Los hechos del caso pueden, sintéticamente, resumirse así. La trabajadora recurrente, que trabajaba para una Asociación desde el año 2008, recibió el 6 de Octubre del 2011 una comunicación de su empresa en la que ésta le comunicó que, con efectos desde el día de la fecha, se procedía a la reducción de su jornada diarias de trabajo, que pasaba de siete horas a dos. El día 10 de Octubre la trabajadora presentó demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo, por entender que se había producido una modificación sin seguir el cauce legalmente previsto al efecto. Señalados los actos de conciliación y juicio, las partes alcanzaron un acuerdo en la conciliación previa, revocándose la inicial decisión empresarial. Ocho días después de dicho acuerdo, la empresa notificó a la trabajadora la extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, por motivos económicos. En la comunicación se deja constancia de la grave situación económica de la Asociación tras la drástica reducción de sus fuentes de financiación y las pérdidas acumuladas, así como la necesidad de recortar gastos de personal para asegurar el mantenimiento de los servicios asistenciales que constituyen su razón de ser. En este sentido, se indica que la Asociación, ante la situación reseñada, acordó en el 2011 reducir los costes salariales, habiéndose resistido la recurrente a aceptar la reducción de jornada que otros trabajadores de la empresa sí aceptaron. Destaca que su actitud en la conciliación es fruto de haber constatado que había adoptado la decisión sin seguir los cauces legalmente previstos para ello y señala que aunque la trabajadora recibió, días después de la conciliación, una nueva oferta de reducción de jornada más beneficiosa para ella, igualmente la rechazó, razón por la cual decidió resolver su contrato por causas económicas.

La recurrente de amparo presentó entonces demanda de despido ante el Juzgado nº2 de Ciudad Real, por lesión de su garantía de indemnidad. Demanda que fue estimada, entendiendo el Juzgado que la “correlación cronológica de tiempo, entre la conciliación y el despido … son lo suficientemente graves como para apreciar la nulidad de la relación extintiva acontecida”. Aunque la sentencia admite que la empresa, asociación sin ánimo de lucro, está efectivamente atravesando una difícil situación económica, entiende que no es de recibo reponer “a la trabajadora en la situación anterior a la que se venía manteniendo y a los pocos días despedirla”, pues ese hecho revelaría la vulneración de la garantía de indemnidad que integra el art. 24.1 CE.

La empresa recurrió en suplicación la sentencia de instancia y la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Castilla la Mancha dictó sentencia (núm. 1225/2012), estimando el recurso y declarando la procedencia del despido ex art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores. Para el Tribunal Superior, “aún asumiendo hipotéticamente que la demandante hubiera aportado indicios suficientes para que fuera aplicable la anterior doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba, no ofrece duda de que la empresa ha acreditado que la extinción causal por causas económicas del art. 52.c) LET responde a razones reales seriamente acreditadas, como se reconoce en la propia sentencia de instancia (segundo fundamento del fundamento jurídico tercero), lo que descarta la existencia de toda presunta intención de represalia por parte del empleador”.

Esta decisión judicial es la que es recurrida en amparo, por considerarla lesiva de la garantía de indemnidad, que deriva, según doctrina constitucional asentada, del art. 24 de la Constitución, es decir, del derecho a la tutela judicial efectiva. A juicio de la demandante, el acto extintivo comunicado sólo ocho días después de que se conciliara en el curso de una acción judicial ejercitada por la trabajadora por modificación sustancial de condiciones de trabajo, constituiría un acto de represalia empresarial lesivo de la garantía de indemnidad, sin que la concurrencia de la causa económica alegada por la empresa y acreditada judicialmente resulte relevante a efectos de enjuiciamiento.

En su enjuiciamiento del caso, como suele ser habitual, el Tribunal principia por exponer su doctrina sobre la garantía de indemnidad, que puede sintetizarse en los siguientes términos:

1º) El derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo que significa que del ejercicio de una acción judicial – individual o colectiva (STC 16/2006, de 19 de enero)- o de los actos preparatorios o previos al mismo –incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso (STC 55/2004, de 19 de abril)- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, STC 14/1993, de 18 de enero). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo (art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la LET).

2º) En las concreciones de lesión descritas no siempre puede apreciarse abiertamente la vinculación entre la medida empresarial cuestionada y la garantía de indemnidad que integra el art. 24.1 CE, articulándose comúnmente la dinámica procesal con base en el esquema de la prueba indiciaria. Prueba que se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, los indicios aportados permitirán deducir que se ha producido la lesión del derecho concernido.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso concreto lleva al Tribunal a examinar, en primer lugar, si se ha producido por parte de la trabajadora la aportación de indicios necesaria para que pueda operar, en su caso, la garantía de indemnidad, y, en segundo lugar, si la empresa ha despojado a esos indicios de verosimilitud aportando una justificación causal que desvinculase efectivamente su acto extintivo de la previa acción judicial.

Sobre el primer punto, la sentencia entiende que en el caso enjuiciado se aprecian sendos indicios aportados por el trabajador. De un lado, la conexión temporal entre la reducción de jornada, la acción judicial de modificación sustancial de condiciones de trabajo y la resolución sucesiva de la relación laboral, medidas todas ellas basadas en idéntica causa económica. Y en segundo lugar, la referencia contenida en la carta de despido al ejercicio por la trabajadora de la acción judicial.

Constatada la existencia de estos indicios, el Tribunal pasa a analizar si la empresa ha probado la desvinculación de su decisión de los indicios en cuestión. A tal efecto, empieza por recordar lo reseñado por la empresa en su carta de despido y que hemos reseñado más arriba, a saber tanto su grave situación económica como el iter de su decisión, en el que hizo sucesivas propuestas de reducción de jornada que la trabajadora rechazó.

Partiendo de esto, “ha de tenerse en cuenta – dice el Tribunal- que, en orden a cumplir con su carga probatoria dirigida a demostrar que la decisión de extinción contractual resultaba ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, Aspacecire aduce la existencia de la causa legal extintiva del art. 52 c) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. En concreto, a tal efecto alega la situación económica negativa descrita en la causa de despido, que efectivamente se consideró acreditada en sede judicial, tanto en instancia como después en suplicación, dando lugar a que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha declarara el carácter procedente de la extinción del contrato por apreciar la concurrencia de la causa económica legalmente exigida para justificar la decisión extintiva”.

Si la concurrencia de la causa económica por sí solo permite conjurar los indicios de represalia, el Tribunal ve otras razones que abonan en la misma dirección en el iter de adopción de la decisión empresarial. “A ello se une en este caso –añade- el hecho ya expuesto de que, con posterioridad a la interposición de la demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo y tras haberse celebrado la conciliación, la empresa procedió, con carácter previo a la extinción, a ofrecer a la trabajadora una nueva propuesta de reducción de jornada de menor impacto que la primera. Esta circunstancia resulta indicativa de que la voluntad empresarial no fue la de represaliar o sancionar a la trabajadora por el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, pues, tras la acción judicial, la reacción inmediata de la Asociación fue la de proponer la adopción de una medida de flexibilidad interna de menor alcance incluso que la anterior, a la que la trabajadora mostró su negativa, siendo sólo después cuando, ante la existencia de la causa económica indicada, la empresa acudió a la extinción contractual entre las posibles medidas de gestión empresarial contempladas en el ordenamiento”.

El Tribunal Constitucional concluye afirmando “que el limitado panorama indiciario aportado por la trabajadora ha quedado desvirtuado”. “En este caso, la Asociación ha logrado acreditar que conforme exige nuestra jurisprudencia la extinción contractual comunicada resulta ajena a todo móvil de represalia por el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, respondiendo la causa alegada – la causa económica- a la causa real, que cuenta con entidad suficiente para, por sí misma, explicar objetiva, razonable y proporcionadamente la decisión empresarial cuestionada. No cabe apreciar, por ello, vulneración de la garantía de indemnidad ex art. 24.1 CE y en consecuencia, procede desestimar el presente recurso de amparo”.

La lectura del voto particular discrepante que acompaña a la sentencia permite mejor calibrar la importancia de la misma. Si la minoría pretendió que la concurrencia de la causa económica fuese considerada irrelevante a efectos de destruir el panorama indiciario, jugando sólo en un momento posterior, el Tribunal consideró que la concurrencia de la causa económica justificadora de la medida empresarial desde el momento mismo en que ésta empieza a definirse es una poderosa prueba de que la medida adoptada no tenía intención represaliadora alguna y, por tanto, resultaba impecable desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva.

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Hemos reproducido parcialmente el fallo de la sentencia impugnada porque da perfecta cuenta de cuales son los problemas interpretativos que la sentencia aborda y, a nuestro entender, resuelve bien. En efecto, se trata de determinar el ámbito de aplicación temporal que puede tener el válido acuerdo de descuelgue por razones económicas en materia de jornada laboral y de salario, más concretamente, si el descuelgue puede tener efectos sólo a partir del momento en que se pacta o si es lícito que se acuerde retrotraer los efectos del acuerdo a un momento anterior.

Respondiendo eficazmente a los motivos alegados por la recurrente, el Tribunal aborda consecutivamente dos cuestiones. En primer lugar, cuales son las causas de impugnación de los Acuerdos de descuelgue. En segundo lugar, el problema nuclear, es decir, el de si es posible o no retrotraer los efectos del descuelgue a un momento anterior al de su suscripción.

