NORMATIVA REGULADORA

La regulación de la relación laboral de carácter especial al servicio del hogar familiar se regula en adelante por el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, norma que deroga expresamente el Real Decreto 1424/1985. La Exposición de Motivos del nuevo Real Decreto considera que “los más de veinticinco años transcurridos desde la promulgación de la norma reglamentaria que contiene el régimen jurídico del servicio doméstico, aconsejan una revisión en profundidad de esta normativa, para renovar y modernizar diversas instituciones jurídicas que las transformaciones sociales habidas en estos últimos años y la evolución natural de las costumbres han dejado caducas”.

En lo no previsto en el RD, resulta aplicable con carácter supletorio la normativa laboral común, siempre que resulte compatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de la relación. Expresamente se excluye de esta aplicación subsidiaria el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.

Además del RD y de la normativa laboral común aplicable con carácter supletorio, los derechos y obligaciones concernientes a esta relación laboral especial pueden regularse por los convenios colectivos, por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, que habrá de respetar lo establecido en las disposiciones legales y en los convenios colectivos, y por los usos y costumbres locales y profesionales (artículo 3 RD. 1620/2011).

CONCEPTO LEGAL

El RD entiende por relación laboral especial al servicio del hogar familiar la que conciertan el titular del mismo, como empleador, y el empleado que dependientemente y por cuenta de aquél, presta servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar (art. 1.2 del RD).

Titular del hogar familiar es tanto el que lo sea efectivamente (propietario o titular de un derecho real del inmueble donde se trabaja) como el simple titular del domicilio o lugar de residencia donde se presta el servicio doméstico (el ocupante de hecho). Lo relevante, en ese sentido, es que sea el sujeto beneficiario del trabajo del empleado del hogar. 

El objeto de esta relación laboral son los servicios o actividades prestados para el hogar familiar, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas así como la dirección o cuidado el hogar en su conjunto o de alguna de sus partes, el cuidado o atención de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del ámbito doméstico o familiar, y otros trabajos que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas, como los de guardería , jardinería conducción de vehículos y otros análogos. Por ello, la norma reglamentaria excluye expresamente del ámbito de aplicación de esta relación laboral especial las siguientes:

Las relaciones concertadas por personas jurídicas, de carácter civil o mercantil;

Las relaciones concertadas a través de empresas de trabajo temporal;

Las relaciones de cuidadores profesionales contratados por instituciones públicos o entidades privadas de acuerdo con la Ley de Dependencia y las relaciones de los cuidadores no profesionales consistentes en la atención prestada a personas en situación de dependencia en su domicilio, de conformidad con lo previsto en la misma Ley;

Las relaciones concertadas entre familiares para la prestación de servicios domésticos cuando quien los preste no tenga la condición de asalariado;

Los trabajados realizados a título de amistad, benevolencia y buena vecindad;

Las relaciones de colaboración y convivencia familiar, como las denominadas “la par”, mediante las que se presta determinados servicios de cuidado de niños, enseñanza de idiomas u otros trabajos domésticos de carácter marginal, a cambio de comidas, alojamientos o simples compensaciones de gastos, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza laboral.

Cuando un trabajador, además de prestar servicios domésticos en el hogar familiar, deba realizar con cualquier periodicidad otros servicios ajenos al hogar familiar en actividades o empresas del empleador, el RD presume la existencia de una única relación laboral de carácter común. Se trata de una presunción que admite prueba en contrario cuando se acredite que la realización de estos servicios no domésticos tiene carácter marginal o esporádico con respecto al servicio puramente doméstico (art. 2.3 RD).

INGRESO

Conforme al art. 4 del Real Decreto, los empleadores podrán contratar a los trabajadores directamente, por intermediación de los servicios públicos de empleo o de las agencias de colocación debidamente autorizadas. En la gestión de las ofertas de empleo, los servicios públicos de empleo y las agencias de colocación deberán respetar el principio de igualdad de acceso al empleo y el de no discriminación.

FORMA DEL CONTRATO

El contrato puede celebrarse por escrito o de palabra, mas deberán constar necesariamente por escrito los contratos de duración determinada cuya duración sea igual o superior a cuatro semanas y aquéllos que se suscriban utilizando una modalidad contractual para la que una disposición legal exija forma escrita (art. 5.1 RD).

A falta de pacto escrito, el contrato se presume concertado por tiempo indefinido y a jornada completa cuando su duración supere las cuatro semanas, presunción que admite prueba en contrario de la naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios (art. 5.2 RD).

El Real Decreto, como resulta de las previsiones reseñadas, da un significativo paso adelante en favor de la formalización de estos contratos. Paso que viene corroborado por las siguientes previsiones reglamentarias:

Cualquiera de las partes puede exigir, incluso durante el transcurso de la relación laboral, que el contrato se formalice por escrito.

Cuando la duración de la relación laboral sea superior a cuatro semanas, el trabajador deberá recibir información sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral si los mismos no figuran en el contrato formalizado por escrito, de acuerdo con lo establecido en el RD 1659/1998, de 24 de julio. Un reglamento que con la regulación precedente no era de aplicación a esta relación laboral especial.

La información que el trabajador tiene derecho a recibir se extiende, además de los extremos a los que se refiere el art. 2.2 el RD 1659/1998, a lo siguiente:

Las prestaciones salariales en especie cuando se haya convenido su existencia;

La duración y distribución de los tiempos de presencia pactados, así como los sistemas de retribución o compensación de los mismos y por último el régimen de las pernoctas del empleado de hogar en el domicilio familiar, en su caso.

Para garantizar el cumplimiento de estas obligaciones formales y documentales, el RD prevé que el Ministerio de Trabajo e Inmigración, ponga a disposición de los empleadores modelos en formato electrónico descargable o en papel (RD DA Tercera).

MODALIDADES 

El contrato puede celebrarse por tiempo indefinido o por duración determinada, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores y en sus normas de desarrollo. Como hemos visto, a falta de pacto escrito y cuando el contrato tenga una duración superior a cuatro semanas, se presumirá concertado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.

PERIODO DE PRUEBA

Podrá concertarse por escrito, en los términos del art. 14 del ET, un periodo de prueba, cuya duración no podrá exceder de dos meses, salvo lo previsto en convenio colectivo. Durante este periodo cualquiera de las partes podrá resolver la relación laboral, respetando el periodo de preaviso que se pacte que, en ningún caso podrá exceder de siete días naturales. 

DERECHOS Y DEBERES

El trabajador tendrá los derechos y deberes laborales establecidos en el Real Decreto, así como los derechos y deberes laborales básicos previstos en los artículos 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores.

