oportunamente un sector de la doctrina ha puesto de relieve que en algunas sentencias sobre el trabajo en plataforma, señaladamente la del Juzgado de lo Social nº 33 de 11-II- 2019 y las que la copian, pese a que las partes han calificado la relación jurídica como TRADE, el juez no indaga si la relación jurídica material existente entre las partes se corresponde con la calificación que han hecho en el contrato (Sánchez Urán), sino que directamente confronta el supuesto de hecho con los indicios de laboralidad, ignorando que la figura del TRADE existe en la Ley.
   
   En la sentencia de instancia, en efecto, comoquiera que de la confrontación de la relación material descrita con la regulación del TRADE la jueza no concluye ningún desajuste sino la plena adecuación de una y otra, es decir, comoquiera que entiende que la calificación de la relación realizada por las partes respondía a la realidad de la relación practicada, cierra aquí su análisis. Planteamiento e interpretación que el Tribunal de suplicación comparte.
   
   Una calificación –recuerda la sentencia- que instó en su día el propio trabajador (repárese en la adecuada relevancia que la sentencia otorga al ejercicio de la autonomía contractual que supuso la suscripción del contrato), sin que éste haya acreditado “que el desarrollo diario de la prestación del servicio se hiciera de forma distinta de la libremente pactada por las partes, dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad y sin prueba de la concurrencia de vicio alguno del consentimiento”.
   
   La sentencia, a continuación, justifica esta apreciación confrontando la regulación legal del TRADE y la realidad de la relación descrita (en la que el trabajador goza de libertad de elección de la franja horaria en la que desea trabajar, con fijación de la hora de inicio y de finalización de su actividad; tiene libertad para aceptar aquellos pedidos que desea realizar, sin tener que ejecutar un mínimo de ellos, con posibilidad de su rechazo una vez aceptada e incluso iniciada su ejecución; es asimismo libre para elegir la ruta para llegar al destino fijado por el cliente, siendo éste y no la sociedad demandada quien establece las características bien del producto a adquirir bien de la forma de entrega, estableciéndose una relación directa entre repartidor y cliente; realiza personalmente la actividad sin tener trabajadores a su cargo y aporta los escasos medios materiales necesarios para el desarrollo de la misma (moto y móvil), con asunción de los gastos de su uso; está afiliado al RETA y percibe una retribución basada en el número de servicios prestados y no fijada por unidad de tiempo, siendo necesario el uso de un geolocalizador al cobrar también por kilometraje; sin que exista pacto de exclusividad, pues puede compatibilizar la actividad contratada con otra; sin que necesite justificar las ausencias, bastando al efecto la mera comunicación de su no disponibilidad para realizar la actividad; y con asunción de la responsabilidad del buen fin del servicio frente al cliente, así como de los daños o pérdidas que pudiera sufrir lo transportado) para concluir que el actor “organizaba con total autonomía su propia actividad, sin sometimiento alguno al círculo rector y organicista empresarial”.
3. En tercer lugar, la sentencia que glosamos, tras rechazar la recalificación de la relación contractual que se le pide, destaca, y hace bien al hacerlo, “la conveniencia de contar con un marco normativo específico para este tipo de prestaciones de servicio que comienzan a proliferar en la sociedad actual”. Se trata de una llamada al legislador en toda regla que el legislador no debiera desoír por más tiempo.

Lo hemos señalado en otra parte, pero conviene repetirlo: el silencio del legislador sobre estas nuevas prestaciones de servicios está haciendo recaer sobre los jueces de lo social una responsabilidad exorbitante: la de calificar con mimbres seguramente inadecuados estas relaciones jurídicas que son muy distintas en su morfología a las relaciones de trabajo hasta ahora conocidas y, al tiempo, determinar el estatuto jurídico que les es aplicable. Un estatuto que, cualquiera que sea la opción por la que el juez se decante, no estaba desde luego pensado ni concebido para ellas y que casa mal tanto con las características de flexibilidad inherentes a estas nuevas actividades, como con las necesidades de tutela y protección específicas de quienes las desempeñan. Definir el estatuto que debe regir estas relaciones y determinar su régimen jurídico es labor que corresponde al legislador, que no debiera endosar su responsabilidad a los jueces. Las recientes intervenciones del legislador en Francia o Italia, por poner dos ejemplos

Francisco Pérez de los Cobos Orihuel
Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad Complutense de Madrid
Of Counsel en Oleart Abogados

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Y ciertamente se trata de una cuestión de máxima relevancia sobre la que no es difícil augurar conflictividad creciente habida cuenta de que, hoy por hoy, hay que estar a las pautas que sobre el particular cabe extraer tanto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, unas pautas que, como veremos, no siempre resultan perfectamente alineadas. Veamos sintéticamente la doctrina de uno y otro.

La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Como es sabido, el art. 2 de la Directiva 2003/88/CEE relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo define en su art. 2 los conceptos de tiempo de trabajo y tiempo de descanso.

Por tiempo de trabajo entiende, “todo periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales” . El tiempo de descanso se define por contraposición al de trabajo: es tiempo de descanso “todo período que no sea de trabajo efectivo” .

Interpretando este precepto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha elaborado una doctrina general sobre la base de la cual aborda luego la resolución de los casos sometidos a su consideración. Los elementos fundamentales de esta doctrina general pueden sintetizarse como sigue:

1. Para el Tribunal tanto el concepto de tiempo de trabajo como el de tiempo de descanso constituyen conceptos de Derecho comunitario que es necesario definir en términos objetivos sobre la base del sistema y finalidad de la Directiva y no deben interpretarse en función de las disposiciones de las diferentes normativas de los Estados miembros, pues de hacerse así peligraría la plena eficacia de la norma europea y la aplicación uniforme de dichos conceptos en la totalidad de los Estados miembros (STJUE 9 Sept. 03, Asunto Jaeger; STJUE 1 Dic. 05, Asunto Dellas).
2. Para el Tribunal el concepto de tiempo de trabajo se concibe en contraposición al de período de descanso, de suerte que ambos conceptos se excluyen mutuamente, sin que quepa concebir, porque la Directiva no lo previene, ninguna categoría o situación intermedia entre ambos conceptos (STJUE 1 Dic. 05, Asunto Dellas).
   
   De otra parte, según la doctrina del Tribunal, entre los elementos peculiares del concepto de “tiempo de trabajo” a los efectos de la Directiva, no figura la intensidad del trabajo desempeñado por el trabajador por cuenta ajena ni el rendimiento de éste.
3. Para el Tribunal, en fin, el art. 2 de la Directiva, el que define los conceptos que nos ocupan, no figura entre las disposiciones de ésta en relación a las cuales puede a nivel interno establecerse una excepción (STJUE 21 Feb. 18, Asunto Matzak). Por tanto, los Estados miembros no pueden, respecto a determinadas categorías de trabajadores, establecer excepciones al conjunto de las obligaciones que dimanan del art. 2, y en particular a los conceptos de “tiempo de trabajo” y “tiempo de descanso”.

Sobre la base de esta doctrina general, el Tribunal ha abordado la resolución de una serie de casos concretos, a la luz de cuya especificidad ha perfilado con más detalle los conceptos que nos ocupan. Dos han sido, a nuestro juicio, los grupos de casos que han permitido al Tribunal realizar esta labor de clarificación interpretativa:

• En primer lugar, los supuestos relativos a las guardias, medicas y de otros colectivos que igualmente las realizan. En el abordaje de la calificación de estas guardias, el Tribunal ha establecido una distinción básica: la de las guardias de presencia física y las guardias localizadas.
  
  Las guardias que exigen la presencia física se consideran tiempo de trabajo efectivo, pues aunque durante las mismas la actividad efectivamente realizada varíe en función de las circunstancias, los trabajadores tienen durante ellas obligación de presencia en el centro de trabajo y disponibilidad para prestar sus servicios profesionales, sin capacidad de disponer libremente de su tiempo.
  
  Por el contrario, las guardias localizadas no se consideran tiempo de trabajo efectivo salvo durante el tiempo en el que el trabajador desempeñe efectivamente sus servicios, pues durante las mismas el trabajador no tiene obligación de presencia en el centro de trabajo sino que debe estar simplemente localizado y a disposición de su empresario, pudiendo durante ese tiempo en el que no es requerido organizar su tiempo con pocas limitaciones y dedicarse a sus asuntos personales (STJUE 2 Oct. 00, Asunto SIMAP; STJUE 9 Sept. 03, Asunto Jaeger; STJUE 1 Dic. 05, Asunto Dellas).
  