La primera alegación que hacen los recurrentes, es que el Acuerdo de descuelgue sólo podría impugnarse por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho y, al no entenderlo así, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid habría vulnerado el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores.

El Supremo rechaza este motivo aduciendo que la recurrente confunde las causas de impugnación del Acuerdo como tal con las de impugnación del contenido del mismo, que es cosa diferente. Recuerda, al efecto, la literalidad del precepto legal que establece: “cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo segundo, y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión”. “Este – dice el Tribunal Supremo- es el único mandato que la norma contiene sobre la impugnación del “acuerdo” y de su tenor literal se deriva que la existencia de “acuerdo” sobre la concurrencia de las causas que justifican el “descuelgue” da lugar a que se presuma, legalmente, la concurrencia de esas causas y que el “acuerdo” sólo se pueda impugnar por fraude, dolo u otros vicios “en su conclusión”. “Esta disposición – sigue diciendo la Sentencia del Alto Tribunal- nos indica que la ley distingue entre la validez del “acuerdo” por vicios “en su conclusión” y la validez de todas y cada una de las modificaciones convencionales y contractuales que en él se acuerdan, de forma que limita la posibilidad de impugnar el acuerdo por la no concurrencia de las causas que justifican las modificaciones que en él se conciertan, pero no restringe, ni recorta, la posibilidad de impugnar o rebatir la validez de las modificaciones acordadas así como la de pedir una interpretación de las mismas que se ajuste a lo dispuesto en la Ley”. En otros términos, quizás más precisos, la presunción legal se refiere a la concurrencia de causas y opera exclusivamente respecto de éstas, de suerte que si hubo acuerdo, para impugnar la concurrencia de la causa, cabe sólo alegar fraude, dolo, coacción o abuso de derecho para su conclusión. Pero, obviamente, el acuerdo no constituye una patente de corso para, por ejemplo, acometer modificaciones de condiciones de trabajo y empleo no autorizadas legalmente o para vulnerar la Ley, ante estas circunstancias, como debiera resultar obvio, la posibilidad de impugnación está abierta.

La concusión de este razonamiento es la desestimación del motivo. “Como no se controvierte la validez del acuerdo por vicios en su conclusión, sino el alcance temporal de la modificación sustancial (reducción salarial) que en él se acuerda – concluye el Tribunal Supremo -, no puede estimarse el motivo del recurso examinado, al no existir las restricciones impugnatorias que en él se alegan”.

El segundo motivo de impugnación alegado es la infracción de los artículos 84.2 y 86.1 del Estatuto de los trabajadores, preceptos que dan plena libertad y autonomía a los negociadores de los convenios colectivos para fijar la vigencia de sus pactos y preferencia aplicativa a los convenios de empresa, lo que, a juicio de los recurrentes, autorizaría la retroactividad de las modificaciones retributivas y de jornada laboral acordadas.

El Tribunal, sin embargo, rechaza este motivo, recordando la naturaleza del acuerdo de descuelgue que no es la del convenio colectivo, cuya eficacia excepciona. “La recurrente olvida – reza la sentencia- que no estamos ante un convenio colectivo negociado con plena libertad y autonomía que fije su vigencia, cual requieren y autorizan los artículos 85.3.a) y 86.1 del Estatuto de los Trabajadores, sino ante un simple acuerdo, por el que se concierta la inaplicación de ciertas condiciones del convenio colectivo de aplicación, lo que comporta que los efectos temporales del acuerdo, su vigencia, sea distinta por existir limitaciones que los negociadores de ese pacto deben respetar”.

Estas limitaciones que enmarcan la actividad negociadora de quienes pactan el descuelgue aparecen claramente en la Ley. El art. 82 del Estatuto de los Trabajadores establece la eficacia vinculante de los convenios colectivos “durante todo el tiempo de su vigencia” en su apartado nº3 en el que, como excepción, regula la posibilidad de inaplicar algunas de las condiciones previstas en el convenio siempre que concurran las causas que establece y que esa inaplicación del convenio se acuerde en el procedimiento allí regulado. “Pero en ningún momento – dice la Sentencia que comentamos- el precepto estudiado autoriza a los negociadores del pacto modificativo a fijar una vigencia de ese concierto diferente a la que resulta de la aplicación del convenio que se modifica en parte, novación que no tiene carácter extintivo. La única norma que se contiene en el nuevo artículo 82.3 sobre la vigencia del pacto novatorio es la que limita su duración a la entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo que sea aplicable en la empresa”.

Para el Tribunal Supremo la limitación de la posibilidad de otorgar eficacia retroactiva al pacto de descuelgue “está implícita en el texto de la norma que empieza estableciendo que el convenio colectivo obliga a todos los incluidos en su ámbito de aplicación durante todo el tiempo de su vigencia”. De esta previsión el Tribunal infiere que el convenio colectivo es de forzosa aplicación en tanto no se acuerde su parcial inaplicación, así como que esa inaplicación, el descuelgue o apartamiento de lo en él acordado, sólo puede tener efectos a partir del momento en que se acuerda. “El “descuelgue” o apartamiento de lo en él acordado – concluye la Sentencia- es algo que como su propio nombre indica sólo produce efectos desde el momento en que se acuerda la inaplicación de la norma convencional, hacia el futuro… Y parece lógico que así sea porque el convenio colectivo regula las condiciones de trabajo que se va a realizar, el futuro, pero no los derechos ya nacidos y consumados por pertenecer ya al patrimonio del trabajador”.

A nuestro juicio, el entendimiento del precepto que realiza el Tribunal Supremo es impecable: el “descuelgue” es una institución dependiente del convenio colectivo al que afecta. Uno se “descuelga” del convenio colectivo en vigor y eso significa que la vigencia y el contenido del convenio son los presupuestos desde los que opera el “descuelgue”. El apartamiento de las condiciones de trabajo pactadas en convenio remite, en primer término, a la vigencia y contenidos de éste. Por consiguiente, este apartamiento produce efectos desde el momento en el que se acuerda pues para el período previo lo que regía era, indefectiblemente, el convenio colectivo en plenitud, que ahora y como consecuencia del convenio se ve afectado en su vigencia.

Esta ha sido, de otra parte la lectura que desde el primer momento ha venido haciendo la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos respecto de los descuelgues de los que ha conocido como consecuencia de la posibilidad legal prevista en el 82.3 a cualquiera de las partes de acudir a la misma para solventar la discrepancia sobre la concurrencia de causa y el alcance del “descuelgue”.

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Tanto la cuestión abordada como la doctrina sentada por el Tribunal en su resolución resultan de interés, razón por la cual van a ser objeto de análisis en esta breve nota.

Brevemente narrados, los hechos que dan lugar al pronunciamiento del Tribunal son los siguientes. El demandante de amparo, que tenía concedido un permiso para ejercer funciones sindicales, habiendo obtenido el reconocimiento judicial del derecho de que, por el periodo comprendido entre Abril del 2006 y Junio del 2007, se le abonase el complemento de productividad en la misma cuantía que los demás jefes de sección de su unidad administrativa, se dirigió por escrito en Agosto del 2009 a la Subdelegación del Gobierno de Ciudad Real solicitando que para el periodo comprendido entre Julio del 2007 y Diciembre del 2008 le fuera de aplicación la misma pauta de determinación de retribución de la productividad. Ante el silencio administrativo de la Subdelegación del Gobierno, el recurrente interpuso recurso de alzada, que le fue estimado, reconociéndole el derecho al abono del complemento de productividad en la misma cuantía que el resto de jefes de Sección de la Subdelegación.

En respuesta a la solicitud del recurrente de ejecución de lo decidido, la Subdelegación del Gobierno acordó abonar la cantidad correspondiente al complemento de productividad ordinario, pero respecto del extraordinario que habían percibido algunos funcionarios al final del ejercicio por la realización de trabajos extraordinarios, un mayor trabajo, esfuerzo y dedicación, entendió que no procedía su abono.

Contra esta resolución que diferenciaba entre complementos de productividad ordinario, extraordinario y remanente, el demandante de amparo interpuso recurso de alzada solicitando que “se proceda al reconocimiento del derecho a percibir el complemento de productividad en igual cuantía o, en su defecto, la media de las cantidades percibidas por los demás Jefes de Sección de la Subdelegación del Gobierno”. Frente a la desestimación presunta por silencio administrativo de la alzada, el recurrente interpuso demanda contencioso-administrativa alegando la vulneración del derecho a la libertad sindical y el reconocimiento del derecho a percibir el complemento de productividad en los términos indicados.

El recurso fue íntegramente desestimado por Sentencia de 31 de Julio del 2012 por entender que al tratarse de complementos de productividad su percepción dependía del desempeño realizado por el trabajador, citando al efecto diversa doctrina judicial de varios Tribunales Superiores de Justicia.

Esta es las resolución recurrida en amparo por vulneradora del “derecho a la libertad sindical”, desde la perspectiva de la garantía de indemnidad retributiva de los liberados sindicales. A juicio del demandante de amparo se hace necesaria “una doctrina constitucional respecto de la garantía de indemnidad retributiva contenida en el derecho a la libertad sindical en los supuestos en que existan complementos retributivos de cuantía variable vinculados a la cantidad y calidad del trabajo desarrollado”.