En particular, el Real Decreto regula el deber de seguridad del empresario. En efecto, el apartado segundo del art. 7 del RD obliga al empresario a cuidar de que el trabajo del empleado de hogar se realice en las debidas condiciones de seguridad y salud, debiendo para ello el empleador adoptar las medidas que resulten eficaces, teniendo en cuenta las específicas características del trabajo doméstico. El incumplimiento grave de estas obligaciones empresariales es considerado justa causa de dimisión del empleado.

TIEMPO DE TRABAJO

La jornada máxima semanal de carácter ordinario será de 40 horas de trabajo efectivo, sin perjuicio de los tiempos de presencia a disposición del empleador que pudieran acordarse entre las partes. 

El horario será fijado por acuerdo entre las partes –antes lo fijaba unilateralmente el titular del hogar familiar- con los límites siguientes:

Entre el final de una jornada y el inicio de la siguiente debería mediar un descanso mínimo de doce horas si el trabajador no pernocta en el domicilio y de diez en caso contrario, debiendo en este caso compensarse el resto hasta doce horas en periodos de hasta cuatro semanas.

El empleado de hogar interno dispondrá, al menos, de dos horas diarias para las comidas principales, sin que se computen como de trabajo.

Una vez concluida la jornada de trabajo diario y, en su caso el tiempo de presencia pactado, el empleado no estará obligado a permanecer en el hogar familiar.

Una de las novedades más relevantes de la nueva regulación es la relativa a los tiempos de presencia, que en adelante serán objeto de retribución o compensación de acuerdo con lo previsto en el artículo 9.2 del RD. Respetando la jornada máxima de trabajo y los periodos mínimos de descanso, el tiempo de presencia tendrá la duración y será objeto de la retribución o compensación que acuerden las partes. Ahora bien, salvo que se acuerde su compensación con periodos equivalentes de descanso retribuido, las horas de presencia no podrán exceder de 20 horas semanales de promedio en un periodo de referencia de un mes y deberán retribuirse con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

El régimen de horas extraordinarias es el previsto en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, excepción hecha del deber de formalización previsto en el párrafo quinto de dicho precepto legal. 

Por lo que se refiere al régimen de descansos los empleados de hogar, tienen derecho a un descanso semanal de 36 horas consecutivas que comprenderán, como regla general, la tarde del sábado o la mañana del lunes y 

el día completo del domingo. Cuando no se preste servicios a jornada completa, la retribución del descanso semanal será proporcional a las horas efectivamente trabajadas. 

El trabajador tendrá derecho al disfrute de las fiestas y permisos previstos con carácter general en el art. 37 del Estatuto de los Trabajadores.

El periodo de vacaciones anuales será de treinta días, que podrá fraccionarse en dos o más periodos, si bien al menos uno de ellos se disfrutará de forma continuada. 

El periodo o periodos de disfrute se pactará entre las partes. Pero, en defecto de pacto, quince días podrán ser fijados por el empleador en atención a las necesidades familiares y el resto se fijará libremente por el empleado, supuesto este en el que las fechas deberán ser conocidas con dos meses de antelación al inicio de su disfrute.

RETRIBUCIONES 

En materia de retribuciones, el RD establece el siguiente régimen jurídico:

Resulta de aplicación el salario mínimo interprofesional fijado anualmente  por el Gobierno, mejorable desde luego, por pacto individual o colectivo.

Este salario mínimo se entiende referido a la jornada de trabajo completa, por tanto se percibirá a prorrata si se realizase una jornada inferior.

Cuando se trate de trabajo por horas, en régimen externo, el salario mínimo de referencia, que deberá pagarse íntegramente en metálico, será el que se fije en el RD por el que se fija anualmente el salario mínimo interprofesional para los trabajadores eventuales y temporeros y empleados de hogar, que incluye todos los conceptos retributivos.

En segundo lugar, las percepciones salariales se abonarán por el empleador en dinero, bien en moneda de curso legal o mediante talón, previo acuerdo con el trabajador. En los casos de prestación de servicios domésticos con derecho a prestaciones en especie, como alojamiento o manutención, se podrá descontar por tales conceptos el porcentaje que las partes acuerden, con los siguientes límites:

En todo caso debe quedar garantizado el pago en metálico, cuando menos, de la cuantía del salario mínimo interprofesional en cómputo mensual

En ningún caso de la suma de las diversas prestaciones en especie puede resultar un porcentaje de descuento superior al 30 por ciento del salario total.

Los incrementos salariales se determinarán por acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, se aplicará un incremento salarial anual igual al incremento salarial medio pactado en los convenios colectivos según la publicación de la Subdirección General de Estadística del Ministerio de Trabajo e Inmigración del mes en el que completen doce consecutivos de prestación de servicios.

El empleado de hogar tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, a percibir, salvo pacto en contrario, al finalizar cada uno de los semestres, en proporción al tiempo trabajado durante el mismo. La cuantía de estas gratificaciones será la que acuerden las partes, debiendo garantizarse en todo caso el pago en metálico, al menos, de la cuantía del salario mínimo interprofesional en cómputo   anual.  Lo que probablemente  significa que  la suma  del salario  mensual percibido más las gratificaciones extraordinarias debe, en todo caso, alcanzar, como mínimo, la cuantía del salario mínimo interprofesional en cómputo anual. 

El empresario estará obligado a entregar al trabajador un recibo individual y justificativo del pago del salario en la forma acordada por las partes o, en su defecto, conforme a lo dispuesto en el art. 29.1 del Estatuto de los Trabajadores.

CONSERVACIÓN DEL CONTRATO

En caso de cambio de la persona del empleador –por variación de la titularidad del domicilio o del hogar familiar-, la subrogación contractual del empleador sólo procederá previo acuerdo de las partes, presumiéndose éste cuando el empleado siga prestando servicios al menos durante siete días en el mismo domicilio.

Cuando se traslade el hogar familiar a localidad distinta con carácter definitivo, el contrato solo se mantendrá por acuerdo entre las partes y éste se presumirá cuando el empleado continuase prestando servicios durante siete días en el nuevo domicilio. Cuando el traslado sea de carácter temporal, podrá acordarse la suspensión del contrato.

La suspensión del contrato se rige por las normas del ET (arts. 45 y ss.) en la medida en que resulten naturalmente aplicables a estas relaciones, con la única salvedad de que en el caso de suspensión por incapacidad temporal del empleado (enfermedad o accidente), este, caso de ser interno, tendrá derecho a permanecer alojado en el domicilio un mínimo de 30 días, salvo que por prescripción facultativa se recomiende su hospitalización.