  Esta clara distinción ha sido, sin embargo, matizada en el caso Matzak, que aborda un supuesto de guardia localizada en el que el trabajador debía durante la guardia encontrarse en su domicilio y asumía la obligación de responder a la llamada de su empresario en un plazo de ocho minutos. Para el Tribunal esta circunstancia, el hecho de tener que estar localizable en su domicilio y responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, supone una restricción desde el punto de vista geográfico y funcional que, al limitar objetivamente las posibilidades del trabajador de dedicarse a sus intereses personales y sociales, obliga a considerar esa guardia como tiempo de trabajo (STJUE 21 Feb. 18, Asunto Matzak).
• En segundo lugar, un supuesto que ha permitido al Tribunal abundar en su interpretación del tiempo de trabajo, es aquel en que entra a enjuiciar la calificación jurídica que merece el tiempo de trabajo empleado por el trabajador en los desplazamientos desde su domicilio hasta la empresa cliente y desde su último cliente hasta su domicilio.
  
  Se trata de una cuestión abordada exclusivamente en el asunto Tyco (STJUE 10 Sept. 15, Asunto Tyco) y en el que de la lectura de la sentencia se deduce que las circunstancias fácticas del caso han tenido mucho peso en la decisión del Tribunal, pero lo cierto es que en la Sentencia el Tribunal asimila los tiempos de desplazamiento aludidos al tiempo de trabajo. En el que es, a nuestro juicio, el más relevante razonamiento de la sentencia se dice: “En relación con el primer elemento constitutivo del concepto de “tiempo de trabajo”, en el sentido del artículo 2.1 de la Directiva 2003/88, según el cual debe estar en ejercicio de su actividad o de sus funciones, debe señalarse que es pacífico que, antes de la decisión de Tyco de eliminar las oficinas provinciales, este empresario consideraba tiempo de trabajo el tiempo de desplazamiento de sus trabajadores entre las oficinas provinciales y los centros del primer y del último cliente diarios, pero no su tiempo de desplazamiento desde su domicilio a las oficinas provinciales al comienzo y al final de la jornada. Por otro lado, consta que, antes de esa decisión, los trabajadores afectados en el litigio principal se desplazaban diariamente a estas oficinas para coger los vehículos puestos a su disposición por Tyco y comenzar su jornada laboral. Estos trabajadores finalizaban también su jornada laboral en esas oficinas. Como señaló el Abogado General en el punto 38 de sus conclusiones, los desplazamientos que los trabajadores que desempeñan un trabajo, como el controvertido en el litigio principal, realizan para dirigirse a los centros de los clientes que les asigna su empresario son el instrumento necesario para ejecutar prestaciones técnicas por parte de los trabajadores en los centros de esos clientes. No tener en cuenta estos desplazamientos conduciría a que un empresario como Tyco pudiera reivindicar que sólo estuviera comprendido en el concepto de “tiempo de trabajo”, en el sentido del art. 2.1 de la Directiva 2003/88, el tiempo destinado al ejercicio de la actividad de instalación y de mantenimiento del sistema de seguridad, lo que tendría como efecto la desnaturalización de este concepto y el menoscabo del objetivo de protección de la seguridad y salud de los trabajadores. En estas circunstancias, debe considerarse que los trabajadores que se encuentran en una situación como la controvertida en el litigio principal están en ejercicio de su actividad o de sus funciones durante el tiempo de desplazamiento domicilio-clientes”.

La doctrina de la sala IV del Tribunal Supremo
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al resolver los asuntos de los que ha conocido, no siempre viene practicando el seguidismo respecto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Veamos los diferentes pronunciamientos:

• En lo que se refiere a la consideración del tiempo de trabajo debe mencionarse, en primer lugar, la STS 21 Abr. 16 que consideró que no son horas de trabajo las de presencia del sector del transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, por considerar que es de aplicación al caso el art. 8 del RD 1561/1995, que distingue, para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte, entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, entendiendo por tiempo de presencia el tiempo que el trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta y otras similares y remite de manera expresa a la negociación colectiva la determinación “en cada caso (de) los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia”.
  
  Por el contrario, la Sentencia de 20 Jun. 17 ha entendido que el tiempo empleado por los enfermeros para transmitirse información médico/sanitaria sobre los pacientes, por ser de absoluta necesidad para el adecuado tratamiento y seguridad de los enfermos ingresados y llevarse a cabo en el respectivo puesto de trabajo, antes de iniciarse y concluirse el respectivo turno, debe considerarse tiempo de trabajo.
  
  De otra parte, tiene interés la STS 4 May. 16 que entendió que no contradice el art. 2 de la Directiva una previsión convencional del Convenio Colectivo de Iberia y sus tripulantes de cabina de pasajeros conforme a la cual los reconocimientos médicos, recogidas, pruebas y los cambios de uniforme han de realizarse fuera de la jornada de trabajo, por entender que, cuando no hay disposición del tiempo de trabajo del trabajador al empresario, no puede hablarse de prestación de trabajo efectivo. Se trata, a juicio del Tribunal, del tiempo necesario para que los trabajadores puedan cumplir con un requisito previsto legalmente para el desempeño de su trabajo, siendo el propio convenio el que establece que el tiempo discutido no es de trabajo.
  
  En punto a los márgenes de maniobra que tiene la negociación colectiva para definir el tiempo de trabajo es interesante la STS 22 Dic. 05, en la que el Tribunal rechazó declarar la nulidad de un convenio colectivo que preveía que si, durante la realización de trabajos forestales de prevención de incendios o restauración forestal, las circunstancias meteorológicas impedían comenzar la jornada, los trabajadores debían recuperar la jornada, y que si la jornada había empezado y debía ser suspendida antes de la cuarta hora, compensarán el 50% de las horas no trabajadas. Para el Tribunal el precepto convencional sometido a su enjuiciamiento no se apartaba de la Directiva, por cuanto ésta exige para hablar de tiempo de trabajo que el trabajador se encuentre “en ejercicio de su actividad o de sus funciones”, cosa que no acontecía en los casos en los que los trabajadores no podían prestar sus servicios por razones meteorológicas.
• Más interesante son las sentencias referidas al segundo caso abordado más arriba, pues en ellas el Tribunal ha rechazado reconocer la consideración como tiempo de trabajo del empleado por el trabajador para desplazarse desde su domicilio al del usuario o cliente, al entender que la doctrina sentada por el TJUE en el asunto Tyco y que hemos referenciada no es de aplicación. Se trata de las dos sentencias siguientes:
  • la STS 1 Dic. 15, referida al desplazamiento de cuidadores hasta el domicilio de las personas dependientes para atenderlas.
  • la STS 4 Dic. 18, referida al desplazamiento de los trabajadores cuya actividad es la ayuda a domicilio desde su domicilio al del primer usuario y desde el del último usuario al propio domicilio.
  
  En ambos supuestos, para obviar la aplicación de la Sentencia Tyco, el Tribunal resalta los datos relevantes del caso Tyco para señalar la existencia de grandes diferencias entre éste y el caso enjuiciado. “En el asunto Tyco Integrated Security, SL– repiten las sentencias- se había procedido al cierre de las oficinas abiertas en diferentes provincias – la actividad de la empresa se desarrolla en la mayoría de las provincias españolas- adscribiendo a todos los trabajadores a las oficinas centrales de Madrid, realizando su trabajo en la zona territorial a la que están adscritos, que comprende la totalidad o parte de la provincia en la que trabajan o, en ocasiones, varias provincias. Se desplazan en un vehículo de la empresa, desde su domicilio a los centros donde han de realizar las tareas de instalación, siendo la distancia muy variable, en ocasiones hasta 100 Km, debiendo asimismo desplazarse una o varias veces a la semana a las oficinas de una agencia logística de transporte para recoger aparatos, piezas y material. La empresa calcula la duración de la jornada diaria contabilizando el tiempo trascurrido entre la hora de llegada al centro del primer cliente del día y la hora de salida del centro del último cliente, mientras que, con anterioridad al cierre de las oficinas provinciales, la empresa calculaba la jornada desde la entrada en las mencionadas oficinas para retirar el vehículo”.

Aunque, en efecto, se observan significativas diferencias entre el caso concreto resuelto por Tyco y los enjuiciados en estas sentencias y el propio Tribunal europeo resaltó en su día las circunstancias singulares que en su asunto concurrían, no hay que excluir la posibilidad de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea –lo ha hecho en supuestos similares– acabe desautorizando la interpretación restrictiva que de su doctrina ha hecho el Supremo y dotando de carácter general a su construcción, lo que supondría, como es obvio, una ampliación considerable de lo que se considera “tiempo de trabajo”.

Francisco Pérez de los Cobos Orihuel
Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad Complutense de Madrid
Of Counsel en Oleart Abogados

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En su día, dimos cuenta en esta misma sección de la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo en la que consideró vigentes dos normas dictadas en plena guerra civil que preveían la obligación empresarial de disponer comedores para obreros.