El Tribunal Constitucional empieza los fundamentos jurídicos de su sentencia determinando el objeto del recurso, que no es otro que “determinar si la decisión administrativa, confirmada judicialmente, en torno a la fijación de la cuantía de los llamados complementos de productividad extraordinarios y remanentes vinculados a la forma de desempeño del puesto de trabajo a un empleado público que tiene concedido un permiso para desarrollar labores sindicales vulnera el derecho a la libertad sindical desde la perspectiva de la garantía de la indemnidad retributiva”. Para precisar a continuación que el objeto del pronunciamiento se ciñe exclusivamente a la cuantificación del abono del complemento de productividad reclamado por el recurrente entre julio del 2007 y diciembre del 2008.

Al abordar seguidamente la resolución del caso, el Tribunal recuerda su doctrina general sobre el particular , que sintetiza en los términos siguientes:

– El derecho de libertad sindical comprende la garantía de indemnidad retributiva, que implica el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa;

– vulnera el derecho a la libertad sindical la denegación de complementos retributivos salariales con exclusivo fundamento en la condición de liberado sindical, ya que ello supone un menoscabo económico que constituye un obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar actividades sindicales;

– la absoluta imposibilidad de percibir el complemento de productividad como liberado sindical no es compatible con la garantía constitucional de indemnidad que prohíbe el perjuicio económico del funcionario que desempeña efectivamente su puesto de trabajo. Aquella imposibilidad de percibir el complemento litigioso integra una vulneración de la garantía de indemnidad contenida en el derecho del art. 28.1 CE, dado que su retribución ha de ponerse en conexión con la que percibe el resto de los trabajadores que prestan servicios efectivos en las mismas dependencias, de suerte que la negación del cobro del complemento en cuestión implica un peor trato retributivo en perjuicio del demandante de amparo en relación con sus compañeros de trabajo;

– específicamente, por lo que se refiere a la concreta cuantificación del complemento de productividad, el Tribunal ha indicado que, cuando resulta variable de unos trabajadores a otros por tratarse de un complemento vinculado a la cantidad y calidad del trabajo desarrollado, que si bien no corresponde a esta jurisdicción revisar la concreta cuantía del mismo reclamada ante los órganos jurisdiccionales, por ser esta cuestión de legalidad ordinaria, sí le corresponde valorar, desde la perspectiva constitucional, la razón en virtud de la cual las resoluciones administrativas y judiciales impugnadas niegan al solicitante de amparo el derecho a percibir el complemento en la cuantía reclamada y si el hecho de abonar el complemento en una cuantía inferior a la del resto de trabajadores que presta servicios en las mismas dependencias constituye o no una lesión de su derecho (STC100/2014).

Pues bien, la aplicación de esta doctrina al caso concreto lleva al Tribunal a desestimar el amparo.

Empieza el Tribunal por señalar que la sentencia invocada por el recurrente para fundamentar su derecho se refiere a un momento en el que la Administración no consta que distinguiese, como sí lo haría después, entre productividad ordinaria, extraordinaria y remanente, con cuantías variables para cada jefe de sección. A diferencia de lo que antes ocurría, la respuesta de la Administración que corresponde a la reclamación enjuiciada aborda una realidad en que sí evidencia que para el periodo controvertido y tras haber entrado en vigor el Estatuto Básico del Empleado Público, la retribución de la productividad se realizaba incluyendo diversos componentes, a saber: de un lado, la productividad ordinaria, y de otro, la productividad extraordinaria y el remanente, haciendo expresa mención a que estas dos últimas varían en función de los trabajos especiales o extraordinarios realizados.

Así, partiendo de este presupuesto, el Tribunal destaca que, de conformidad con lo indicado en la sentencia recurrida, la Administración abonó al recurrente “la suma media de las cantidades correspondientes a los criterios objetivos y la cantidad inferior de la cobrada por los Jefes de Sección en relación con los criterios subjetivos”. Subraya el Tribunal que, de acuerdo con un informe de la Subdelegación del Gobierno que consta en las actuaciones, el recurrente dentro del período cuestionado ha percibido, por lo que se refiere a la productividad ordinaria, las mismas cantidades que el resto de jefes de sección, y, por lo que se refiere a extraordinaria y por remanente, una cuantía inferior a la de los demás pero idéntica a la percibida por el otro jefe de sección que tiene un nivel idéntico al del reclamante. En todos los casos referidos tanto a productividad extraordinaria como a remanente los jefes de sección que han recibido una cantidad más alta tienen niveles superiores.

Para el Tribunal, dado el carácter eventual de los complementos reclamados, entrar a valorar qué hubiera percibido el actor de continuar en servicio activo es una mera especulación e imponer como criterio el que se pague la media de lo percibido por los jefes de sección constituye un criterio que tanto podría beneficiarle como perjudicarle. Por tanto, -concluye el Tribunal- la decisión administrativa de equipara la cuantía a la de los jefes de sección de su mismo nivel se sustenta en un dato objetivo y razonable, pues establece la equiparación con el único puesto de trabajo comparable.

“En tales circunstancias – concluye el Tribunal Constitucional-, el criterio seguido por la Administración respecto al pago y cuantía de los elementos controvertidos debe entenderse que no es arbitrario ni contrario al derecho de libertad sindical, lo que debe conducir a la denegación del amparo”.

La sentencia glosada resulta, a nuestro juicio, interesante. Es doctrina constitucional asentada que la condición de liberado sindical no puede comportar menoscabo retributivo en quien accede a las funciones de liberado sindical, pero, como es obvio, la aplicación práctica de esta doctrina abre importantes interrogantes. ¿Cómo retribuir la productividad de un trabajador que ya no ocupa su puesto de trabajo pues desempeña ahora funciones de liberado sindical?. Como hemos visto, la Administración pagó al trabajador público la productividad objetiva como a los demás y la subjetiva como al jefe de sección de su mismo nivel. El recurrente reclama que se le abone la retribución media de los jefes de sección, criterio que en el caso concreto le beneficiaría, pero que de consolidarse podría beneficiar en unos casos y perjudicar en otros. Pero el Tribunal rechaza el amparo por entender que el criterio de la Administración fue razonable y no arbitrario ni contrario a la libertad sindical.

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En el curso de un proceso de despido, el Juzgado de lo Social número 33 de los de Barcelona planteó en el año 2013 una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha dado lugar a un interesante pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de cuya principal aportación quisiéramos dar cuenta en esta nota.

En efecto, aunque los términos del proceso de despido llevan al Juzgado español a plantear hasta cuatro cuestiones prejudiciales, es una de ellas la que ofrece particular interés y la que lleva al Tribunal a sentar importante doctrina sobre el derecho español vigente y a ella limitaremos nuestra referencia.

Como es sabido, el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores, que regula el despido colectivo, a la hora de conceptualizar éste utiliza como ámbito sobre el que proyectar la regulación el de la empresa. “A efectos de los dispuesto en la presente Ley – se abre diciendo el precepto legal – se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. (…)

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49. 1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto”.

De la regulación expuesta puede claramente deducirse la importancia trascendental que el legislador confiere al cálculo de los umbrales que separan el despido por causas objetivas del despido colectivo, pues dependiendo de que el despido sea uno u otro, el procedimiento que el empresario deberá seguir parta llevarlo a cabo será también uno u otro, siendo notoriamente más simple el del despido objetivo que obvia el período de participación, discusión y consulta con los representantes legales de los trabajadores.

Por su parte, la Directiva 98/59 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, conceptúa esta institución en torno al centro de trabajo. En efecto, el artículo 1 de la referida Directiva, bajo la rúbrica “Definiciones y ámbito de aplicación”, establece:

“1. A efectos de la aplicación de la presente Directiva:

a) se entenderá por “despidos colectivos” los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados miembros:

i) Para un periodo de 30 días:

– al menos igual a 10 en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y menos de 100 trabajadores.
– al menos el 10% del número de los trabajadores en los centros de trabajo que empleen habitualmente como mínimo 100 y menos de 300 trabajadores.
– al menos igual a 30 en los centros de trabajo que empleen habitualmente 300 trabajadores como mínimo.

ii) O bien, para un período de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados;
(…)

A efectos del cálculo del número de despidos previsto en la letra a) del párrafo anterior se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidos por iniciativa de empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5”.

Pues bien, el contraste entre estos preceptos lleva al juzgado que interpone la cuestión prejudicial a preguntar al Tribunal Superior de Justicia de la Unión lo siguiente: ¿Admite el concepto de “centro de trabajo”, como “concepto de Derecho Comunitario” esencial para la definición de lo que deba entenderse como “despido colectivo” en el contexto del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 y dado el carácter de norma mínima de la misma establecido en su artículo 5, una interpretación que permita que la norma de trasposición o traslación a la normativa interna del Estado miembro, el artículo 51.1 del ET en el caso de España, refiera el ámbito del cómputo del umbral numérico, exclusivamente, al conjunto de la “empresa”, con exclusión de aquellas situaciones en las que –de haberse acogido el “centro de trabajo” como unidad de referencia- habrían superado el umbral numérico establecido en dicho precepto?”.

El Tribunal empieza su respuesta a la cuestión planteada precisando el concepto de “centro de trabajo”, echando mano al efecto de su jurisprudencia. Sintéticamente recuerda que:

– El concepto de centro de trabajo es un concepto de Derecho de la Unión y no puede definirse por referencia a las legislaciones de los Estados miembros, por lo que debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en el ordenamiento jurídico de la Unión.