EXTINCIÓN DEL CONTRATO

La extinción del contrato se producirá por las causas y tendrá los efectos que prevé el artículo 49 del Estatuto, excepción hecha de las causas señaladas en las letras h), i) y l) del apartado primero, con las siguientes especialidades:

Cuando el despido disciplinario se declare improcedente, la indemnización a abonar, íntegramente en metálico, será el salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades. 

Cuando en la formalización del despido disciplinario se produzcan incumplimientos por el empleador de los requisitos establecidos al efecto, este despido será considerado improcedente y el trabajador tendrá derecho a la indemnización señalada arriba.

El contrato puede extinguirse durante su transcurso por desistimiento del empleador, que deberá comunicarlo por escrito al empleado de hogar, haciendo constar de modo inequívoco su voluntad de dar por finalizada su relación laboral por esta causa. 

Cuando la prestación de servicios haya superado la duración de un año, el empleador deberá conceder al trabajador un preaviso mínimo de veinte días, que se computará desde que se comunique al trabajador el desistimiento. En los demás supuestos, el preaviso será de siete días. 

Durante el período de preaviso, el empleado de hogar que trabaje a jornada completa tendrá derecho a una licencia de seis horas semanales, sin pérdida de retribución, con el fin de buscar nuevo empleo. 

El preaviso puede ser sustituido por una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a su periodo de duración, a abonar íntegramente en metálico. 

Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades, debiendo abonarla íntegramente en metálico. 

Cuando, en la comunicación de cese, el empleador haya incumplido la exigencia de forma escrita requerida para el desistimiento o no haya puesto a disposición del trabajador la indemnización requerida al efecto con carácter simultáneo a la comunicación, se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento. No supondrá, sin embargo, tal opción, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta.    

Se trate del despido disciplinario o del desistimiento del empleador, la decisión extintiva del no podrá llevarse a cabo respecto del empleado interno entre las diecisiete horas y las ocho horas del día siguiente, salvo que la extinción del contrato esté motivada por falta muy grave a los deberes de lealtad y confianza. 

COMPROBACION DE INFRACCIONES

El control de cumplimiento de la legislación laboral relativa a esta relación laboral se realizará por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que la ejercerá con las facultades y límites establecidos en su ley ordenadora.

EVALUACIÓN DE IMPACTO

La Disposición Adicional Segunda del RD. prevé que el Ministerio de Trabajo e Inmigración con anterioridad al 31 de diciembre de 2012 realice una evaluación del impacto del RD  – y de la Ley 27/2001 a la que nos referiremos a continuación- sobre la situación de empleo y las condiciones de trabajo de las personas al servicio del hogar familiar. A tal efecto, se prevé la constitución de un grupo de expertos, que deberá realizar un informe sobre dos extremos: la viabilidad de aplicar a la relación laboral especial al servicio del hogar familiar el régimen de extinción del contrato de trabajo de la relación laboral común establecido en el Estatuto de los Trabajadores y la viabilidad de establecer un sistema de protección por desempleo adaptado a las peculiaridades de la relación laboral especial. 

Sobre la base de la evaluación, se prevé que el gobierno adopte, previa consulta y negociación con las organizaciones empresariales más representativas, antes del 31 de Diciembre del 2013 las decisiones oportunas. 

VIGENCIA

El RD entró en vigor el día siguiente a su publicación en el BOE, es decir, el 18 de Noviembre de este año. No obstante, de acuerdo con lo previsto en su Disposición Final tercera, surtirá efectos desde el 1 de Enero del 2012. 

El RD es de aplicación a los contratos vigentes en la fecha de entrada en vigor del mismo. No obstante, el RD contempla algunas situaciones transitorias:

La cuantía de la indemnización prevista para la finalización del contrato por desistimiento  se aplicará a los contratos que se concierten a partir de la fecha de entrada en vigor del RD.

La nueva regulación sobre la forma del contrato será de aplicación a los contratos que se celebren a partir de la fecha de entrada en vigor del RD, pero “desde cuando el Ministerio de Trabajo e Inmigración ponga a disposición de los empleadores los modelos de contrato de trabajo y demás documentación e información”. 

Por lo que se refiere a la formalización escrita de los contratos vigentes que deriva de la nueva regulación, el RD concede a los empleadores un plazo de un año para realizarla. Plazo aplicable asimismo para adecuarse a la obligación de informar al empleado de hogar sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo. 

INTEGRACIÓN EN EL RÉGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Como se apuntaba al inicio de esta nota, en realidad todo el cambio que se ha producido en la regulación de la relación laboral y de Seguridad Social de los empleados del hogar, tiene su origen en la Ley 27/2011, de 1 de Agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, que en su Disposición adicional trigésima novena, ha establecido y regulado la integración del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social. En efecto, de conformidad con lo previsto en este precepto legal, “con efectos de 1 de enero del 2012”, el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar queda integrado en el Régimen General de la Seguridad Social, mediante el establecimiento de un sistema especial para dichos trabajadores “en los términos y con el alcance indicados en esta disposición y con las demás peculiaridades que se determinen reglamentariamente”. 

Por razones obvias, esta nota no puede más que dar cuenta de los principales rasgos definitorios del nuevo sistema especial:

1º) La cotización a la Seguridad Social en el nuevo Sistema Especial se efectuará en los siguientes términos:

Bases de cotización.

1º) En el año 2012, las bases de cotización por contingencias comunes y profesionales se determinarán con arreglo a una escala, de 15 tramos, establecida en función de la retribución percibida por los empleados de hogar. Concretamente, la siguiente:

TRAMO

RETRIBUCIÓN MENSUAL

BASE COTIZACIÓN

1º.

Hasta 74,83 €/mes.

90,20 €/mes.

2º.

Desde 74,84 €/mes hasta 122,93 €/mes.

98,89 €/mes.

3º.

Desde 122,94 €/mes hasta 171,02 €/mes.

146,98 €/mes.

4º.

Desde 171,03€/mes hasta 219,11 €/mes.

195,07 €/mes.

5º.

Desde 219,12€/mes hasta 267,20 €/mes.

243,16 €/mes.

6º.

Desde 267,21 €/mes hasta 315,30€/mes.

291,26 €/mes.

7º.

Desde 315,31€/mes hasta 363,40 €/mes.

339,36 €/mes.

8º.

Desde 363,41 €/mes hasta 411,50 €/mes.

387,46 €/mes.

9º.

Desde 411,51€/mes hasta 459,60 €/mes.

435,56 €/mes.

10º.