Concretamente, se trataba del Decreto de 8 de Junio de 1938, de Comedores para obreros, del Ministerio de Organización y Acción Sindical, y de la coetánea Orden Ministerial que lo desarrolló de 30 de Junio de 1938, normas que no fueron nunca objeto una derogación expresa y cuyas principales previsiones eran las siguientes:

1. De acuerdo con lo previsto en el art. 1 del Decreto, “toda empresa cuyo régimen de trabajo no conceda al personal dos horas como mínimo para el almuerzo, estará obligado a habilitar, en sitio inmediato al trabajo, un local cubierto, apropiado al clima y provisto de mesas, asientos y agua potable, en cantidad suficiente para la bebida, aseo personal y aseo de utensilios”. Idéntica obligación regirá “cuando la mitad del personal, al menos, solicite la instalación de local para comedor”. En todo caso, el local deberá estar acondicionado para poder calentar las comidas.
2. Los locales comedores “serán establecidos en consonancia con las características de cada industria, de su importancia económica, número de trabajadores y clima de la localidad”, debiendo observarse las siguientes reglas:

• En los trabajos de emplazamiento eventual que se efectúen al aire libre, las empresas pueden habilitar barracones desmontables, cobertizos, tiendas de campaña, etcétera, si no dispusieran de otros locales próximos adecuados (art. 2 OM). Se exceptúan de lo anterior, los trabajos agrícolas, salvo de aquellas faenas que se realicen por temporadas en sitios fijos por tiempo superior a un mes, caso en que habrán de cumplir la obligación, pudiendo adaptarla a las costumbres locales.
• En el caso de las industrias establecidas en locales permanentes, con un número normal de trabajadores, igual o superior a cincuenta, habrán de instalar un local expresamente habilitado como comedor, con las suficientes condiciones de limpieza, luz y ventilación, que los haga higiénicos y cómodos; la habitación o recinto dispondrá de medio para su calefacción cuando el clima o estación lo requiriese (art. 3 del Decreto).
• En el caso de centros de trabajo de carácter permanente cuyo número de trabajadores no llegue a cincuenta, se procurará que la instalación del comedor se haga de manera análoga a la de los de cincuenta o más, en proporción a su importancia económica, clase de industria y condiciones fijas o eventuales de sus trabajadores (art. 2 del Decreto).

Sobre la vigencia de estas normas hubo un encendido debate judicial, del que dimos cumplida cuenta –hasta tres tipos de pronunciamiento distintos en las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia-, y que zanjó el Tribunal Supremo en su ST de 26 de diciembre del 2011, estableciendo una doctrina luego reiterada en ST de 19 de abril del 2012, conforme a la cual seguían vigentes estas normas que entonces nos atrevíamos a denominar estrambóticas.

En efecto, para el alto Tribunal, “la normativa cuestionada –dejando aparte su ideología, terminología y alguno de los principios en los que afirma inspirarse, propios de otras épocas e incompatibles con la terminología constitucional-, en cuanto ahora directamente nos afecta, como cabe deducir de su preámbulo, pretende que el trabajo se desarrolle en condiciones de dignidad y remediar la falta de atención que en ocasiones se dispensa a los trabajadores, resaltando que así sucede en la forma frecuente que efectúan sus comidas los trabajadores, sentados en las aceras de las calles o alrededores de fábricas o talleres, expuestos a las inclemencias del tiempo y sin que los presida el decoro o sentido de orden que todos los actos de la vida han de tener” y para intentar evitarlo impone la obligación, con los requisitos que establece, de habilitar en las empresas un hogar comedor”.

Sobre la base de la inexistencia de una derogación formal expresa y de la interpretación teleológica de las normas en cuestión, que entiende casan perfectamente con los principios constitucionales y los valores que tutela la normativa de salud y seguridad laborales, el Tribunal Supremo concluyó la plena vigencia de las mismas.

Lo resumió perfectamente la segunda de las sentencias aludidas, la de 19 de Abril del 2012: “La no vulneración de los principios constitucionales de las cuestionadas normas en los concretos extremos que ahora nos afectan (disposición derogatoria punto 3 Constitución, su falta de derogación expresa o tácita por otras normas infraconstitucionales posteriores (art. 2.2 Código Civil) y su no sustitución por la posible normativa de desarrollo de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, como posibilita su artículo 6, ni por la negociación colectiva (art. 3 del Estatuto de los Trabajadores), lo que no ha acontecido en el presente caso, obliga a entender que se mantiene su vigencia”.

Pues bien, una aún reciente sentencia de la Sala VI del Tribunal Supremo, la STS de 13 de diciembre de 2018, ha corregido la doctrina previa expuesta y ahora concluye que estas normas laborales remotas, aunque nunca fueron objeto de una derogación expresa, deben considerarse derogadas. El cambio de doctrina se produce tras un análisis técnico jurídico riguroso de las distintas sucesiones normativas que se han producido en este ámbito y da como resultado, a nuestro juicio, una situación mucho más cabal que la precedente, que resultaba cuando menos extravagante.

La sentencia que comentamos resuelve un recurso de casación por unificación de doctrina interpuesto por la empresa malagueña Indra Software Labs contra la sentencia, dictada en suplicación el 26 de abril de 2017, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Dicha sentencia desestimó la suplicación y confirmó la sentencia de instancia que, sobre la base de la jurisprudencia, declaró el derecho de los trabajadores de la empresa en el centro de trabajo, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración.

El recurso de casación por unificación de doctrina se interpone por la empresa alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de diciembre de 2007, que consideró derogadas por inconstitucionales las normas preconstitucionales en cuestión. Repárese en que la sentencia admitida como contradictoria es anterior a la unificación de doctrina llevada a cabo por el propio Tribunal Supremo en las sentencias del 2011 y 2012 citadas, pero ello no obsta a que la sentencia alegada sirva a efectos de cumplimentar la contradicción legalmente requerida, pues como expresamente sostiene el Tribunal en la sentencia comentada: “No obsta a la existencia de contradicción la alegación implícita de la impugnante y del Ministerio Fiscal sobre la existencia de doctrina de esta Sala que impediría la admisión a trámite del recurso de acuerdo con lo dispuesto en el art. 225.4 LRJS por haberse desestimado en el fondo otros recursos en supuestos sustancialmente iguales, dado que ya avanzamos, que tras un exhaustivo análisis de la situación jurídica en la que se dictaron tales normas, vamos a cambiar y rectificar nuestro anterior criterio para revisar aquella doctrina y concluir que el Decreto y la Orden de1938 no se encuentran vigentes, conforme a lo que seguidamente pasamos a razonar”.

El Tribunal, por tanto, avanza desde el principio su propósito de cambiar y rectificar su anterior criterio y sentar nueva doctrina. El cambio se produce tras “un exhaustivo análisis de la situación jurídica” y “una revisión de la sucesión normativa” “en términos de estricta legalidad”, en palabras de la propia sentencia.

En efecto, el Tribunal lleva a cabo, para argumentar su cambio de criterio y doctrina, un detenido análisis de la sucesión normativa operada en el ámbito regulador de las normas en entredicho, cuyos principales pasos son los siguientes:

1. El punto de partida de nuestro análisis – sostiene el Supremo- “no puede ser otro que la constatación de que esas normas del año 1938 se incorporaron al Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1940, aprobado por la Orden del Ministerio de Trabajo de 3 de mayo de 1940”, que contiene una referencia específica a esta cuestión, en su art. 98, que establece: “Los locales destinados a comedores en los centros de trabajo se ajustarán en todo a lo dispuesto por el Decreto de 8 de Junio de 1938 y Orden de 30 de igual mes y año, sobre los mismos”.
2. Sin embargo –sigue la sentencia- “esa disposición legal quedó posteriormente sin efecto por la Orden de 9 de marzo de 1971, que aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo y que derogó, expresamente, el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobado por Orden de 31 de enero de 1940, excepto en su Capítulo VII dedicado a los “Andamios”. Es clara y diáfana su disposición derogatoria al establecer en el Anexo titulado “Tabla de Vigencias” una disposición derogatoria en la que textualmente se señala: “Quedan derogadas las siguientes disposiciones: 1. El Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobado por Orden de 31 de enero de 1940, excepto en su Capítulo VII”. “En consecuencia, -concluye el Tribunal- ya la Orden de 9 de marzo de 1971 contenía disposición expresa por la que se derogaba el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1940 y, en su seno, el Decreto de 8 de Junio de 1938 y Orden de 30 de igual mes y año, cuyo contenido – por otra parte- resultaría en la actualidad inaplicable en sus propios términos”.
3. El Tribunal recuerda a continuación que la propia Orden de 1971 fue derogada por el Real Decreto 486/1977, de 14 de abril, por el que se establecen las Disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en los Lugares de Trabajo, “que ha venido a constituirse en la legislación vigente a estos efectos y que ninguna obligación específica impone a las empresas para instalar comedores en sus centros de trabajo”, más allá de la referencia en su Anexo V según la cual: “En los trabajos al aire libre en los que exista un alejamiento entre el centro de trabajo y el lugar de residencia de los trabajadores, que les imposibilite para regresar cada día a la misma, dichos trabajadores dispondrán de locales adecuados destinados a dormitorios y comedores”.