– Que la relación laboral se caracteriza esencialmente por el vínculo existente entre el trabajador y aquella parte de la empresa a la que se halle adscrito para desempeñar su cometido. En consecuencia, el Tribunal de Justicia decidió, que procedía interpretar el concepto de “centro de trabajo” de la Directiva 98/59, en el sentido de que designa, según las circunstancias, aquella unidad a la que se hallan adscritos los trabajadores afectados por el despido para desempeñar su cometido.

– A estos efectos, puede constituir concretamente un “centro de trabajo”, en el marco de una empresa, una entidad diferenciada, que tenga cierta permanencia y estabilidad, que esté adscrita a la ejecución de una o varias tareas determinadas y que disponga de un conjunto de trabajadores, así como de medios técnicos y un grado de estructura organizativa que le permita llevar a cabo esas tareas. No resulta esencial, sin embargo, para que sea calificada de “centro de trabajo”, que la unidad en cuestión esté dotada de autonomía jurídica, ni autonomía económica, financiera, administrativa o tecnológica ni que disponga de una dirección facultada para efectuar autónomamente despidos colectivos.

Partiendo de esta jurisprudencia, el Tribunal sienta el criterio, decisivo para dar respuesta a la cuestión plantada, de que cuando una empresa incluye varias entidades que cumplen los requisitos exigidos para ser considerados centros de trabajo, “es la entidad a la que se hallan adscritos los trabajadores afectados por el despido para desempeñar su cometido, y son los despidos efectuados en dicha entidad los que han de tomarse en consideración separadamente de los efectuados en otros centros de trabajo de esa misma empresa”.

Trasladando este criterio al caso enjuiciado, el Tribunal concluye que, en la medida en la que el centro de trabajo al que estaban adscritos los trabajadores cumplía los requisitos para ser considerado tal, es éste el que debía tomarse en consideración a efectos de determinar cual era el procedimiento de despido aplicable.

“La sustitución del término “centro de trabajo” por el de “empresa” – concluye el Tribunal- sólo puede considerarse favorable a los trabajadores si dicho elemento supone una añadidura y no implica el abandono o la reducción de la protección conferida a los trabajadores en aquellos casos en los que, si se aplicase el concepto de centro de trabajo, se alcanzaría el número de despidos requerido por el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a) de la Directiva 98/59 para aplicar la calificación “despido colectivo”. Por consiguiente, “infringe el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 una normativa nacional que introduce como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo, cuando la aplicación de dicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en los artículos 2 a 4 de esta Directiva, siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberán calificarse de despido colectivo a la luz de la definición” que figura en el artículo 1 de la Directiva.

Aunque en el litigio principal la toma en consideración del “centro de trabajo” como ámbito del despido no cambia las cosas, es decir, tampoco en este caso la Directiva sobre despidos colectivos sería aplicable, la doctrina expuesta pone de manifiesto una inadaptación del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores al Derecho comunitario, que deberá, en consecuencia, ser reformado para impedir que la utilización para determinar el régimen del despido del ámbito de la empresa, frente al de centro de trabajo, pueda menoscabar las garantías previstas en la Directiva comunitaria.

Mientras esta adaptación no se produzca, y habida cuenta de la primacía del Derecho comunitario, lo aconsejable es que los responsables de recursos humanos que deseen llevar a cabo un despido utilicen el art. 51 pero, en todo caso, constaten que, como en el caso del que conoce Luxemburgo, no es de aplicación la Directiva europea, pues si, por el contrario, aplicando los parámetros de ésta y su referencia al centro de trabajo, el despido debiera calificarse de colectivo, éste será el procedimiento que deberá seguirse so pena de que pueda luego impugnarse el despido y declararse su ilicitud.

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En una reciente sentencia en la que ha resuelto el recurso de casación presentado contra la sentencia de la Sala de lo Social la Audiencia Nacional de 29 de julio del 2013, la Sala IV del Tribunal Supremo ha sentado una importante doctrina sobre el alcance del derecho de huelga y la posibilidad de lesionarlo, que, sin duda, va a ser objeto de atención y controversia, por cuanto viene a entender que la contratación de servicios por parte de una empresa a otra con el propósito de minimizar los efectos de una huelga convocada resulta lesiva del derecho de huelga, con las consecuencias que, en orden al resarcimiento de responsabilidades, de ello se derivan.

Sintéticamente, los hechos que han dado lugar al pronunciamiento judicial que comentamos, fueron los siguientes:

– Como consecuencia del proceso de despidos llevado a cabo en la empresa “EP” y que había afectado a 92 trabajadores, el Comité de Empresa y la Federación Estatal de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras convocaron una huelga en los centros de trabajo de Madrid y Barcelona para los días 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 23, 26 y 27 de Diciembre del 2012, durante toda la jornada laboral.

– La huelga tuvo lugar los días 13, 14,15, 19, 20, 21 y 22 meritados, habiendo sido secundada por la totalidad de la plantilla de ambos centros de trabajo, de suerte que se paralizó la actividad de impresión que venía siendo realizada por la empresa “PR”, participada y controlada por “EP”, de cuyo mismo grupo empresarial formaba parte.

– Ello no obstante, los periódicos del grupo se imprimieron y distribuyeron en los diferentes puntos de venta con normalidad, pues la impresión de los periódicos fue contratada con varias empresas cuya actividad era la impresión, publicación y difusión por cuenta propia o ajena de diarios y publicaciones periódicas.

– El Comité de Empresa de los centros de trabajo denunció este hecho ante la Inspección de Trabajo, al considerar que se había vulnerado el derecho de huelga de los trabajadores.

– Por la representación de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO se presentó, a continuación, demanda de tutela de derechos fundamentales, en la que solicitó se declarase la vulneración de los derechos de libertad sindical y de huelga y se condenase a las empresas responsables de estas vulneraciones al pago de indemnizaciones y de las cotizaciones de Seguridad Social de todos los trabajadores que participaron en la huelga y al pago de una indemnización de 100.000 euros al Sindicato convocante de la huelga por los daños morales padecidos. La Audiencia Nacional desestimó la demanda y frente a su sentencia los demandantes recurrieron en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que la sentencia que comentamos resuelve.

Partiendo de esta narración de hechos, el debate jurídico parece claro: la principal cuestión que el Alto Tribunal tiene que dilucidar es si resulta o no contrario a la libertad sindical y al derecho de huelga la conducta de las empresas demandadas, consistente en contratar con empresas cuya actividad principal es la impresión, la impresión de los periódicos “EP” y el “AA”, que realizaba siempre la empresa PR, durante los días en los que la totalidad de los trabajadores de la plantilla de ésta última estaban en huelga, habiéndose impreso y distribuido durante dichos días la totalidad de los periódicos de las citadas empresas editoras. “Se trata – en los términos de la sentencia- de resolver si la acción de un tercero -en este supuesto las tres empresas editoras de los diarios anteriormente consignados- consistente en contratar con otras empresas la actividad de impresión de los diarios, que tenían contratada con “PR”, durante los días en que su plantilla estuvo en huelga, supone vulneración de los derechos de libertad sindical y de huelga”.

La sentencia, que estima parcialmente el recurso, luego veremos en qué términos, parte en su análisis del caso de un prolijo examen de la última jurisprudencia, constitucional y ordinaria sobre huelga, deteniéndose en analizar las distintas circunstancias que, en opinión de la misma, pueden resultar conculcadoras del derecho de huelga, a saber: el esquirolaje interno (STC 123/1992 y STC 33/2011), el esquirolaje tecnológico (STS 5 de Diciembre de 2012) y la rescisión por parte de una empresa principal de la contrata con la empresa contratista cuyos trabajadores ejercían el derecho de huelga (STC 75/2010).

Al amparo, sobre todo, de la doctrina contenida en esta última sentencia, que concluye la existencia de una vulneración del derecho de huelga por quien no es titular de la relación de trabajo de los trabajadores huelguistas, la sentencia examinada concluye asimismo que la conducta de las empresas editoras demandadas ha vulnerado los derechos de libertad sindical y de huelga de los trabajadores de “PR”. En efecto, “si bien es cierto – dice el Alto Tribunal- que dichas entidades mercantiles no mantienen relación directa con los trabajadores huelguistas, ya que estos prestan sus servicios a PR, en virtud de contratos de trabajo suscritos con la citada empresa, no es menos cierto que la actuación de dichas empresas, consistente en contratar con otras empresas la impresión de sus publicaciones durante los días en los que los trabajadores de “PR” estuvieron de huelga, ha incidido seriamente en los efectos y repercusiones de la huelga”.

Para corroborar esta conclusión ya alcanzada, la empresa se sirve de una segunda línea argumental, que pasa por recordar la doctrina sentada por la propia Sala IV del Tribunal Supremo en su pronunciamiento de 27 de mayo de 2013, sobre el concepto jurídico de grupo de empresa y los efectos que la existencia del mismo puede tener en el ámbito laboral. Doctrina que acepta la regla general de la responsabilidad separada de las sociedades que integran un grupo pero recuerda que se admite la trascendencia laboral del grupo en determinados supuestos cuando va acompañada de elementos adicionales cualificadores (dirección única, plantilla indistinta, caja única o patrimonio común).