Desde 459,61€/mes hasta 597,70 €/mes.

483,66 €/mes.

11º.

Desde 507,71€/mes hasta 555,80 €/mes.

531,76 €/mes.

12º.

Desde 555,81€/mes hasta 603,90 €/mes.

579,86 €/mes.

13º.

Desde 603,91€/mes hasta 652,00 €/mes.

627,96 €/mes.

14º.

Desde 652,01€/mes hasta 700,10 €/mes.

676,06 €/mes.

15º.

Desde 700,11 €/mes.

748,20 €/mes.

Estas bases de cotización se incrementarán en proporción al aumento que en la Ley de Presupuestos Generales del Estado del año 2012 pueda establecerse para la base mínima del Régimen General (D. A. 39ª, 2. a), 1º)

2º) En el año 2013, se establecerá en la escala un nuevo tramo dieciséis para retribuciones superiores a la base mínima del Régimen General en dicho ejercicio, tramo en el que la base de cotización será la correspondiente al tramo quince incrementada en un cinco por ciento (D. A. 39ª, 2. a), 2º) Ley 27/2011).

3º) Desde el año 2013 hasta el 2018, las bases de cotización se actualizarán en la misma proporción prevista para el incremento de la base mínima de cotización del Régimen General, de cada uno de esos años, excepción hecha de la correspondiente al tramo dieciséis, que se incrementará en un cinco por ciento anual(D. A. 39ª, 2. a), 3º) Ley 27/2011)

4º) A partir del año 2019, las bases de cotización por contingencias comunes profesionales se determinarán conforme a lo establecido en el artículo 109 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, sin que la cotización pueda ser inferior a la base mínima que se establezca legalmente.

Tipos de cotización.

1º) Para la cotización por contingencias comunes, se prevén las siguientes reglas:

En el año 2012, el tipo de cotización será del 22 por ciento, siendo el 18’30 por ciento a cargo del empleador y el 3’70 por ciento a cargo del empleado.

En el año 2013 y hasta el 2018, el tipo de cotización se incrementará anualmente en 0’90 puntos porcentuales, fijándose su cuantía y distribución entre empleador y empleado en la respectiva Ley de Presupuestos Generales del Estado.

A partir del 2019, el tipo de cotización y su distribución entre empleador y empleado serán los que se establezcan con carácter general, en la respectiva Ley de Presupuestos Generales del Estado, para el Régimen General de la Seguridad Social.

2º) Para la cotización por contingencias profesionales se aplicará el tipo de cotización previsto en la tarifa de primas aprobadas por la Disposición Adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, siendo la cuota a cargo exclusivo del empleador.

2º) La acción protectora.

Por lo que respecta a la acción protectora, los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar tendrán derecho a las prestaciones de la Seguridad Social en los términos y condiciones establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social, con las siguientes peculiaridades:

Desde el año 2012 hasta el año 2018, a efectos del cómputo a que se refiere la regla segunda a) del apartado 1 de la disposición adicional séptima del TRLGSS, aplicable a este Sistema Especial para Empleados de Hogar, las horas efectivamente trabajadas en el mismo se determinarán en función de las bases de cotización reseñadas más arriba para los años 2012, 2013 y 2013 a 2018, divididas por el importe fijado para la base mínima horaria del Régimen General por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para cada uno de dichos ejercicios.

Desde el 1 de enero del 2012, el subsidio por incapacidad temporal, en caso de enfermedad común o accidente no laboral, se abonará a partir del noveno día de la baja en el trabajo, corriendo a cargo del empleador el abono de la prestación al trabajador desde los días cuarto al octavo de la citada baja, inclusive.

El pago de subsidio por incapacidad temporal causado por los trabajadores incluidos en este sistema especial se efectuará directamente por la entidad a la que corresponda su gestión, no procediendo el pago delegado del mismo.

Desde el año 2012 hasta el 2018, para el cálculo de la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes y de jubilación causadas por los empleados de hogar respecto de los periodos cotizados en este Sistema Especial sólo se tendrán en cuenta los periodos realmente cotizados, no resultando de aplicación lo previsto en los arts. 140.4 (integración de lagunas para incapacidad) y 162.1.2 (integración de lagunas para jubilación) del TRLGSS.

Con respecto a las contingencias profesionales del Sistema especial para Empleados de Hogar, no será de aplicación el régimen de responsabilidades en orden a las prestaciones regulado en el artículo 126 del TRLGSS. Se mantiene, en consecuencia, lo dispuesto en el apartado 3 de la Disposición Adicional 53ª de la LGSS, en la redacción dada por la LPGE para el año 2011.

La acción protectora del Sistema especial para Empleados de Hogar no comprenderá la correspondiente al desempleo.

3º) Régimen transitorio.

El apartado 4 de la disposición adicional trigésimo novena de la Ley 27/2011 establece un plazo de seis meses, a contar desde el primero de enero del 2012, para que los empleadores y las personas empleadas procedentes del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar que, como consecuencia de la reforma, hayan quedado comprendidos dentro del Régimen General de la Seguridad Social, comuniquen a la Tesorería General de la Seguridad Social el cumplimiento de las condiciones exigidas para su inclusión en el Sistema especial de Empleados de Hogar. Realizada esta comunicación, desde el día primero del mes siguiente a la misma, serán de plena aplicación las normas reguladoras de dicho Sistema Especial, siendo hasta entonces de aplicación el régimen jurídico correspondiente al Régimen Especial de Empleados de Hogar.

Transcurrido el plazo de seis meses sin que se haya comunicado el cumplimiento de las condiciones exigidas para la inclusión en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, la ley distingue dos situaciones:

Los empleados de hogar que presten sus servicios con carácter parcial o discontinuo a uno o más empleadores quedarán excluidos de dicho Sistema Especial, con la consiguiente baja en el Régimen General, con efectos de 1 de Julio de 2012.

Los empleados de hogar que presten sus servicios de manera exclusiva y permanente para un único empleador, cotizarán al Sistema Especial desde el 1 de Julio del 2012, con arreglo a la base establecida en el tramo superior de la escala a que se refieren los números 1º, 2º y 3º del apartado 2 a) de la disposición adicional que comentamos (Vid. Supra).

Otra previsión transitoria de la que, para finalizar, interesa dar cuenta es la Disposición Transitoria única de la Ley 27/2011, de 1 de Agosto, relativa a la reducción de cotizaciones en las personas que prestan servicios en el hogar familiar.