La conclusión del análisis para la Sala es clara y le sirve para zanjar el asunto: “En el momento actual no existe ninguna norma en vigor, de carácter legal o convencional, de la que pudiere desprenderse que el empresario esté obligado en el caso de autos a instalar un comedor de empresa en un centro de trabajo con las características del que resulta afectado en este conflicto colectivo”.

Y puesto que ninguna norma legal y convencional establece la obligación empresarial de instalar comedores de empresa, el Tribunal concluye constatando que lo que subyace aquí es un conflicto de intereses, razón por la cual reenvía a la negociación colectiva para solventarlo. “Estamos ante una materia que, ante la ausencia de normas, es terreno hábil y adecuado para la negociación colectiva – pilar básico de nuestro sistema de relaciones laborales- en cuyo campo deberían acordarse las medidas oportunas que satisfagan los intereses de las partes”.

La decisión mayoritaria se acompaña de un voto particular formulado por el Magistrado D. Fernando Salinas, al que se adhieren dos magistradas más, en el que se defiende la doctrina sentada por las sentencias del 2011 y 2012.

Aunque la rectificación y la nueva doctrina del Tribunal Supremo merezcan ser bienvenidas, pues, como la propia sentencia señala, las normas de 1938 eran inaplicables en sus propios términos y su aplicación resultaba a día de hoy estrambótica, el hecho de que la Sala IV deba rectificarse a sí misma en tan corto período de tiempo en cuestiones de “estricta legalidad”, por utilizar sus términos, resulta, en términos de seguridad jurídica lamentable, señaladamente para las empresas que tuvieron en su día que hacer inversiones significativas para ajustarse a una lectura extravagante y voluntarista del Ordenamiento que ahora por fortuna se supera. En todo caso, este episodio jurisprudencial permite subrayar la importancia que para la seguridad jurídica tiene el modo, cuidadoso o no, en el que se ejerce la actividad legislativa, en particular cuando se producen situaciones de normas. Como señalábamos en nuestra nota previa, las sucesiones normativas deben venir acompañadas de cláusulas derogatorias precisas que abroguen de forma explícita y clara las disposiciones que se quiera derogar y seleccionen del corpus normativo que se modifica o sustituye aquellas disposiciones que se quiere dejar vigentes, ofreciendo a los operadores el horizonte de certidumbre jurídica que merecen.

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Como es sabido, la cuantía de la pensión de jubilación se calcula en función de dos elementos: la base reguladora y el periodo de cotización. La base reguladora, tal y como viene regulada en la Ley, respeta el principio de proporcionalidad entre trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a tiempo completo, pues tanto en un caso como en otro la base se calcula en función de lo efectivamente cotizado, de lo que naturalmente va a resultar una prestación de cuantía inferior para los primeros respecto de los segundos que trabajan a jornada completa.

El problema radica en la regulación del periodo del cálculo del período de cotización, del que resulta el porcentaje que se aplica a la base reguladora y que determina la pensión a cobrar. En efecto, en los trabajadores a tiempo completo, el tiempo se computa por años y meses de cotización, sin practicar sobre ellos ningún tipo de coeficiente o fórmula reductora. A los 15 años se tiene derecho a la prestación, en un porcentaje del 50 por cien de la base reguladora, y a partir de ahí el porcentaje aumenta en función del tiempo cotizado hasta alcanzar el 100 por cien.

Por el contrario, para los trabajadores a tiempo parcial la situación ha venido siendo distinta. A los años y meses cotizados por éstos se les ha venido aplicando un “coeficiente de parcialidad”, en virtud del cual se asigna un porcentaje a cada período de trabajo a tiempo parcial respecto de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable, al que se suman, de existir, los días que se han cotizado a tiempo completo. El valor resultante de esta operación se incrementa mediante la aplicación del coeficiente del 1’5, sin que el número de días resultante pueda ser superior al período de alta a tiempo parcial. El resultado de esta regulación dispar de la que conoce y sobre la que se pronuncia el pleno del Tribunal Constitucional es que, a diferencia de lo que ocurre con los trabajadores a tiempo completo, el período de cotización para un trabajador a tiempo parcial no se corresponde con el que naturalmente deriva de los meses y años materialmente cotizados por él durante el tiempo de vigencia de sus contratos.

Esta regulación comportaba una diferencia de trato en la fijación del periodo de cotización, pues para unos esta se hace de manera natural, en función del tiempo real (trabajadores a tiempo completo), mientras que para otros se hace artificialmente a partir de un valor reductor (trabajadores a tiempo parcial). Un diferente trato que, además, venía a castigar sobre todo a los trabajadores con menos porcentaje de parcialidad a lo largo de su vida laboral, es decir, a quienes integran el eslabón más débil del mercado de trabajo.

Para el Tribunal, como adelantábamos, esta regulación debe ser considerada inconstitucional básicamente por dos razones:

1. En primer lugar porque vulnera el derecho a la igualdad consagrado en el inciso primero del art. 14 de la Constitución. Para el Tribunal de la lectura de la exposición de motivos de la Ley enjuiciada (Real Decreto Ley 11/ 2013) no se desprende justificación objetiva y razonable para esta regulación diferenciada. Por tanto, “falta el primero de los requisitos exigibles para una desigualdad de trato constitucionalmente admisible, su justificación objetiva y razonable”. “Además –sigue el Alto Tribunal- se rompe también con la proporcionalidad desde el momento en el que , a una reducción razonable de la base reguladora para el trabajador a tiempo parcial en función de su menor base de cotización, añade una reducción también del periodo de cotización para fijar la cuantía de la prestación (porcentaje sobre la base), lo que no se hace con el trabajador a tiempo completo”.
2. En segundo lugar porque vulnera el principio general de no discriminación consagrado en el inciso segundo del art. 14 de la Constitución, pues supone una discriminación indirecta por razón de sexo constitucionalmente proscrita por el mismo.
   
   El Tribunal, en este punto, empieza recordando la definición legal de discriminación indirecta –cuando una disposición aparentemente neutra determina para las personas de un sexo determinado una particular desventaja respecto de las personas de otro sexo, salvo que dicha disposición pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y los medios para alcanzarla sean adecuados y necesarios (art. 6.2 LO 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres)- y su propia doctrina – el tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio, del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre los trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo, salvo que ese tratamiento responda a una finalidad legítima y utilice medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla- . Para a continuación recordar que, de acuerdo con las estadísticas del mercado laboral, el porcentaje de mujeres que desempeñan un trabajo a tiempo parcial es claramente inferior al de los hombres. Concretamente, en el primer trimestre del 2018, los hombres representaban el 23’5 por cien y las mujeres el 76’5 por cien; en el segundo semestre, los hombres eran el 24’07 por cien y las mujeres el 75’93 por cien; y en el tercero, eran el 24’41 por cien y el 75’59 respectivamente.

Constatado este impacto particularmente negativo para las mujeres y habida cuenta de que “ni el abogado del Estado ni la letrada de la Seguridad Social – sobre quienes recae la carga de la prueba de la justificación de la diferencia de trato- han identificado en sus alegaciones qué circunstancias objetivas ajenas a cualquier discriminación por razón de sexo justifican la regulación del cálculo de los trabajadores a tiempo parcial”, ni en particular “que la norma que dispensa una diferencia de trato responda a una medida de política social”, el Tribunal concluye que la norma impugnada constituye una discriminación indirecta por razón de sexo.

El fallo de la sentencia declara la nulidad del inciso “de jubilación” y “del párrafo primero de la regla tercera, letra c), de la disposición adicional séptima, apartado 1, del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada al precepto por el art. 5.2 del Real Decreto Ley 11/2013, de 2 de Agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social”. El tribunal, no obstante, en uso de sus facultades modula el alcance de su declaración de inconstitucionalidad y nulidad y expresamente preserva no solo la cosa juzgada sino también las situaciones administrativas firmes.

La resolución reseñada, que abunda en una ya larga línea de resoluciones del Tribunal Constitucional tuteladoras de los trabajadores a tiempo parcial frente a su trato desigual y/o discriminatorio, es desde el punto de vista de su contenido impecable, pues remueve un trato diferencial desprovisto de justificación y especialmente lesivo para las mujeres que son las que mayoritariamente son contratadas mediante esta modalidad contractual. El legislador a menudo se lamenta de la aún escasa utilización de este contrato en relación con la difusión que tiene en otros países de la Unión Europea, en esta sentencia tiene una buena réplica a su lamento: no se incentiva la utilización del contrato penalizando en punto a la generación de derechos pasivos su utilización. No puede resultar extraño que los trabajadores muestren recelos a su contratación a través de esta modalidad contractual mientras situaciones como la ahora removida persistan.