Pues bien, según el Tribunal Supremo, en el caso que nos ocupa, si bien el Grupo Editorial es claramente un grupo mercantil y no laboral de empresas, y, en consecuencia, con responsabilidades societarias separadas, concurren en el mismo las circunstancias de que “EP” cuenta con el 100% del capital social de “PR” y actúa como administrador único de ésta, siendo, además, el GRUPO el principal cliente de “PR”, en un porcentaje que supera el 70 %, hechos de los que el Tribunal colige la existencia de responsabilidad de las empresas editoras, integrantes del Grupo, respecto a la incidencia que en el ejercicio del derecho de huelga por parte de los trabajadores de “PR” ha tenido su contratación con determinadas empresas de la impresión de los diarios durante los días de huelga. Es decir, la sentencia concluye que la decisión de las distintas sociedades propietarias de los periódicos del Grupo Editorial, propietario y administrador de “PR”, de encargar a otras empresas impresoras la publicación de sus cabeceras durante los días de duración de la huelga, supuso una violación de los derechos de huelga y libertad sindical de los trabajadores afectados y del sindicato convocante, por las complejas relaciones existentes entre las empresas del grupo, su actuación coordinada e incidencia recíproca, razón por la cual condena solidariamente a las empresas codemandadas.

Sentado el que se ha producido una violación de los derechos fundamentales invocados, el Tribunal Supremo analiza las reclamaciones de indemnización tanto de los trabajadores que secundaron la huelga como del sindicato Comisiones Obreras. Por lo que se refiera a las primeras, comoquiera que la demanda no cumple las exigencias legales (art. 179.3 LJS) y jurisprudenciales requeridas para el reconocimiento de las indemnizaciones, concretamente, no identifica los destinatarios de la indemnización ni fija la cantidad concreta que a cada uno corresponde, rechaza la petición. Por el contrario, concede a Comisiones Obreras la indemnización de 100.000 euros reclamada, pues entiende que, en este caso, el demandante ha proporcionado los datos necesarios para la fijación de la indemnización, acudiendo acertadamente como criterio orientativo al efecto al art. 8.10 de la LISOS, que califica como falta muy grave este comportamiento y al correlativo art. 40.1 c), que establece la cuantía de la sanción.

Como apuntábamos al principio, la sentencia comentada resulta novedosa e importante, pues con el propósito de tutelar el derecho de huelga supera el ámbito de las relaciones laborales para analizar y enjuiciar las relaciones mercantiles establecidas entre diversas empresas. Repárese en que si las conclusiones a las que el Tribunal Supremo llega se hubieran fundamentado en la actuación fraudulenta del Grupo Editorial, estaríamos ante un supuesto más de levantamiento del velo, si bien que ahora referido a las relaciones colectivas de trabajo, pero las vinculaciones existentes entre las empresas del grupo y su actuación coordinada es, en la economía de la sentencia, un argumento a mayor abundamiento, en el que el Tribunal Supremo se introduce tras haber constatado ya, por el sólo hecho de la contratación mercantil entre las empresas, la vulneración de los derechos a la libertad sindical y a la huelga.

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En las últimas semanas se ha hecho pública una Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo que ha sido generalmente recibida con justa preocupación. Me refiero a la sentencia de 29 de Septiembre de 2014, dictada en unificación de doctrina, que aborda un aspecto fundamental del cálculo de la indemnización por despido improcedente: concretamente, la interpretación del apartado segundo de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012, de & de Julio, de reforma laboral.

El tenor literal de la Disposición legal, sobre el que gira todo el quid interpretativo es el siguiente:

“2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de Febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el despido anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades en ningún caso”.

La interpretación literal y sistemática de este precepto era hasta el momento clara. Aquellos trabajadores que antes del 12 de Febrero del 2012 hubiesen devengado un importe indemnizatorio superior a 720 días de su salario pero inferior a 42 mensualidades del mismo – lo que equivale a 1260 días-, en caso de despido ya no devengaban más indemnización por los años de servicio posteriores a dicha fecha, quedando, por consiguiente, su indemnización topada en ese momento.

Con un ejemplo la cosa quedará más clara. Imaginemos el supuesto de un trabajador con una antigüedad en la empresa de 1 de Febrero de 1992, que es despedido en su empresa de forma improcedente el 20 de Septiembre del 2014. Pues bien, comoquiera que, a fecha de 12 de Febrero del 2012, el trabajador ya había acreditado una indemnización superior a 720 días, por aplicación de la Disposición Transitoria Quinta meritada, concretamente 900 días de indemnización (20 años x 45 días), su indemnización quedaría topada en esos términos.

El precepto transcrito, por consiguiente, contempla un límite general de las indemnizaciones en 720 días de salario y congela el devengo de nuevos derechos indemnizatorios cuando la indemnización que corresponda al trabajador en la fecha de la reforma supere esta cifra. Asimismo, establece que si la indemnización de esa fecha fuera superior a 42 mensualidades, el máximo a percibir en todo caso sería el de 42 mensualidades.

Hasta aquí la interpretación literal y sistemática que ha venido haciéndose de la previsión legal desde la entrada en vigor de la sentencia y que ahora la sentencia que comentamos pone en entredicho.

¿Qué es lo que ahora dice el Tribunal Supremo? ¿Cómo interpreta el apartado segundo de la Disposición Transitoria Quinta transcrito?

En puridad, no puede afirmarse que el Tribunal Supremo haya construido una interpretación distinta del precepto en cuestión, pues, como ha sido justamente subrayado, la sentencia que nos ocupa no contiene en su fundamentación jurídica argumentación alguna que justifique el criterio ahora seguido, pero sí que hace una lectura del mismo distinta de la hasta ahora aplicada y es aquí donde surgen los problemas. En efecto, al calcular las indemnizaciones por despido de las dos trabajadoras recurrentes ignora la existencia de límite alguno en el devengo de una mayor indemnización posterior a la fecha de febrero del 2012 para los trabajadores cuya indemnización fuera, en esa fecha, superior a los 720. Su interpretación es que estos trabajadores, estas trabajadoras en el caso, van a seguir devengando indemnización hasta que ésta no sea superior a 42 mensualidades, computada la indemnización a partir del febrero del 2012 a razón de 33 días de salario por año de servicio. Es decir, que el tope de los 720 días queda de facto sustituido por el de 42 mensualidades.

Volviendo al ejemplo de arriba, a los 907 días de indemnización generados hasta el 12 de Febrero del 2012 ahora habría que sumar los correspondientes al tiempo transcurrido entre esa fecha y la del despido, calculados a 33 días de salario por año de servicio.

Como apuntábamos, la ausencia de una solvente construcción jurídica que respalde el giro interpretativo producido quizás permita entender que no estamos ante tal. Cuando el Tribunal Supremo quiere sentar jurisprudencia, normalmente lo hace de manera explícita y razonada, no de soslayo y sin aparato argumental alguno. Para que esta lectura legal pueda considerarse técnicamente jurisprudencia, es necesario, además, que otra sentencia la reitere.

Sea como fuere, resulta evidente que este modo de proceder no resulta el más adecuado para salvaguardar el principio constitucional de la seguridad jurídica, que afirma y proclama el art. 9.3 de la Constitución española. Este pronunciamiento, por el contrario, ha suscitado gran incertidumbre entre las empresas, los trabajadores y los operadores jurídicos que, literalmente, no saben a qué atenerse.

Aunque no hay que descartar que nos encontremos ante un error que pronto sea enmendado, el seguimiento de la jurisprudencia laboral última no resulta particularmente esperanzador.

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El pasado día 22 de enero el Pleno del Tribunal Constitucional dictó su Sentencia 8/2015, en la que resolvió el recurso de inconstitucional 5610/2012, promovido por los grupos parlamentarios socialista y de la izquierda plural contra determinados preceptos de la Ley 3/2012, “de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo”, conocida como la reforma laboral del 2012, y puede decirse que cerró con ella el grupo de resoluciones en las que ha enjuiciado esta polémica reforma.

Justamente, el fallo desestimatorio de todas ellas es lo que nos permite concluir, como lo hacemos con la rúbrica que abre ésta nota, que la reforma laboral del 2012 es, en conjunto y en cada uno de sus extremos, ajustada a la Constitución.

El recurso ahora resuelto coincide en algunos de sus aspectos con el presentado contra la misma norma por el Parlamento de Navarra, recurso que fue desestimado por el Pleno del pasado 16 de Julio, en la STC 119/2014, ya comentada en esta sección. Comoquiera que, en relación con estos puntos, como no podía ser de otra forma, el Tribunal reitera la argumentación y el enjuiciamiento expresados en aquella resolución, a la que se remite, vamos a focalizar nuestro análisis sobre los aspectos novedosos de esta última sentencia, es decir, sobre los preceptos impugnados en este recurso que no lo fueron en aquel y que sobre todo centran el análisis del Alto Tribunal en su resolución.

Antes de iniciar, sin embargo, esta exposición quisiéramos llamar la atención sobre el contenido del Fundamento Jurídico 2 de la ST, pues acota muy pertinentemente algunas de las afirmaciones de los recurrentes, rechazando sus alegaciones de que la reforma supusiera “el desconocimiento del marco estructural y axiológico en el que nuestra Constitución se inserta” y viniera a sustituir “los elementos centrales del modelo constitucional” de relaciones laborales.