Con arreglo a la misma, durante los ejercicios 2012, 2013 y 2014, se aplicará una reducción del 20 por 100 a las cotizaciones devengadas por la contratación de las personas que presten servicios en el hogar familiar y queden incorporadas en el sistema especial en los términos analizados, siempre y cuando la obligación de cotizar se haya iniciado a partir de la fecha de la integración del Régimen Especial de Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social. Esta reducción de cuotas se ampliará con una bonificación hasta llegar al 45 por 100 para familias numerosas, en los términos de las reducciones y bonificaciones que ya se aplican en este Régimen Especial.

La entrada LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DEL SERVICIO DEL HOGAR FAMILIAR se publicó primero en Oleart Abogados.

Siguiendo con el análisis de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, nos proponemos examinar en esta nota las principales novedades introducidas por el legislador en punto a la regulación de las pensiones de viudedad y orfandad. Como en el anterior texto, habida cuenta de que le ley ha diversificado la entrada en vigor de las reformas que contempla, destacaremos singularmente las previsiones especiales a tal efecto contenidas en la regulación de las pensiones analizadas.

I. LA PENSIÓN DE VIUDEDAD

La principal novedad que la Ley 27/2011 introduce en la regulación de las pensiones de viudedad se recoge en la Disposición Adicional Trigésima, cuyo propósito declarado es el de trasladar a la normativa de la Seguridad Social la recomendación número 13 del Pacto de Toledo, en relación a la necesidad de mejora de la acción protectora de la pensión de viudedad en los beneficiarios mayores de 65 años cuando esta pensión sea su principal fuente de ingresos. Con tal finalidad, dos son las principales medidas instrumentadas:

En primer lugar, se prevé que el Gobierno adoptará las medidas reglamentarias oportunas para que la cuantía de la pensión de viudedad equivalga al resultado de aplicar, sobre la respectiva base reguladora, el 60 por ciento, siempre y cuando la persona beneficiaria reúna los siguientes requisitos:

a) Tener una edad igual o superior a 65 años.
b) No tener derecho a otra pensión pública
c) No percibir ingresos por trabajos realizados por cuenta ajena o por cuenta propia
d) Que los rendimientos o rentas percibidos, diferentes de los arriba señalados, no superen en computo anual, el límite de ingresos que esté establecido en cada momento para ser beneficiario de la pensión mínima de viudedad. Para el año 2011 dicho límite está fijado – recuérdese- en 6.923, 90 euros al año.

La aplicación del porcentaje del 60 por 100, que supone un incremento significativo del actualmente aplicable, que hoy es del 52 por 100, se llevará a cabo de forma progresiva y homogénea en un plazo de ocho años a partir del 1 de enero del 2012.

En segundo lugar, se mandata al Gobierno a regular un mecanismo corrector que permita una mayor progresividad en la tributación en el impuesto sobre la renta de las personas físicas en el caso de pensiones de viudedad que se acumulen exclusivamente con rentas procedentes del trabajo u otras pensiones, tomando como referencia el importe equivalente de la pensión mínima de viudedad. En efecto, de acuerdo con el apartado tercero de la Disposición Adicional Trigésima de la Ley que comentamos:

“3. Con efectos para las declaraciones del IRPF, a presentar a partir del ejercicio 2013, se regulará en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, un mecanismo corrector de la progresividad en el caso de pensiones de viudedad que se acumulen exclusivamente con rentas procedentes del trabajo u otras pensiones, tomando como referencia el importe de la pensión mínima de viudedad. Para ello, las personas que compatibilizan estos ingresos estarán exentas de la obligación de declarar si no sobrepasan el límite legal establecido y, en el caso de que exista la obligación de declarar, se aplicará a las personas que perciban rendimientos de trabajo y pensiones de viudedad la separación de la escala de tributación en el IRPF por ambas fuentes.”

La Disposición Adicional Trigésima ha entrado en vigor en la fecha de publicación de la Ley, es decir, el 2 de agosto de 2011.

Al margen de esta reforma de carácter general, en materia de viudedad debe asimismo reseñarse el contenido la Disposición Final Séptima, apartado nueve de la Ley, que introduce en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social una norma transitoria sobre pensión de viudedad en supuestos de separación judicial y divorcio anteriores al 1 de enero del 2008. Conforme a la nueva previsión normativa, tendrán derecho a la pensión de viudedad las personas divorciadas o separadas judicialmente antes del 1 de enero del 2008 que no
fueran acreedoras de la pensión compensatoria, aunque no reúnan los demás requisitos exigidos en la Disposición Transitoria Decimoctava de la Ley General de la Seguridad Social (que entre la fecha del divorcio o separación y el fallecimiento del causante no hayan transcurrido más de diez años, siempre que el vinculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez y, además, tuvieran hijos comunes) siempre que se trate de personas con sesenta y cinco o más años, que no tengan derecho a otra pensión pública, y siempre y cuando la duración del matrimonio con el causante de la pensión no haya sido inferior a quince años.

Esta norma entrará en vigor el 1 de enero del 2013.

II. PENSIÓN DE ORFANDAD

El precepto que en la Ley 27/2011 reforma la regulación de la pensión de orfandad, ampliando la acción protectora del sistema, es la Disposición Adicional Primera de la misma que da nueva redacción a los apartados primero y segundo del artículo 175 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La ampliación de la acción protectora se lleva a cabo utilizando al efecto sendos expedientes:

– En primer lugar y con carácter general se eleva, desde la fecha de la publicación de la Ley, la edad de los beneficiarios de las pensiones de orfandad desde los 18 años hasta los 21 años, en todos los casos. El que esta modificación opere desde la fecha de publicación de la Ley en el Boletín Oficial del Estado es importante porque sí a una persona menor de 21 años se le ha suspendido la percepción de la pensión de orfandad por realizar trabajos con ingresos superiores al salario mínimo interprofesional, va a tener derecho a recibir aquélla con efectos desde la entrada en vigor de la Ley.

– En segundo lugar, dependiendo de los ingresos del trabajo se establecen para los supuestos de orfandad absoluta es decir, de inexistencia de cualquiera de los progenitores o adoptantes, las siguientes previsiones:

a) En los casos en los que el hijo del causante no realice un trabajo lucrativo por cuenta ajena o propia, o cuando realizándolo, los ingresos que obtenga resulten inferiores, en computo anual, al salario mínimo interprofesional vigente también en computo anual, podrá ser beneficiario de la pensión de orfandad cuando en la fecha del fallecimiento del causante fuera menor de 25 años.

b) Cuando el huérfano esté cursando estudios y cumpla 25 años durante el transcurso del curso escolar, la percepciónde la pensión de orfandad se mantendrá hasta el día primero del mes inmediatamente posterior al del inicio del siguiente curso académico.