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En esta sección hemos venido dando cuenta de las distintas vicisitudes por las que, en los últimos años, ha pasado la controvertida cuestión del registro de la jornada diaria de trabajo; derivadas todas ellas de la parca regulación contenida al efecto en la Ley, que abría su interpretación a lecturas dispares. Si, en un primer momento, nos hicimos eco de la doctrina contenida en las sentencias de la Audiencia Nacional de 4 de diciembre del 2015 y 19 de febrero de 2016, en las que se interpretaba el art. 35.5 del Estatuto de los Trabajadores en el sentido de que dicho precepto imponía al empresario la obligación del establecimiento de un registro de la jornada realizada diariamente como mecanismo para asegurar efectivamente el control de las horas extraordinarias, así como de la instrucción 3/2016 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo que se manifestaba en la misma línea (Ver “Sobre el control empresarial del tiempo de trabajo: el registro de la jornada diaria”); con posterioridad, dimos cuenta de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, que corregía la de la Audiencia Nacional, en su sentencia de 23 de Marzo del 2017 (Ver “El registro de la jornada diaria de trabajo no es obligatorio ( A propósito de la STS de 23 de Marzo de 2017)”), así como del cambio de criterio de la Inspección de Trabajo a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo, que llevó a la Dirección General de la misma a dictar una nueva instrucción: la nº 1 del 2017 (Ver “La Inspección de trabajo frente al control de la jornada y las horas extraordinarias”).

Pues bien, esta cuestión jurídica ha tenido una última secuela, protagonizada ahora por el legislador, que en el Capítulo III del Real Decreto Ley 8/2019, de 8 de Marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, ha articulado una serie de “Medidas de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo”, que cambia sustancialmente las cosas. Dejando de lado la peliaguda y polémica cuestión de si el instrumento normativo utilizado por el legislador – el Real Decreto Ley- ha sido o no constitucionalmente correcta, habida cuenta de la exigencia constitucional de la concurrencia del presupuesto habilitante de la “extraordinaria y urgente necesidad” (art. 86.2 CE) para utilizar la legislación de urgencia, lo que nos interesa aquí y ahora es destacar el conjunto de novedades que la norma legal introduce y a las que deberán haberse adaptado las empresas el 12 de Mayo del presente año, transcurrido el periodo de dos meses desde la publicación de la norma en el Boletín Oficial del Estado previsto en la misma para que el registro de jornada sea de aplicación ( Disposición final sexta, apartado 4).

Como poníamos de relieve al comentar la STS de 23 de Marzo de 2017, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en dicha sentencia, tras realizar una rigurosa interpretación técnico jurídica de la regulación legal vigente, en la que rechazaba de “lege data” la lectura de la Ley realizada por la Audiencia Nacional, lanzaba un guante al legislador y ponía de relieve que podía ser conveniente proceder a una reforma legislativa que previera el registro de la jornada diaria efectiva, exigencia legal no deducible entonces de la Ley. La nueva regulación viene precisamente a atender ese requerimiento -expresamente alude a ello la Exposición de Motivos de la norma- y a través del art. 10 del Real Decreto Ley “modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de Octubre, para regular el registro de jornada, a los efectos de garantizar el cumplimiento de los límites en materia de jornada, de crear un marco de seguridad tanto para las personas trabajadoras como para las empresas y de posibilitar el control por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”. “Con ello, – sigue la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 8/2019- se facilita la resolución de discrepancias en cuanto a la jornada y, en consecuencia, sobre el salario, y se sientan las bases para acabar con un elemento de precariedad de las relaciones laborales, reconociendo el papel a la negociación colectiva”.

Pero procedamos con orden y examinemos las distintas novedades que introduce el legislador en este Capítulo III del Real Decreto Ley 8/2019. La regulación es escueta pero incisiva y se concreta en tres fundamentales previsiones, a saber:

1º) La primera es una significativa modificación del art. 34 del Estatuto de los Trabajadores al que se añade un nuevo apartado, el apartado 9, que reza lo siguiente:

“9. La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.
Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.
La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”.

El nuevo precepto legal suscita los siguientes comentarios:

– El registro diario de la jornada debe dar cuenta de la jornada diariamente realizada por cada uno de los trabajadores, ya sean trabajadores a tiempo completo a tiempo parcial. A nuestro juicio, el registro de jornada debe incluir el horario concreto de entrada y salida respecto de cada trabajador, de suerte que quede constancia de las horas realmente realizadas cada día por cada uno de ellos; sin que, como dijo en su día la Inspección de Trabajo, resulte “aceptable para la acreditación de su cumplimiento la exhibición del horario general de aplicación en la empresa en la empresa o los cuadrantes elaborados para determinados periodos, pues éstos se formulan “ex ante” y determinan la previsión de trabajo para dicho periodo pero no las horas efectivamente trabajadas en el mismo, que sólo se conocerán “ex post” como consecuencia de la llevanza del registro de jornada”. Como el propio precepto subraya, la obligación de llevanza de registro no obsta en absoluto a la aplicación de los distintos mecanismos de flexibilidad horaria previstos por la Ley, particularmente la distribución irregular de la jornada de trabajo.
La obligación de registro se predica en la Ley con carácter general, por tanto, a salvo lo que luego se dirá, obliga a todas las empresas, con independencia de su tamaño o el modo de organización y prestación del trabajo.

– La organización del registro y el modo en el que el mismo deberá documentarse debe determinarse bien por la negociación colectiva o el acuerdo de empresa, bien, en defecto de estos, por decisión del empresario “previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa”, esto es, con el Comité de Empresa o los delegados de personal. Se trata de esta forma de establecer la morfología del registro, que en función de las características del sector y de la empresa -señaladamente su tamaño-, puede ser más o menos sofisticado y/o tecnológicamente avanzado. Sea como fuere, lo que en todo caso habrá que garantizar es la observancia de las exigencias contempladas en el párrafo primero del precepto: el registro diario y fidedigno de la jornada.

El diseño del mecanismo de control deberá conciliarse con el necesario respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores en materia de intimidad y protección de datos de carácter personal (vid. en particular los arts. 87 y ss. De la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales).

– Se establece la obligación de conservación de estos registros durante cuatro años, tiempo en el que estarán a disposición de los trabajadores, sus representantes y de la Inspección de Trabajo. La previsión, que supone sin duda una carga burocrática para las empresas, se concibe como un instrumento de lucha contra el fraude en materia de jornada y de control del cumplimiento de los límites legales establecidos. La relevancia de este registro a efectos probatorios no puede desconocerse, en adelante los jueces dispondrán de un instrumento precioso para solventar la litigiosidad relativa al tiempo de trabajo y a su control.

2º) La segunda previsión es una modificación de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social que modifica el tipo sancionador previsto en el art. 7 .5 de la misma, que contempla las infracciones graves en materia de jornada. A los incumplimientos que hasta ahora integraban el tipo se une ahora la transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de “registro de jornada”. Por consiguiente, en adelante la trasgresión de las obligaciones dimanantes del nuevo art. 34. 9 ET constituirán infracciones administrativas graves. La nueva tipificación, sin embargo, y ello es importante, no consiente la sanción individualizable por cada trabajador.

3º) La tercera previsión viene a modificar la habilitación al Gobierno contenida en el art. 34. 7 del Estatuto de los Trabajadores. Si hasta ahora el precepto legal habilitaba al Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y previa consulta a las Organizaciones Sindicales y Empresariales más representativas, para “establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, para aquellos sectores y trabajos que por sus peculiaridades así lo requieran”, ahora la habilitación se extiende también a “especialidades en las obligaciones de registros de jornada, para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales” que lo requieran. Se abre paso, por tanto, a una regulación reglamentaria diversificada del registro de jornada en función de las singularidades del sector, trabajo u oficio de que se trate. Esta previsión legal resulta prudente, pues como es obvio, y hemos puesto de manifiesto en las diversas notas dedicadas a esta cuestión, la realidad económica y empresarial actual, muy heterogénea, así como las necesidades de flexibilidad en la gestión ordinaria de los recursos humanos de las empresas, particularmente relevantes en determinados sectores –piénsese en el caso de los comerciales-, se avienen mal con un registro de la jornada rígido y estándar. El legislador va a poder, al amparo de esta habilitación, dar respuesta a esas necesidades de diversificación de la regulación de la obligación legal de registro de jornada.

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Se trata, a través de estos canales de información, de detectar con presteza aquellos comportamientos o actuaciones que puedan constituir violaciones tanto de las normas generales que rigen la actividad de la empresa como de normas internas de ésta, para que puedan ser diligentemente atajadas.

Nuestra legislación penal que, de una parte, sienta el principio general de responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero, de otra, prevé la posibilidad de la exención de esa responsabilidad cuando la empresa haya adoptado modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir la comisión de delitos o reducir de forma significativa el riesgo de su comisión (art. 31 bis) C. Penal), constituye un claro incentivo para la implementación en las empresas de sistemas de prevención de riesgos penales, de los que normalmente estos canales de denuncia constituyen un elemento básico.