En efecto, el Tribunal empieza por recordar que la Constitución no reserva la titularidad del derecho de negociación colectiva a los sindicatos sino “más genéricamente a los “representantes de los trabajadores”, con la clara intención de ampliar el elenco de los legitimados para la determinación de las condiciones de la relación laboral, depositando ese derecho, en consecuencia, no sólo en el sindicato, sino en cualquier sujeto u organización representativa de los trabajadores (como los delegados de personal y los comités de empresa)”. Para a continuación afirmar que “estando encomendada al legislador la garantía del derecho a la negociación colectiva laboral (art. 37.1 CE), el examen de los motivos de este recurso de inconstitucionalidad ha de partir, necesariamente, de que nos encontramos ante “un derecho esencialmente de configuración legal” (STC 85/2001, de 26 de marzo, FJ 5), siendo la ley la que ha de concretar y desarrollar, tanto su contenido como los presupuestos para su ejercicio (STC 208/1993, de 28 de Junio, FJ 3). En “la configuración del ejercicio del derecho a negociar“ (STC 224/2000, de 2 de octubre, FJ 4), el legislador goza de un amplio margen de libertad para delimitar, como derecho necesario, aspectos de la estructura, contenido, alcance y límites de la negociación colectiva, en razón de la superior posición que ocupa la ley en la jerarquía normativa. No hay que descuidar, de un lado, que el reconocimiento constitucional del derecho a la negociación colectiva no conlleva el desapoderamiento normativo del Estado para regular los aspectos básicos de su ejercicio, y, de otro, que el principio de autonomía colectiva puede presentar excepciones siempre y cuando la limitación esté justificada (STC 11/1981, de 8 de abril FJ 24)”.

El corolario de todo este razonamiento lleva al Tribunal Constitucional a “concluir que la Constitución de 1978 no diseña un modelo cerrado de relaciones laborales, ni más concretamente, de negociación colectiva, correspondiéndole al legislador estatal, en ejercicio de las funciones que la propia Constitución le confiere, configurar el que considere más idóneo en cada momento (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 7), eligiendo entre las distintas alternativas posibles la que estime más adecuada, no sólo para alcanzar los objetivos que aquélla le impone, sino también para adoptar las medidas precisas que garanticen su realización. De todo ello se deduce la habilitación al legislador estatal para realizar su conceptuación jurídica en cada momento, entre diferentes alternativas, en atención a las circunstancias económicas subyacentes y a las necesidades sociales a las que pretenda dar cobertura”.

El análisis de la evolución normativa del modelo de relaciones laborales corrobora esta conclusión: “cada norma que lo ha modulado representa una opción legislativa diferente como un instrumento al servicio de una concreta política económica y social del Gobierno y Parlamento de cada momento, respecto de la cual no es suficiente la mera discrepancia política para destruir su presunción de constitucionalidad (STC 19/2012, de 15 de febrero, FJ 3)”. “No es función de este Tribunal – concluye este fundamento jurídico- enjuiciar si las soluciones adoptadas en la Ley impugnada son las más correctas técnicamente, o si constituye la más oportuna de entre las distintas alternativas posibles para la consecución de los fines pretendidos, sino únicamente si se ajustan a los mandatos, reglas y principios que la Constitución impone, por lo que “no resulta ocioso reiterar que toda opción legislativa, por discutible que para algunos pueda ser, resulta admisible desde el punto de vista constitucional siempre que respete las reglas que la Constitución establece” (STC20/2013, de 31 de enero, FJ 3)”.

El enjuiciamiento de los concretos preceptos y medidas impugnadas, realizado por el Tribunal en su sentencia, resulta coherente con este planteamiento de partida que subraya el pluralismo y los márgenes de libertad del legislador por lo que a la configuración del modelo de negociación colectiva se refiere.

Centrándonos, como apuntábamos más arriba, en las medidas que son objeto de novedoso enjuiciamiento en la Sentencia, abordaremos a continuación el análisis de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en torno a tres instituciones, a saber:

– La modificación sustancial de condiciones de trabajo.
– El despido colectivo
– La jubilación forzosa impuesta a través de la negociación colectiva.

Veamos,

La modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo

Como es sabido, esta institución se halla regulada en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, que atribuye al empresario la facultad de modificar unilateralmente las condiciones de trabajo previstas en “acuerdos o pactos colectivos”, categoría en la que se insertan todos aquellos acuerdos y pactos colectivos suscritos que no lo hayan sido conforme a las reglas previstas en el Estatuto de los Trabajadores para la regulación de los convenios colectivos. Pues bien, los recurrentes entendían que la atribución al empresario de esta facultad unilateral atentaba tanto contra el art. 37 de la Constitución, que garantiza la fuerza vinculante también de estos convenios colectivos, como contra el art. 28.1 de la Constitución, pues el derecho de negociación colectiva forma parte del contenido esencial del derecho de libertad sindical de los sindicatos.

El Tribunal rechaza esta impugnación y parte para hacerlo de la doctrina general expuesta arriba. En concreto, para el Tribunal la medida legal constituye una limitación de la fuerza vinculante del convenio que responde a una finalidad legítima, la de favorecer la flexibilidad interna de la empresa para salvaguardar el empleo, finalidad que encuentra fundamento en previsiones constitucionales tales como el derecho al trabajo en su dimensión colectiva y la libertad de empresa en su vertiente de defensa de la productividad. Sentada la finalidad constitucionalmente legítima de la medida, el análisis de ésta a la luz del principio de proporcionalidad lleva al Tribunal a declarar su plena constitucionalidad. Al efecto, el Tribunal repasa el régimen jurídico de la institución, y en especial la negociación previa y preceptiva con los representantes de los trabajadores, así como la limitación causal para adoptarla y el que esté en todo caso sometida a un amplio control judicial.

El despido colectivo

Por lo que se refiere a la institución del despido colectivo, los recurrentes centraron sus ataques en la regulación legal de las causas, es decir, las llamadas “causas económicas, técnicas, organizativas y de producción”, pues a su juicio, dicha regulación en su parquedad vulneraba el derecho a no ser despedido sin justa causa (art. 35.1 CE) y el derecho a un control judicial efectivo sobre la causalidad del despido (art. 24.1CE), pues vendría a suprimir la obligación del empresario de acreditar “la concurrencia de la causa extintiva” y de justificar “la razonabilidad” del despido.

El Pleno del Tribunal Constitucional aborda estas impugnaciones desde el análisis de la evolución normativa de la institución, tras el cual concluye que “no puede afirmarse que el precepto impugnado haya consagrado un despido no causal o ad nutum, basado en un libérrimo arbitrio o discrecionalidad empresarial, sino que ha condicionado la decisión extintiva, como ha sucedido desde sus orígenes, a la concurrencia “fundada” de una causa “económica”, “técnica”, “organizativa” o “productiva”, cuyo contenido y alcance delimita, con el objeto de facilitar tanto la aplicación de la norma (por el empresario con los representantes legales de los trabajadores en el período de consultas), como el posterior control judicial de la decisión extintiva en función de las circunstancias concurrentes”. Frente a la alegación de que la nueva regulación legal aumenta la discrecionalidad empresarial, el Tribunal entiende que la nueva regulación, “atendiendo a las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), dota de mayor certidumbre al contenido de la decisión”. En efecto, no sólo “no prescinde del elemento de la causalidad del despido, sino que dota a la definición de las causas extintivas de una mayor objetividad y certidumbre, al evitar la realización de juicios de oportunidad y valoraciones hacia el futuro de incierta materialización”.

La jubilación forzosa

El último de los preceptos impugnados del que vamos a ocuparnos es la Disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores, que, en su nueva redacción y rompiendo con sus precedentes, excluye el que la negociación colectiva pueda en adelante establecer cláusulas de jubilación forzosa. También este precepto se considera por los recurrentes contrario al derecho de negociación colectiva (art. 37.1 CE) y a la libertad sindical (art. 28.1 CE), así como a la prohibición de discriminación (art. 14 CE) y al derecho de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad (arts. 23.2 y 103.3 CE).

El Tribunal rechaza estas impugnaciones recordando que la jurisprudencia constitucional sobre el particular ha admitido una política de empleo basada en la jubilación forzosa y, por tanto, en la que el legislador fije como causa de extinción de la relación laboral una edad máxima. Y ello porque, si bien la jubilación forzosa supone una limitación al ejercicio del derecho al trabajo de unos trabajadores, también sirve para garantizar el derecho al trabajo de otros. Por consiguiente, «no cabe sino afirmar que otra política de empleo basada en la facilitación de la continuidad en el empleo de quienes habiendo superado la edad legal de jubilación desean continuar con su vida laboral activa, con sustracción, en consecuencia, de esta materia de la potestad negociadora de los representantes de los trabajadores y los empresarios, encuentra perfecto acomodo también a los mandatos y objetivos constitucionales”.

La medida, en fin, resulta acorde con la actual situación de “crisis económica agravada por una elevada tasa de desempleo” pues “el objetivo de estimular la continuidad del trabajador en su puesto de trabajo sirve también para garantizar la protección de un interés general prevalente como es la salvaguarda de la sostenibilidad del sistema de pensiones, en particular, y la viabilidad del Sistema Nacional de la Seguridad Social, en general, evitándose “el incremento de los déficits públicos”.