Por consiguiente, los huérfanos absolutos percibirán pensión hasta los 21 años en cualquier caso y si no trabajan o sus ingresos son inferiores al salario mínimo interprofesional hasta los 25 años o hasta que comience el siguiente curso académico. Esta norma prevista para los huérfanos absolutos es de aplicación desde la fecha de entrada en vigor de la Ley, es decir, desde el 2 de agosto del 2011.

– En tercer lugar, para los supuestos de orfandad simple, es decir, cuando sobreviva uno de los progenitores o adoptantes, en los que el hijo del causante se encuentre en la situación anteriormente descrita, es decir, no efectué un trabajo lucrativo por cuenta ajena o propia, o cuando realizándolo los ingresos que obtenga resulten inferiores, en computo anual, al salario mínimo interprofesional vigente también en computo anual, la Ley prevé un aplicación paulatina del límite de edad a efectos de las pensiones de orfandad, a saber:

a) Desde la publicación de la Ley hasta el 31 de diciembre del 2011, hasta los 22 años.

b) Durante el 2012, hasta los 23 años.

c) Durante el 2013, hasta los 24 años.

d) A partir del 2014, hasta los 25 años o inicio del curso escolar siguiente.

Por consiguiente, en los supuestos de orfandad simple la edad de los beneficiarios de la pensión se eleva hasta los 21 años en cualquier caso y el límite de los 25 años será de aplicación a partir del 1 de enero del 2014.

Esta Disposición Adicional Primera ha entrado en vigor en la fecha de publicación de la Ley y es de aplicación a todos los regímenes del sistema.

III. OTRAS MODIFICACIONES RELATIVAS A LAS PRESTACIONES DEL SISTEMA.

Al margen de las fundamentales modificaciones expuestas, la Ley 27/2011 incorpora otras novedades en materia de prestaciones algunas de las cuales merecen ser destacadas. Concretamente, de las modificaciones introducidas en el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social por la disposición final séptima de la Ley 27/2011, quisiéramos destacar las dos siguientes:

– Primero, la introducción de un tercer párrafo en la disposición adicional trigésimo novena de la Ley General de la Seguridad Social relativa al requisito de estar al corriente en el pago de las cuotas a efectos de las prestaciones.

Como es sabido la disposición adicional Trigésimo Novena de la Ley General de la Seguridad Social establece que los responsables del ingreso de cotizaciones, para el reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas de la seguridad social, será necesario que se encuentren al corriente del pago de las cotizaciones y remite al artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, que indica que es condición indispensable para tener derecho a las prestaciones que los sujetos incluidos en su campo de aplicación se hallen al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causada la prestación.

El reconocimiento de un aplazamiento en el pago de las cuotas que el trabajador adeuda a la Tesorería General de la Seguridad Social permite considerar a este al corriente del pago a efectos del reconocimiento de las prestaciones. Pero el problema se plantea cuando un perceptor de prestaciones incumple el aplazamiento de pago de las cuotas pendientes concedido por la Tesorería, pues en tal caso no se le puede considerar al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social ni que cumpla con los requisitos establecidos en el art. 28 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto y artículo 57 de la Orden de 24 de Septiembre de 1970, razón por la cual la entidad gestora de la Seguridad Social debiera procede a suspender el pago de la pensión o el subsidio correspondiente.

Como pone de relieve el análisis de la jurisprudencia, ésta actuación de la entidad gestora resulta problemática por cuanto carece de expresa cobertura legal o reglamentaria. Ni el artículo 28.2 citado ni la Orden de 24 de septiembre de 1970, contienen regulación alguna sobre los efectos del incumplimiento del aplazamiento sobre las prestaciones ya reconocidas.

Parece claro que el incumplimiento de los términos del aplazamiento determina que a partir de ese momento ya no se esté al corriente, pero no parece que pueda comportar, a falta de previsión normativa “ad hoc”, una suerte de aplicación retroactiva, de modo que se entienda que se deja de estar al corriente cuando se causó la prestación y regía el aplazamiento, con la pérdida consiguiente de la prestación reconocida. De acuerdo con el art. 36 del Reglamento General de Recaudación, el incumplimiento provoca la reanudación del procedimiento de apremio más no la suspensión o extinción de las prestaciones reconocidas cuando se estaba al corriente del pago.

No obstante todo esto, desde el punto de vista de la justicia material, resulta sorprendente que los deudores de cuotas e incumplidores de un aplazamiento puedan seguir beneficiándose del percibo de las prestaciones en iguales condiciones que quienes han cumplido con sus obligaciones debidamente.

Con el propósito de atender a esta paradójica situación, es con el que se añade un tercer párrafo a la disposición adicional trigésimo novena de la Ley General de la Seguridad Social, en virtud del cual a partir del 1 de enero del 2013 cuando al interesado se le haya considerado al corriente del pagos de las cotizaciones a efectos del reconocimiento de una prestación, en virtud de un aplazamiento de las cuotas adeudadas, pero posteriormente incumpla los plazos o condiciones de dicho aplazamiento, perderá la consideración de hallarse al corriente del pago y en consecuencia, se procederá a la suspensión inmediata de la prestación reconocida que estuviere percibiendo, la cual sólo podrá ser rehabilitada una vez saldada la deuda con la Seguridad Social en su totalidad. A estos efectos, al amparo de lo establecido en el art. 40.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social la entidad gestora de la prestación va a poder detraer de cada mensualidad devengada por el interesado la correspondiente cuota adeudada.

– Segundo, la introducción en la Ley General de la Seguridad Social de una nueva disposición adicional, la sesenta y dos, en materia de cómputo de ingresos a efectos del reconocimiento o mantenimiento de prestaciones. Conforme a esta nueva disposición adicional de la LGSS, a partir del 1 de enero del 2013 se considerarán como ingresos los rendimientos del trabajo, del capital, de actividades económicas y ganancias patrimoniales, en los mismos términos en que son computados en el apartado 1 del art. 50 de la Ley General de la Seguridad Social para el reconocimiento de los complementos para mínimos de las pensiones, cuando para el acceso o el mantenimiento del acceso a prestaciones comprendidas en el ámbito de la acción protectora de la Ley, distintas de las pensiones no contributivas y de las prestaciones por desempleo, se exija, legal o reglamentariamente, la no superación de un determinado límite de un mínimo de ingresos.