De hecho, tras la modificación de nuestra Ley penal en el año 2015, han sido muchas las grandes empresas que han introducido estos sistemas de prevención penal, en los que se encuadran los mecanismos de denuncia interna.

Pues bien, comoquiera que el funcionamiento de estos mecanismos de denuncia habitualmente requiere el tratamiento de datos personales –obtención, registro, almacenamiento, organización, estructuración, etc. de datos relativos a una persona– la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales se ocupa de regularlos. La regulación se contiene en el Título IV de la Ley (“Disposiciones aplicables a tratamientos concretos”), que recoge una serie de supuestos de tratamientos de datos lícitos, concretamente en el art. 24, bajo la rúbrica “sistemas de información de denuncias internas”. El propósito de esta nota es analizar esta previsión legal.

Vaya por delante que lo singular de la regulación legal es que no se constriñe a regular el tratamiento de los datos obtenidos a través de estos sistemas de denuncias internas, sino que, además, incorpora una regulación general sobre los mismos, en la que se define su alcance posible. “Será lícita –dice el primer inciso del apartado primero del precepto- la creación y mantenimiento de sistemas de información a través de los cuales pueda ponerse en conocimiento de una entidad de Derecho privado, incluso anónimamente , la comisión en el seno de la misma o en la actuación de terceros que contraten con ella, de actos o conductas que pudieran resultar contrarios a la normativa general o sectorial que le fuera aplicable”. La Ley, por tanto, afirma con carácter general la licitud del establecimiento de este tipo de sistema de denuncias y lo refiere a “actos o conductas que pudieran resultar contrarios a la normativa general o sectorial que le fuera aplicable”, tenor que, en su laxitud, a nuestro juicio abarca asimismo a las propias normas internas de la empresa, el código ético o las normas de buen gobierno corporativo que puedan haberse establecido.

La novedad más importante de esta regulación radica en la previsión de que las denuncias puedan realizarse “incluso anónimamente”. Hasta la entrada en vigor de la Ley la Agencia Española de Protección de Datos, que se había pronunciado en su Informe 128/2007 sobre estos sistemas, había mantenido que podían establecerse canales de denuncia con respecto a personas con los que la empresa mantuviera un vínculo contractual de derecho laboral, civil o mercantil, siempre y cuando existiera pleno conocimiento por parte de las personas cuyos datos pudieran ser tratados, pero había rechazado la licitud de las denuncias anónimas a fin de garantizar “la exactitud e integridad de la información contenida en dichos sistemas”. La Agencia sólo consideraba lícitas las denuncias internas en las que se identificara el denunciante, salvaguardando eso sí su identidad, pero no las anónimas .

Con el nuevo tenor legal en la mano, la situación ha cambiado. En adelante, los sistemas de información de denuncias internas pueden prever las denuncias anónimas y es presumible que esta previsión contribuya al desarrollo de los mismos, pues el anonimato facilita la denuncia. No obstante, hay que subrayar que la denuncia anónima se configura en la Ley como una mera posibilidad del sistema y que, por consiguiente, deberán ser quienes los creen y definan quienes, en consideración a los riesgos e inconvenientes que el anonimato comporta – dice un viejo brocardo que “quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa”-, opten por admitirla o por excluirla.

Sea como fuere, en todo caso y de conformidad con lo dispuesto en el último inciso del apartado primero del art. 24, recae sobre la empresa el deber de informar a los empleados y terceros “acerca del alcance de la existencia de estos sistemas de información”. Esta información previa a empleados y terceros sobre la existencia del sistema y su funcionamiento se configura en la Ley, a nuestro entender, como un requisito del que depende la licitud del sistema establecido.

Entrando ya en la regulación del tratamiento de los datos obtenidos, el art. 24. 2 previene que el acceso a los mismos “quedará limitado exclusivamente a quienes, incardinados o no en el seno de la entidad, desarrollen las funciones de control interno y de cumplimiento o a los encargados del tratamiento que eventualmente se designe a tal efecto”. Se trata, obviamente, con esta previsión general de garantizar la confidencialidad de los datos personales tratados en el sistema de información de denuncias.

Este acceso limitado tiene, sin embargo, sendas excepciones: cuando su acceso a otras personas o su comunicación a terceros sea necesaria para adoptar medidas disciplinarias o para la tramitación de los procesos judiciales que procedan. Precisamente en atención a la eventual vertiente disciplinaria laboral de los datos recogidos se prevé expresamente en la Ley que “cuando pueda proceder la adopción de medidas disciplinarias contra un trabajador”, el personal con funciones de gestión y control de recursos humanos tenga acceso a los mismos.

La posible utilización a efectos disciplinario laborales de los datos obtenidos por estos sistemas de denuncia, incluidas las denuncias anónimas, había sido ya avalada por alguna doctrina judicial. En concreto el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en ST 22 Jun. 16 entendió “que el recelo que suscita el anonimato no puede impedir que la empresa, primero ponga en marcha un proceso de indagación interna reservada para una ponderación de los hechos valorando su verosimilitud, credibilidad y suficiencia; más adelante, reconocido por el denunciado el hecho que sustenta la denuncia –aunque no el ánimo defraudador- , proceda a la incoación de expediente a efectos de su depuración; y finalmente, contrastada la veracidad calificándolos como falta muy grave proceda a su sanción con el despido”.

La preservación de la confidencialidad de la información es –ya se ha apuntado– una constante preocupación del legislador, que encuentra traducción normativa en el establecimiento del deber, que recae sobre los responsables del sistema, de adoptar “las medidas necesarias para preservar la identidad y garantizar la confidencialidad de los datos correspondientes a las personas afectadas por la información suministrada, especialmente de la persona que hubiera puesto los hechos en conocimiento de la entidad, en caso de que se hubiera identificado” (art. 24.3).

Ya en su día la Agencia Española de Protección de Datos puso de relieve la necesidad de que se garantizase el tratamiento confidencial de las denuncias presentadas a través de los sistemas de whistleblowing, confidencialidad que viene a exigir que la identidad del denunciante permanezca secreta durante todas las fases del proceso y no se revele a nadie .

Aunque la Ley no establece específicas garantías para el denunciado, la obligación general transcrita que establece permite sostener que sigue vigente la doctrina establecida en su día por la Agencia Española de Protección de Datos, sobre la base de los dictámenes del Llamado Grupo del art. 29. En apretada síntesis :

– El establecimiento de sistemas de denuncia debe hacerse de acuerdo con los principios de protección de datos personales, pues estos sistemas implican un riesgo grave de estigmatización y persecución de las personas denunciadas en el seno de la organización a la que pertenecen.

– La persona denunciada tiene el derecho de ser informada por los responsables del sistema, tan pronto como sea posible, de forma expresa, precisa e inequívoca de los hechos que se le imputan (no sin embargo la identidad del denunciante, cuya confidencialidad debe ser salvaguardada) y de su derecho a ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.

– La información al denunciado puede retrasarse cuando sea necesario para investigar eficazmente la denuncia o recopilar y/o preservar las pruebas obtenidas, sin que pueda demorarse más de tres meses.

La conservación de los datos es el último extremo de la regulación legal. Una sistematización de las previsiones contenidas en el apartado 4 del art. 24, que es el que se ocupa de este particular, da como resultado el siguiente:

1) Con carácter general, “los datos de quien formule la comunicación y de los empleados y terceros deberán conservarse en el sistema de denuncias únicamente durante el tiempo imprescindible para decidir sobre la procedencia de iniciar una investigación sobre los hechos denunciados”. Por consiguiente, si a simple vista resulta evidente que los datos son intrascendentes o irrelevantes deben ser suprimidos.

2) Con carácter subsidiario, se prevé un plazo máximo de tres meses desde la introducción de los datos para su conservación, debiendo pasado el mismo procederse a su supresión, “salvo que la finalidad de la conservación sea dejar evidencia del funcionamiento del modelo de prevención de la comisión de delitos por la persona jurídica”.

3) En todo caso, los datos de las “denuncias a las que no se haya dado curso solamente podrán constar de forma anonimizada” y los relativos a las denuncias cursadas podrán seguir siendo tratados por el órgano encargado de la investigación de los hechos denunciados pero deberán registrarse fuera del propio sistema de información de denuncias internas.

Aunque, como hemos visto, la nueva regulación descrita sigue en esencia las pautas ya en su día establecidas por la Agencia Española de Protección de Datos que sirvieron de marco para el establecimiento de estos sistemas de denuncias internas en nuestras empresas, las novedades que la Ley introduce permiten intuir que, en muchos casos, va a abrirse un proceso de adaptación y modificación de los sistemas hasta ahora establecidos y quizás aumente la implantación de esta figura.

La regulación examinada es, asimismo, de aplicación a los sistemas de denuncias internas que puedan crearse en las Administraciones Públicas, pues así lo establece el apartado final del precepto que hemos examinado.