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Por fin se ha hecho pública la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo en la que se aborda y resuelve, por vez primera, el problema de la interpretación de la regulación de la ultraactividad del convenio colectivo, tal y como ha sido regulada en la reforma laboral del 2012. Una sentencia cuyo fallo fue anunciado hace casi un mes, pero cuyo texto se ha hecho esperar, por más que había máximo interés en conocerlo. El retraso en la redacción de la sentencia, sin embargo, no ha producido un texto sólidamente construido y solvente. Antes al contrario, como veremos, se trata de una resolución de factura técnicamente muy discutible y fuente probable de intensas polémicas en el futuro. Los varios contundentes votos particulares que la acompañan permiten intuir este problemático escenario.

En esta nota nos vamos a limitar a dar cuenta de la sentencia y acotarla con algún comentario crítico, pero no podremos hacer el análisis detenido de las complejas implicaciones jurídicas que la doctrina sentada por la mayoría de la Sala tiene.

Los hechos del caso pueden sintetizarse como sigue. El 5 de noviembre del 2012, la empresa demandante denuncia el convenio de empresa que venía aplicándose en la misma y que databa del año 1999. El 17 de noviembre del 2013 se constituyó una mesa negociadora del convenio, sin que se llegara a firmar ningún acuerdo de nuevo convenio. Al haberse denunciado el anterior pacto colectivo y no suscribirse uno nuevo, el 8 de Julio del 2013, esto es, transcurrido el año de caducidad previsto en la Ley 3/2012, de 6 de Julio, el convenio perdió su vigencia. Pues bien, al abonar la nómina de Julio del 2013, la empresa procedió a dividirla en dos tramos: uno – del 1 al 7 de Julio- que calculó de acuerdo con las condiciones del Convenio de empresa, y otro – del 8 al 31 de Julioen el que, al no existir convenio colectivo de ámbito superior al de empresa, realizó el cálculo ateniéndose a las condiciones establecidas en el Estatuto de los Trabajadores.

Contra esta decisión empresarial, la representación del sindicato Unión Sindical Obrera presentó demanda de conflicto colectivo, de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares. Esta demanda solicitó la declaración de nulidad de pleno derecho de la modificación efectuada a los trabajadores, así como la reposición de los trabajadores en las condiciones laborales que disfrutaban antes de la modificación.

El TSJ de Baleares, sobre la base de una decisión previa del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26 de noviembre de 2013, que había decidido que mientras no se negocie un convenio nuevo deben mantenerse las condiciones salariales pactadas, estimó la demanda, declarando, en la parte dispositiva de la sentencia, “no ajustada a derecho la conducta empresarial al abonar la nómina de julio 2013, al dividirla en dos períodos… y (ordenando la reposición) de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo, a las condiciones que disfrutaban con anterioridad, durante la vigencia del expresado Convenio Colectivo”.

Contra esta Sentencia la empresa recurre en casación ante el Tribunal Supremo, recurso cuya resolución es el objeto de la sentencia que comentamos.

El motivo fundamental del recurso es la infracción del art. 86.3 párrafo 4 del Estatuto de los Trabajadores en redacción dada por la Ley 3/2012 y DT 4ª de esta última Ley, por entender que puesto que la empresa denunció el convenio en el que no se contenía previsión alguna de ultraactividad y éste finalizó su vigencia el 8 de Julio del 2013, no existiendo convenio colectivo de ámbito superior, las condiciones de dicho convenio colectivo no pueden seguir aplicándose como si de un derecho adquirido se tratara. Para los recurrentes la intención de la reforma legal fue evitar la “petrificación” de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo y el que no se demoren los procesos negociadores, intención que se vería neutralizada de imponerse la interpretación de la Ley hecha por la sentencia recurrida.

Tras exponer estos hechos sumariamente descritos, la sentencia centra el debate jurídico del asunto en la interpretación del art. 86.3 párrafo 4 del Estatuto de los Trabajadores, sobre el que afirma que “no cabe duda de su aplicabilidad al presente caso”. Conforme al precepto legal centro del debate, “transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”.

Para el Tribunal Supremo, el precepto suscita sendas dudas interpretativas, la principal de las cuales consiste en determinar qué ocurre en un caso como el que se le ha planteado: ¿Qué ocurre cuando no haya convenio de ámbito superior aplicable? ¿cómo se regulan en tal caso, a partir de la pérdida de vigencia del convenio en cuestión, los derechos y obligaciones de las partes?

La duda consiste – dice expresivamente la sentencia- “en colmar la laguna legal consistente en que el legislador no ha dicho absolutamente nada respecto de dicha situación que, desde luego, a nadie se le escapa que es verdaderamente problemática”.

Es significativo que la mayoría de la Sala IV del Tribunal Supremo hable de la existencia de una laguna legal porque ello supone ya una toma de posición sobre la interpretación del precepto.

Renglón seguido, la sentencia sostiene que, a la luz de la doctrina científica y judicial, las soluciones posibles al interrogante suscitado son dos “radicalmente opuestas”. Una que llama “rupturista”, denominación que permite intuir el juicio que la misma merece al Tribunal, conforme a la cual “dichos derechos y obligaciones de las partes pasarán a regirse exclusivamente por las normas legales y reglamentarias, haciendo tabla rasa de las condiciones laborales existentes con anterioridad en el ámbito del convenio colectivo fenecido”. Y, una segunda, que llama “conservacionista”, conforme a la cual “dichas condiciones laborales que venían rigiendo con anterioridad a la pérdida de vigencia del convenio colectivo en cuestión deberán mantenerse puesto que forman parte del sinalagma contractual establecido entre las partes”.

Partiendo de esta verdadera dicotomía, la Sala entiende “que la tesis jurídicamente correcta es la segunda”, lo que le lleva obviamente al Tribunal a la desestimación del recurso.

La llamada tesis “conservacionista” se sustenta en la sentencia en la siguiente argumentación:

1º) En primer lugar, la sentencia arguye que, de aplicarse la que llama “tesis rupturista”, se podría producir en el ámbito del contrato de trabajo una alteración sustancial de sus condiciones para ambas partes, que podría dejar al contrato sin los requisitos esenciales para su validez, como son el objeto cierto y la causa. A juicio del Tribunal, ello “podría producir indeseables consecuencias para ambas partes, entre otras, que cualquier trabajador pasaría a percibir el salario mínimo interprofesional, podría ser obligado a realizar cualquier tipo de actividad, la jornada pasaría a ser la máxima legal, las cláusulas de horario y flexibilidad quedarían sin efecto, el empresario no podría sancionar disciplinariamente a sus trabajadores salvo que existiera causa suficiente para el despido, etc. etc.

Ciertamente no es difícil de replicar este argumento. Lamentar los efectos de la pérdida de vigencia de un convenio no constituye, desde el punto de vista jurídico, razón alguna para de ello concluir, contra la literalidad de la ley, la conservación de sus contenidos. La extinción de cualquier negocio jurídico, y el convenio es un contrato colectivo, comporta consecuencias más o menos deseables para quienes eran partes del mismo, pero eso no dice nada sobre su validez y vigencia. De otra parte, afirmar como se afirma que el contrato de trabajo sin el apoyo del convenio pierde sus requisitos esenciales no deja de ser una afirmación retórica, falta de toda prueba que la sustente, como demuestran tantas relaciones de trabajo exclusivamente regidas por la Ley y el contrato individual de trabajo.

2º) En segundo lugar, para concluir que la tesis jurídicamente correcta es la “conservacionista”, se “recuerdan” (sic) “algunos elementos básicos” del Derecho del trabajo, que vendrían dados por una lectura del art. 3 del Estatuto de los Trabajadores, a la luz del art. 1255 del Código Civil, conforme a la cual las condiciones de trabajo del trabajador están reguladas en su contrato de trabajo y no por la ley o por el convenio colectivo normativo, sin que la remisión del contrato al convenio, tan habitual, pase de ser una técnica que no elimina el carácter contractual de la fuente donde la propia remisión se establece y, por ende, de las condiciones laborales resultantes de la misma. El corolario de esta “construcción” es que “cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia”, y ello “no porque las normas del convenio extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir), en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente”. Quiere decirse, parece, que todas las condiciones de trabajo del convenio son ab initio condiciones del contrato de trabajo.

Para salvar la contradicción que supone de una parte afirmar que el convenio se perpetúa pero ha perdido su vigencia, la sentencia concluye afirmando que esas condiciones del convenio contractualizadas pueden en adelante ser modificadas, en su caso, por la vía del art. 41, “sin más limitaciones que las de origen legal”. No obstante, algunos de los problemas que la tesis mantenida suscita se adelantan en la sentencia: los trabajadores de nuevo ingreso carecerán de la malla de protección que brindaba el convenio fenecido, lo que puede dar lugar a problemas de doble escala salarial y otros en los que la sentencia no entra.

La muy original tesis de esta sentencia choca con la dogmática tradicional en materia de fuentes del derecho y con la literalidad misma del art. 3 del Estatuto de los Trabajadores, que distingue claramente entre los derechos y obligaciones de la relación laboral regulados por los convenios colectivos y por los contratos de trabajo, así como con toda la regulación contenida en el Estatuto de los Trabajadores que diversifica claramente el régimen jurídico de las distintas condiciones de trabajo en función de su distinto origen.