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COMENTARIOS A LA LEY 27/2011, DE 1 DE AGOSTO SOBRE ACTUALIZACIÓN, ADECUACIÓN Y MODERNIZACION DEL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL  (I. LA JUBILACIÓN)

El Boletín Oficial de pasado 2 de agosto publicó una importante Ley de reforma del sistema de seguridad social que no es sino una nueva secuencia en la larga serie de reformas del sistema destinadas a garantizar la adecuación a los cambios demográficos, económicos y sociales de la sociedad española y la viabilidad financiera del sistema. La Ley, es una norma extensa (9 artículos, 52 Disposiciones Adicionales, una Disposición Transitoria única, una Disposición Derogatoria única y 12 Disposiciones Finales) y, con carácter general, entrará en vigor, a salvo las excepciones contenidas en la Disposición Final duodécima, el 1 de enero del 2013. 

Esta importante vacatio legis nos va a permitir analizar sus contenidos con cierto detenimiento y, en aras de la claridad expositiva, ordenaremos nuestro análisis por temas, es decir, estudiando separadamente las distintas instituciones que se han visto afectadas por la reforma. Como quiera que la vacatio legis aludida presenta en el texto de la Ley, como ya se ha apuntado, algunas importantes excepciones cuando se comente algún precepto que ya esté en vigor o que tenga una fecha de entrada en vigor distinta de la de 1 de enero de 2013, se hará notar esta circunstancia.

LA JUBILACION 

La primera institución de que vamos a ocuparnos que es, sin duda, la más profundamente afectada por la reforma, es la regulación de la jubilación, institución de la que se ocupan los artículos 4, 5 y 6 de la Ley así como varias Disposiciones Adicionales. 

Las reformas en materia de jubilación afectan a los principales elementos que definen la pensión por jubilación en su modalidad contributiva, a saber, en primer lugar:

1) LA EDAD

La primera importante modificación que la Ley introduce es un retraso en la edad requerida para ser beneficiario de la pensión de jubilación, que pasa de ser de 65 a 67 años de edad (art. 161.1 Ley General de Seguridad Social). No obstante el legislador introduce sendos criterios correctores de este nuevo requisito de edad, de modo que el nuevo régimen sea de aplicación paulatina. Veamos:
1. El derecho a acceder a la pensión de jubilación a los 65 años se mantiene para quienes acrediten unos periodos de cotización mínimos, según una tabla que arranca en el 2013 con 35 años y tres meses o más cotizados y va aumentando cada año tres meses más, de suerte que a partir del 2007, para acceder a la jubilación con 65 años, se exigirán como mínimo 38 años y seis meses o más de cotización (Disposición Transitoria Vigésima de la LGSS).
2. También el requisito de la edad legal para jubilarse se va a aplicar de forma paulatina, según una escala que arranca en el 2013 con la exigencia de 65 años y un mes, aumentando en razón de otro mes cada año (65 años y dos meses en el 2014, y así sucesivamente) hasta el año 2019 en el que aumentará en dos meses por año hasta llegar, finalmente, en el 2017 a 67 años de edad (Disposición Transitoria Vigésima de la LGSS).
3.Por tanto, la implantación de los nuevos requisitos de edad se realiza de forma paulatina y gradual en un periodo de quince años, periodo de aplicación que también se tiene en cuenta para completar los periodos de cotización que permiten el acceso a la pensión de jubilación con 65 años.

AÑO

PERIODOS COTIZADOS

EDAD EXIGIDA

2013

35 años y 3 meses o más.
Menos de 35 años y 3 meses

65 años
65 años y 1 mes

2014

35 años y 6 meses o más.
Menos de 35 años y 6 meses

65 años
65 años y 2 meses

2015

35 años y 9 meses o más
Menos de 35 años y 9 meses

65 años
65 años y 3 meses

2016

36 años o más
Menos de 36 años

65 años
65 años y 4 meses

2017

36 años y 3 meses o más
Menos de 36 años y 6 meses

65 años
65 años y 5 meses

2018

36 años y 6 meses o más
Menos de 36 años y 6 meses

65 años
65 años y 6 meses

2019

36 años y 9 meses o más
Menos de 36 años y 9 meses

65 años
65 años y 8 meses

2020

37 o más años
Menos de 37 años

65 años
65 años y 10 meses

2021

37 años y 3 meses o más
Menos de 37 años y 3 meses

65 años
66 años

2022

37 años y 6 meses o más
Menos de 37 años y 6 meses

65 años
66 años y 2 meses

2023

37 años y 9 meses o más
Menos de 37 años y 9 meses

65 años
66 años y 4 mes

2024

38 años o más
Menos de 38 años

65 años
66 años y 6 meses

2025

38 años y 3 meses o más
Menos de 38 años y 3 meses

65 años
66 años y 8 meses

2026

38 años y 3 meses o más
Menos de 38 años y 3 meses

65 años
66 años y 10 meses

A partir del año 2027

38 años y 6 meses o más
Menos de 38 años y 6 meses

65 años
67 años

2) CÁLCULO DE LA BASE REGULADORA

Con la finalidad de reforzar el principio de contributividad del sistema de seguridad social, lograr una mayor proporcionalidad entre las cotizaciones efectuadas por el interesado en los años previos a la jubilación y la cuantía de la pensión y dotar al sistema de una mayor equidad en el sistema de cálculo de las pensiones de jubilación, la Ley modifica el cálculo de esta pensión. En adelante, para calcular la base reguladora de la pensión se tomarán en cuenta las bases de cotización de veinticinco años, si bien también aquí la aplicación de la reforma se hará de manera paulatina conforme a una escala que se incorpora a la Disposición Transitoria Quinta de la LGSS. Una escala que arranca en el año 2013 en el que se computarán 16 años de cotización y se incrementa a razón de doce meses al año, de suerte que en el 2022 los años de cotización tomados en consideración para calcular la pensión sean veinticinco.

A partir del año 2002, la base reguladora de la pensión será el cociente que resulte de dividir por trescientos cincuenta las bases de cotización del beneficiario durante los trescientos meses inmediatamente anteriores al mes previo a derecho causante, aplicando las reglas actuales a las bases de cotización. 

Con el propósito de paliar las consecuencias negativas que de la aplicación de este incremento de número de meses computables en la base reguladora podrían sufrir los trabajadores de más edad expulsados prematuramente del mercado de trabajo, la Ley reconoce a las personas en esta situación la posibilidad de optar de un periodo de cálculo sin sujetarse a normas transitorias cuando ello pueda resultarles más favorable. En efecto, para aquéllos trabajadores que hayan cesado en el trabajo por causa no imputable a su libre voluntad y que a partir del cumplimento de los cincuenta y cinco años y, al menos durante veinticuatro meses, hayan experimentado una reducción de las bases de cotización respecto de la acreditada con anterioridad a la extinción de la relación laboral, incluidos los trabajadores autónomos, la Ley reconoce la posibilidad de optar hasta el 31 de diciembre del 2016, por la aplicación de un periodo de cálculo de veinte años y a partir del 1 de enero del 2017 por la aplicación de un periodo de veinticinco años, cuando ello pueda resultarles más favorable.