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Y no acaba con ellas porque el concepto central en esta tarea interpretativa, el único que en palabras del Tribunal Supremo “puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios”, el de “entidad económica”, es un concepto resbaladizo en el contexto de una sucesión de contratas.

En efecto, a la hora de determinar si la sucesión de contratas constituye o no la transmisión de una “entidad económica”, el operador jurídico deberá, primero, analizar si la actividad económica del sector y de la empresa descansa o no principalmente sobre la mano de obra, es decir, si requiere o no una significativa aportación de elementos del capital, para, segundo, entrar a examinar si el nuevo contratista se ha hecho cargo o no de una parte significativa de la plantilla de la anterior, análisis que deberá completarse, en palabras del Tribunal Supremo, con el del “conjunto de circunstancias concurrentes”.

El Tribunal Supremo ha sido concluyente sobre el particular:

“Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes”.

La propia ST nos ilumina sobre cómo llevar a cabo esta operación ponderadora.

“En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en los que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la “entidad económica” aludida”. “Pero – sigue- no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esta incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación”.

Pues bien, desde esta perspectiva, la del problema fáctico y de prueba que supone determinar cuándo en los supuestos de sucesión de contratas se ha producido o no la transmisión de una “entidad económica”, resulta interesante la STS de 26 Oct. 18, pues contribuye a seguir perfilando este interesante giro jurisprudencial.

Los hechos del caso son, en síntesis, los siguientes:

– El actor había venido prestando sus servicios como buceador para la empresa saliente S.L.,

– La empresa tenía suscrito un contrato de servicios para las maniobras de amarre y descarga de petroleros en una Refinería.

– Dicho contrato preveía las complejas operaciones en las que consistían los servicios a prestar, el personal especializado que debía prestarlo, así como la infraestructura y los medios técnicos que suministraba la empresa saliente para la prestación del servicio (material de inmersión, dos teléfonos submarinos sin hilos, el material ligero necesario, las herramientas de uso normal o frecuentes, vehículos, un almacén, una oficina…).

– Al finalizar el contrato de servicios, se convoca un nuevo concurso que pierde la empresa saliente, que, por ello y ante la negativa de la nueva contratista a entender aplicable el art. 44 ET, decide dar de baja al actor en la Seguridad Social.

– Entretanto la Refinería suscribe un nuevo contrato de servicios con una Unión Temporal de Empresas para realizar básicamente las mismas actividades que realizaba la anterior contratista, previendo en el contrato similares obligaciones en cuanto a las actividades a realizar, personal adscrito e infraestructuras y medios técnicos que suministrar que las que regían con anterioridad.

– En paralelo a la formalización de este contrato, la nueva contratista contrató al actor junto con otros trabajadores que habían trabajado para la empresa saliente, trabajo que realizaron con la infraestructura y medios técnicos de la nueva contratista.

El pleito que finalmente da lugar a la doctrina unificada que la sentencia que comentamos recoge es un juicio por despido, que resuelve la demanda planteada por el actor contra la decisión de la Empresa Saliente de darle de baja en la Seguridad Social. Pero el “quid” en torno al cual gira todo el pleito y del que depende el correcto establecimiento en el mismo de la relación jurídico procesal consiste en dilucidar si en el supuesto examinado la sucesión de contratas producida es o no una “sucesión de empresas” y si debe o no aplicarse al caso el art. 44 del ET.

El motivo del recurso de casación por unificación de doctrina es, en efecto, la infracción del art. 44 ET, así como la jurisprudencia en materia de sucesión de empresa. El actor considera que la actividad de la contrata descansa fundamentalmente en la mano de obra y que, por consiguiente, la sucesión en la contrata constituye una sucesión de empresa que debe dar lugar a la plena aplicación del art. 44 ET. Por el contrario, los recurrentes en casación, la UTE, entiende que, al no haberse transmitido bien alguno, no hay sucesión que valga y huelga la aplicación del art. 44 ET.

La Sala empieza recordando su doctrina en materia de sucesión de plantillas:

“El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con “sucesión de plantillas” se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios (“empresa entrante”) sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades (“empresa saliente” por cuenta o favor de un tercero (empresa “principal” o entidad “comitente”; B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la “empresa saliente”, encargando a la “empresa entrante” servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista; C) la “empresa entrante” ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a una parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la “empresa saliente”, y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es “la mano de obra” organizada u organización de trabajo” (ST 992/2016, de 23 de noviembre).

Doctrina que no es sino una traslación de la del TJUE, quien ha señalado que, para determinar si se ha transmitido una “entidad económica” que mantiene su identidad tras el cambio de titular, “han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Estos elementos son tan solo aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente” (STJUE de 7 de agosto de 2018, C-472/2016).

La aplicación de esta doctrina al caso concreto del que conoce resulta más simple de lo que la doctrina transcrita haría esperar, pues en el supuesto arriba descrito resulta claro, primero, que la contrata no descansa esencialmente sobre la mano de obra sino que son muy relevantes los medios técnicos utilizados por la empresa para el cumplimiento de la contrata y, segundo, que la sucesión de contratistas no había venido acompañada de la transmisión de esos medios técnicos esenciales para el desempeño de la actividad, con lo que no cabe hablar de la transmisión de una “entidad económica”, que es el presupuesto para que entren en juego tanto la Directiva 2001/23 CE, de 12 de marzo de 2001 como el art. 44 del ET.

“En el caso que nos ocupa, concluye la Sentencia- parece evidente que el servicio objeto de la contrata no descansa esencialmente en la mano de obra”: “por un lado, el contrato de arrendamiento de servicios describe las tareas a realizar consistentes en “asistencia a operaciones e intervención anticontaminación en la monoboya de Cepsa, actividades de intervención anticontaminación, actividades de inspección y mantenimiento de las instalaciones marinas de Cepsa, tales como inspección de las instalaciones marinas, mantenimientos de las instalaciones de superficie y mantenimiento de instalaciones submarinas y operaciones de amarre y desamarre, carga y descarga de buques. Esta actividad no puede calificarse, en sí misma, como trabajos en los que la mano de obra sea el elemento esencial y determinante para su ejecución ya que requiere de elementos materiales específicos que no solo complementan sino que se presentan como imprescindibles y necesarios para que los trabajadores puedan atender el servicio. Y ello es así porque en el contrato de arrendamiento se describen los elementos que debe aportar el contratista para poder atender el objeto del arriendo” (…):“además de la tripulación y buzos, debía aportar embarcaciones, medios de seguridad, de transporte, medios de señalización, balizamiento, vallas y todos los demás necesarios para la realización de los trabajos”.

Esto es,

“todo un conjunto de medios personales y materiales que se revelan como elementos de importancia capital para la realización de la actividad contratada”.

Desde esta perspectiva, la conclusión es simple: al no tratarse de una actividad que descanse sustancialmente sobre la mano de obra y al no haberse transmitido junto con la contrata los medios materiales necesarios para seguir desempeñando la explotación, no hay sucesión de empresa, y ello aunque la segunda contratista se haya hecho cargo de 6 de los 10 trabajadores que atendían el servicio en la primera. La ausencia de sucesión de empresas en este supuesto de sucesión de contratas excluye la aplicación al caso del régimen jurídico contenido en la Directiva 2001/23 CE, de 12 de marzo de 2001 y del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores que lo traspone al Derecho interno, y señaladamente de su régimen de responsabilidades.

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Estos desajustes se focalizaban, como se vio, en la lectura de las garantías en ella prevista para los supuestos de sucesión de contratas en los que es el Convenio Colectivo aplicable el que prevé la subrogación del nuevo contratista en los contratos de trabajo del anterior. Y, como consecuencia de esta detección, concluíamos que muy probablemente sería necesario “modificar o cuando menos matizar significativamente la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo”.

Pues bien, esta modificación significativa de la jurisprudencia española ya se está operando. En los últimos meses la Sala IV del Tribunal Supremo ha dictado importantes sentencias que revisan sus planteamientos previos, para asumir sin ambages los de Luxemburgo; revisión que los responsables de recursos humanos y relaciones laborales de las empresas tendrán que tener muy en cuenta a la hora de gestionar las sucesiones de contratas y a la de disponerse a pactar cláusulas de subrogación en la negociación colectiva.

El propósito de este texto, que tendrá dos partes, es dar cuenta sintética de dos de las sentencias dictadas, las que consideramos más significativas y clarificadoras sobre el alcance de la nueva doctrina.

La primera sentencia tiene fecha de 27 Sept. 18 (ponente Sempere Navarro), se dictó, por tanto, poco después que la europea y claramente pone de manifiesto la voluntad de modificación de la jurisprudencia previa.

Los hechos del caso, sintéticamente expuestos, eran los siguientes. La demandante trabajaba como limpiadora desde el 5 Ene. 09 para la empresa demandada (Empresa saliente) en un centro de trabajo de León. Tenía la categoría profesional de limpiadora y derecho a percibir el salario y las demás derechos contemplados en el Convenio Colectivo del sector. A partir del 30 Mar. 15 pasa a prestar servicios en otra empresa (Empresa Entrante), que sucedió en la contrata a la anterior, subrogándose en el contrato de la misma.