La remisión final al art. 41 suscita importantes dudas, que habría que dilucidar. ¿La mera situación derivada de la pérdida de vigencia del convenio puede considerarse causa organizativa o productiva justificadora de la modificación? ¿Cuándo conviven en el seno de la misma empresa nuevos trabajadores, excluidos de la protección del convenio, y viejos, amparados por éste es factible la utilización del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores para homogeneizar las condiciones de trabajo en la empresa?

Los interrogantes que suscita esta sentencia son, como hemos visto, numerosísimos y de calado. Como adelantábamos, los abundantes y bien construidos votos particulares que la acompañan permiten intuir que este debate no está, ni mucho menos cerrado y que alguna de las tesis ciertamente muy discutibles mantenidas en esta sentencia, podrían ser objeto de revisión.

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Curiosamente ha sido en los últimos dos años, es decir, cuando ya la versión vigente del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores es otra, cuando el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la interpretación de aquella redacción del precepto, justamente para cerrar la posibilidad de modificaciones de la cuantía retributiva al amparo de la misma. Todo un “ejemplo” de adaptación de la interpretación legal a la realidad social del tiempo en el que la norma debe ser aplicada, en los términos del art. 3 del Código Civil. Comoquiera que el legislador ha percibido la necesidad de modificar la norma para cerrar dudas sobre la posibilidad de modificar las cuantías retributivas por la vía del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, el Supremo interpreta la norma derogada cerrando a su amparo dicha posibilidad.

La argumentación esgrimida al efecto fue formalista y muy simple: si el legislador ha modificado la norma para amparar ahora las modificaciones sustanciales que afecten a las cuantías salariales, eso significa que antes estas no eran posibles.

El primer pronunciamiento en el que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo alcanzó esta conclusión, fue la STS de 5 de Junio del 2012, en la que literalmente dijo: “La interpretación de lo que deba entenderse por “sistema de remuneración” en el texto estatutario vigente en el caso de autos, anterior a la reforma operada por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de Febrero, puede abordarse a través de las tres vías hermenéuticas habituales, la literal, la sistemática y la histórica. Literalmente “sistema de remuneración” no equivale a “cuantía de la remuneración”. Y desde el punto de vista tanto histórico como sistemático cuando el legislador quiso autorizar la posibilidad de disminuir la cuantía salarial lo hizo introduciendo un nuevo mecanismo, el del descuelgue salarial, completamente distinto y con requisitos más rigurosos que los de la modificación sustancial. Y, en fin, cuando más recientemente ha decidido abrir la posibilidad de alterar la cuantía salarial mediante el procedimiento del art. 41 ET, lo ha hecho a través del Real Decreto Ley 3/2012 citado, añadiendo en el art. 41.1 d) las palabras “y cuantía salarial” a las ya existentes anteriormente “sistema de remuneración”, prueba inequívoca de que son dos cosas diferentes y de que para que la modificación de la cuantía salarial fuera posible por la vía del art. 41 ha sido necesaria una modificación legislativa que no se hallaba en vigor en el caso de autos”. En el mismo sentido se ha pronunciado con posterioridad en la STS de 12 de Junio del 2013.

Aunque estas sentencias seguramente no fueran un ejemplo de sensibilidad interpretativa, pues las decisiones empresariales enjuiciadas se produjeron en el contexto más crudo de la crisis, al menos pusieron de relieve que la situación había cambiado desde la reforma laboral del 2012. En efecto, la nueva redacción dada al art. 41 del Estatuto de los Trabajadores por el RDL 3/2012 y la Ley 3/2012 ya incluye de manera expresa la facultad de la empresa de modificar sustancialmente el “sistema de remuneración y cuantía salarial”. Lo que despeja cualquier duda sobre la posibilidad en delante de que el empresario emprenda por la vía del art. 41 modificaciones directas sobre la cuantía del salario, modificaciones que, no obstante, deberán en todo caso respetar tanto el mínimo legal establecido como las mejoras que hayan podido establecerse a través de convenio colectivo estatutario. Dicho en otros términos, se tratarán en todo caso de modificaciones que sólo podrán afectar a una eventual superior mejora contractual pactada por encima de la ley y del convenio estatutario, bien a través de un pacto colectivo de naturaleza extraestatutaria, bien a través del contrato individual de trabajo.

La jurisprudencia ya lo ha explicitado en las sentencias arriba citadas y lo ha aplicado en el caso de la STS de 21 de Febrero del 2014, al confirmar la sentencia recurrida respecto a la reducción del 5% del total de los salarios aplicado a los incentivos variables del personal conductor. “A partir de la nueva realidad expresada en la sentencia –dice el Tribunal Supremo-, debe estimarse acreditado que en el año 2013 cuando se adoptó la medida modificativa, la misma se hallaba suficientemente justificada en una realidad económica distinta de la que se pudo contemplar en el pacto del 2011, por lo que en este momento estaba acreditada la decisión empresarial sobre las exigencias contempladas en el art. 41 ET. Es cierto, por tanto, que se modificaron los acuerdos del 2011, pero no es menos cierto que se modificaron en base a la concurrencia de causas justificadas legalmente, sin que sobre las previsiones legales en esta materia pueda prevalecer la existencia de aquel pacto anterior que quedó desdibujado por la nueva realidad acreditada”.

Con mayor frecuencia la doctrina judicial viene claramente admitiendo que la empresa proceda a reducir el salario al amparo de la nueva redacción del art. 41.1 del Estatuto de los Trabajadores. Creemos de interés dejar cuenta aquí de los principales pronunciamientos habidos en esta línea, dejando constancia, asimismo, de las circunstancias fácticas que han llevado a los distintos Tribunales de Justicia a avalar las distintas decisiones empresariales de modificación de la cuantía retributiva, pues este casuismo, al fin y a la postre, es el que informa de la actitud judicial al valorar estas medidas:

• En la Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de Febrero del 2013, el Tribunal dice: “Debemos precisar a continuación, si las empresas demandadas han acreditado que la medida tomada se adecúa a su pérdida de competitividad, así como a las disfunciones entre la oferta de sus productos y la respuesta proporcionada por el mercado, a lo que anticipamos una respuesta positiva. Nuestra respuesta es positiva, porque unas empresas que sufren unas pérdidas de 1.431.000 euros y reducen sus ventas un 27 % en los ocho primeros meses del 2012 en un contexto recesivo en nuestra economía. Compartido por los Estados de nuestro entorno tienen serios problemas de competitividad y de producción, lo que justifica cumplidamente la medida de reducción del 5% de los salarios, así como el cumplimiento de la jornada anual del convenio del metal de Guipúzcoa, que se aplica a todos los centros de trabajo por cuanto se ha acreditado, que dichas medidas supondrán un ahorro de 500.000 euros y un aumento de la facturación estimada para el 2013 de 1.714 miles de euros, lo que supone un incremento del 6´6 con respecto a la facturación estimada de 2012 y un aumento del margen bruto de aproximadamente 600 miles de euros, contribuyendo, de este modo, a mejorar sustancialmente los problemas de la empresa, que la disuadirán de promover medidas de flexibilidad externa”.

• En la ST de 11 de Septiembre de 2014, la Audiencia Nacional conoce de una situación empresarial de pérdidas y de una disminución sustancial de ingresos por ventas. “En el año 2013 la empresa – constata el Tribunal- tuvo un resultado de explotación negativo de 946.000 euros y unas pérdidas antes de impuestos de 953.000 euros. En el primer trimestre de 2014 (hasta 31 de marzo) el resultado de explotación fue positivo de 1000 euros y el resultado total fue de 0 euros. En el primer semestre de 2014 el resultado de explotación fue negativo en 139.000 euros y el resultado global antes de impuestos fue negativo en 142.000 euros”. “Por tanto – concluye la sentencia- existe un problema de pérdidas que ha de ser afrontado por la empresa y justifica la adopción de medidas de ahorro, presentándose los gastos de personal como uno de los factores en los que se puede producir el ahorro”, que en este caso se traduce en una desvinculación de la empresa del contenido de un pacto extraestatutario relativo a los conductores de rutas largas. “La reducción de la cuantía salarial que contempla el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores –dice en un pasaje la sentencia que venimos citando- no es sino una medida de ahorro de costes empresariales que conlleva la correlativa pérdida económica de los trabajadores afectados”.

• En la STSJ del País Vasco de 8 de Abril del 2014, el Tribunal conoce de una situación empresarial que viene dada por un drástico resultado de explotación de la empresa, que ha pasado de 329.000 euros en el ejercicio 2011 a -137.000 en el 2012, tendencia negativa que se ha visto igualmente reflejada en las cifras de ventas que han descendido sensiblemente del año 2011 al 2012. Pues bien, la sentencia parte en su consideración de que “la reforma laboral del 2012 introduce, entre otras, como novedad que la modificación puede afectar a la cuantía salarial además del sistema de remuneración. Por tanto el salario puede ser modificado a la baja por unilateral voluntad del empresario con el límite de la retribución prevista en el convenio colectivo, que únicamente es modificable por los trámites previstos en el art. 82.3 ET”, para concluir que “a la vista de lo expuesto, la medida adoptada por la empresa de reducción salarial en un 17’5% aplicada de forma proporcional a cada trabajador está justificada”.

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