Como consecuencia de la relación laboral, y en concepto de retribuciones pendientes, la demandante reclamó a las empresas para las que había trabajado la cantidad de 2928’44 €, a la que fueron condenadas, con carácter solidario, por Sentencia de 30 Sept. del Juzgado nº1 de León. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por la Empresa Entrante ante el TSJ de Castilla León (sede en Valladolid), recurso que fue desestimado.

Contra la sentencia dictada en suplicación, recurre en casación la Empresa Entrante, alegando como contradictoria la STSJ de la Comunidad Valenciana de 30 Abr. 13.

Al conocer del recurso, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, centra el litigio recordando que se produce al hilo de una subrogación empresarial por sucesión en contrata de limpieza operada por mandato convencional, y señalando que lo que se debate es “si la empresa que se hace cargo del servicio y del personal encargado de su ejecución debe responder solidariamente con su antecesora de las deudas salariales contraídas por ésta con sus trabajadores”, pues el convenio aplicable constriñe a la primera empresa las deudas anteriores a la finalización de la contrata.

En efecto, lo que se debate aquí, y por ello es tan trascendental la doctrina que se sienta, es cuál es el alcance del régimen establecido en la Directiva y, consiguientemente, en el art. 44 del ET, y en paralelo, qué posibilidades tiene el Convenio Colectivo al regular la subrogación convencional de establecer un régimen jurídico autónomo, distante y distinto de el del art . 44 ET.

La Sala aprecia que concurre entre las sentencias esgrimidas el presupuesto de la contradicción, pues ambas debaten idéntica cuestión: si procede o no derivar a la nueva adjudicataria de un servicio de limpieza la responsabilidad por deudas salariales contraídas por la empresa a la que sustituye y en cuyos trabajadores se subroga por preverlo así el convenio colectivo. Y mientras que una, la recurrida, entiende que al supuesto en cuestión le es de aplicación el art. 44 del ET y, en consecuencia, la nueva contratista responde solidariamente de las deudas salariales contraídas por su antecesora, otra, la referencial, sostiene que lo que se produce es una mera subrogación convencional en cumplimiento del convenio colectivo, que comoquiera que exonera al nuevo contratista de las responsabilidades del anterior impide cualquier extensión de la responsabilidad.

Así fijados los términos del debate, la Sala principia su reflexión exponiendo su doctrina general sobre la transmisión de empresa, para lo cual reproduce su ST de 12 Jul. 18 que la recapitula, así como su doctrina específica sobre subrogación empresarial, trayendo a colación la ST de 31 May. 17.

Específicamente ésta última la resume así:

– Cuando el nuevo titular de una contrata sustentada exclusivamente en la mano de obra se hace cargo de los trabajadores de su antecesora por imperativo convencional, la naturaleza de la subrogación es estrictamente convencional y corresponde al propio convenio determinar el régimen jurídico aplicable, su extensión y sus límites, sin que dicho supuesto resulte encuadrable en el art. 44 ET.

– En las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características, no opera –por ese solo hecho- la sucesión de empresas establecida en el art. 44 ET, sino que la subrogación se producirá –o no- de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y siempre con subordinación al cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma convenida.

– En estos supuestos de subrogación convencional la naturaleza del fenómeno subrogatorio es singular también en sus efectos. A) Se asume a los trabajadores del empresario saliente en un caso en el que ni la norma comunitaria ni la Ley española obligan a ello. B) La realidad material de que la mayoría de los trabajadores está al servicio del nuevo empleador provoca “una sucesión de plantilla” y una ulterior “sucesión de empresa”. C) Esto no altera la ontología de lo ocurrido, que sigue estando regido por el convenio colectivo. D) Como si no existiera previsión convencional no se produciría la subrogación empresarial, la regulación pactada aparece como una mejora de la regulación europea contenida en la Directiva y del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores
El punto siguiente en la argumentación de la resolución consiste en dar cuenta de la doctrina contenida en la STSJUE de 11 Jul. 18, a la que nos hemos referido, y señalar los puntos de fricción existentes entre las doctrinas española y europea, para proceder seguidamente a revisar la propia doctrina.

Sobre la ST. europea la Sala empieza por señalar, que aborda un supuesto similar al que le ocupa: allí, habiéndose producido un supuesto de sucesión convencional de contratas, un trabajador, vigilante de un museo compostelano, reclamaba determinadas cantidades que la empresa saliente le adeudaba y la entrante no asumía. Y, tras reproducir los tópicos fundamentales de la construcción europea sobre la cuestión, destaca que, respecto del sector de vigilancia de edificios y locales, actividad que a juicio del Tribunal de Justicia de la Unión “no requiere el uso de materiales específicos”, la ST manifiesta:

1º) Que de acuerdo con lo afirmado en la resolución de remisión de la cuestión prejudicial, para desempeñar las actividades de vigilancia del museo en cuestión, antes confiadas a la primera empresa, la segunda “se hizo cargo de los trabajadores que esta última destinaba a esas actividades”.

2º) Que la actividad de vigilancia puede ser considerada una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra y, por tanto, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede, a falta de otros factores, constituir una entidad económica, siempre y cuando mantenga su identidad después de la operación.

3º) Para el mantenimiento de esa identidad, tratándose de una entidad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, basta con que el cesionario se haya hecho cargo de una parte esencial del personal de la entidad.

4º) El que la asunción de personal venga impuesta por convenio colectivo no afecta al hecho de que la transmisión se refiera a una entidad económica.

5º) El objetivo perseguido por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad es el mismo que el de la Directiva 2001/23.

Estas consideraciones llevaron al Tribunal europeo a establecer la siguiente doctrina

“el art.1, apartado 1 de la Directiva 2001/23/CE …debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de la prestación , ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas”.

Habida cuenta de las divergencias existentes entre la doctrina europea y la española, la Sala procede a lo que llama “alineamiento de nuestra doctrina con la doctrina del TJUE”, modificando una premisa de lo que hasta la fecha había sido su doctrina:

“En contra de lo que hemos venido entendiendo – dice ahora el Alto Tribunal- , el hecho de que la subrogación de la plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica”.

Así las cosas, el concepto de “entidad económica” se convierte en el definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Lo decisivo, en efecto, es saber si se ha transmitido una “entidad económica”, para lo que hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.

En este punto se centra la revisión de la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo. En lo sustancial, dice la sentencia, nuestra doctrina se ajusta a la del TJUDE: siempre que hay transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca. Pero a efectos de valorar si ha habido sucesión de empresa –se corrige el Tribunal- hay que abandonar la perspectiva mantenida hasta ahora, que se fijaba en la causa de la continuidad de los contratos – la previsión convencional- para fijarse en sus efectos: si se ha producido o no la asunción por el nuevo contratita de una parte significativa de la plantilla. Pues en los sectores en los que “la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a una unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación”.

En conclusión, a efectos de aplicar la Directiva y el régimen jurídico del art. 44 en los supuestos de sucesión de contratas, poco importa si la subrogación es o no una obligación convencional; si estamos ante una entidad económica cuya actividad descansa fundamentalmente sobre la mano de obra y la nueva contratista se ha hecho cargo de una parte significativa del personal, de suerte que pueda concluirse que se ha transmitido la “entidad económica”, en tal caso será plenamente aplicable la regulación contenida en la Directiva y, consiguientemente, la prevista en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, con el régimen de responsabilidades incluido.

Esta interpretación, como es obvio, reduce considerablemente los márgenes de actuación hasta ahora reconocidos a la negociación colectiva, que, para aquellos supuestos en los que se produzca la transmisión de una entidad económica con ocasión de una sucesión de contratas, no va a poder ni regular como venía haciendo la cuestión, ni, mucho menos, restringir el ámbito de aplicación de la protección que la Ley otorga ni el régimen de responsabilidades que establece. Es de esperar que esta nueva doctrina tenga por efecto el de limitar la negociación e inclusión de cláusulas de subrogación obligatoria para la sucesión de las contratas en la negociación colectiva, pues la previsión y aplicación de estas cláusulas, unida a la asunción por el nuevo contratista de gran parte de la plantilla del anterior, va a determinar, como hemos visto, la plena aplicación para estos supuestos del régimen legal recogido para la transmisión de empresa en el art. 44 del ET. Claramente se impone una llamada a la prudencia en la negociación y formulación de estas cláusulas para evitar sorpresas indeseadas.

Los términos en los que la sentencia formula la nueva doctrina no son concluyentes:

“en sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a una unidad económica”.

A lo que añade:

“Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes”.

A esta ponderación hace referencia poco después la ST para señalar que habrá que estar a los hechos y a su prueba. Concretamente, al “examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esta incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación” (En el mismo sentido STS de 25 de octubre de 2018).

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