Para paliar asimismo los efectos del cambio legal descrito, la propia Ley incorpora una norma destinada a cubrir las lagunas de cotización –periodos durante los cuales no hubiese existido la obligación de cotizar- que pudieran existir, en el periodo que haya de tomarse en consideración para calcular la base reguladora. Se trata de un mecanismo incorporado en el art. 162.1.2 de la LGSS denominado “relleno de lagunas” que tiene en cuenta los esfuerzos de cotización realizados, dentro del objetivo de incrementar el principio de contributividad.

3) CUANTÍA DE LA PENSIÓN 

A partir del 2027 se modifica el periodo de tiempo requerido para alcanzar el cien por cien de la base reguladora de la pensión, estableciendo los siguientes porcentajes de aplicación: 

• Por los primeros quince años cotizados el 50 por 100; 
• A partir del año decimosexto, por cada mes adicional de cotización, comprendidos entre los meses 1 y 248, el 0,19 por 100;
• Los que superen el mes 248, el 0,18 por 100 sin que el porcentaje aplicable a la base reguladora supere el cien por cien, salvedad hecha de aquéllos casos en los que se acceda a la pensión con una edad superior a la que resulte de aplicación. (art. 161.1 LGSS)

Esta modificación viene a ampliar en dos años el periodo de tiempo preciso para alcanzar el cien por cien de la base reguladora de la pensión, lo que significa que en lugar de los 35 años de cotización con los que hoy se consigue llegar a este porcentaje en adelante se requerirá alcanzar los 37 años completos de cotización.

La aplicación de esta nueva regla también es objeto de aplicación gradual en la Ley y, al efecto, se establece un periodo transitorio en el que los porcentajes anteriores serán sustituidos por los siguientes:

Durante los años 2013 a 2019

Por cada mes adicional de cotización entre los meses 1 y 163, el 0,21 por 100 y por los 83 meses siguientes, el 0,19 por 100

Durante los años 2020 a 2022

Por cada mes adicional de cotización entre los meses 1 y 106, 0,21 por 100 y por los 146 meses siguientes, el 0,19 por 100

Durante los años 2023 a 2026

Por cada mes adicional de cotización entre los meses 1 y 49, el 0,21 por 100 y por los 209 meses siguientes, el 0,19 por 100

A partir del año 2027

Por cada mes adicional de cotización entre los meses 1 y 248, el 0,19 por 100 y por los 16 meses siguientes, 0,18 por 100

(Disposición Transitoria Vigésimo Primera LGSS)

La modificación de los porcentajes se acompasa en el tiempo con la variación de la edad a efectos de acceso a la pensión de jubilación. Por esto, se prevén tramos temporales en los que se va incrementando el número de años de cotización requeridos para alcanzar el cien por cien de la base reguladora a partir del uno de enero del 2027

Así, desde el año 2013 al 2019 será necesario tener acreditados 35 años y medio para poder obtener el 100 por 100 de la pensión; desde el 2020 al 2022, serán necesarios 36 años; desde el 2023 al 2026, 36 años y medio; y, finalmente, desde el 2027 serán necesarios 37 años. 

Importante modificación relativa a la cuantía de la pensión es también la modificación de los porcentajes previstos en la Ley para la prolongación de la vida laboral. De acuerdo con la nueva norma, artículo 163.2 LGSS, cuando se acceda a la pensión de jubilación con una edad superior a la que resulte de aplicación y siempre y cuando al cumplir dicha edad se hubiera reunido el periodo mínimo de cotización de quince años, se reconocerá al interesado un porcentaje adicional consistente entre un 2 y un 4 por 100 por cada año completo cotizado entre la fecha en que cumplió dicha edad y la del hecho causante de la pensión, según la siguiente escala:

• Hasta 25 años cotizados el 2 por 100.
• Entre 26 y 37 años cotizados, 2,7 por 100.
• A partir de 37 años cotizados, el 4 por 100.

JUBILACIÓN ANTICIPADA

La Ley 27/2011 modifica la regulación de la jubilación anticipada estableciendo, además de la modalidad de jubilación anticipada como consecuencia de la rebaja de la edad mínima por aplicación de coeficientes reductores de la edad, por la realización de actividades penosas, tóxicas, etc., o por incapacidad (apartado 1 del art. 161 bis), dos fórmulas adicionales de anticipación de la pensión con coeficientes reductores de la cuantía: una que deriva del cese no voluntario del trabajador en su actividad, y otra que deriva del cese voluntario (art. 161 bis.2 LGSS). Veamos ambos supuestos.

1) JUBILACIÓN POR CAUSA NO IMPUTABLE A LA LIBRE VOLUNTAD DEL TRABAJADOR: 

Los requisitos exigidos son: 

• Tener cumplidos 65 años de edad;
• Estar inscrito en las oficinas de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses.
• Acreditar un periodo mínimo de cotización efectiva de 33 años. Sin que a estos efectos se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias, pero computando, en su caso, el servicio militar obligatorio o la prestación social sustitutoria, hasta un máximo de un año.
• Que el cese en el trabajo se haya producido como consecuencia de una situación de crisis o cierre de la empresa que impida de manera objetiva la continuación de la relación laboral. A estos efectos, las causa de extinción del contrata de trabajo que pueden dar acceso a esta modalidad de jubilación son: el despido colectivo por causa económicas autorizado por la autoridad laboral (art. 51 del E.T.), el despido objetivo por causas económicas  (art. 52.c) ET), extinción del contrato por resolución judicial (Art. 64 de la Ley 22/2003 Concursal), muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual o extinción de la personalidad jurídica del contratante y, extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor. La extinción de la relación laboral de la mujer trabajadora como consecuencia de ser víctima de violencia de género también da acceso a esta modalidad de jubilación anticipado.

2) JUBILACIÓN ANTICIPADA POR VOLUNTAD DEL INTERESADO

Los requisitos son: 

• Tener cumplidos los 63 años de edad.
• Acreditar un periodo mínimo de cotización efectiva de 33 años, sin que al efecto se tenga en cuente la parte proporcional de pagas extraordinarias pero computando, en su caso, el servicio militar obligatorio o la prestación social sustitutoria con el límite de un año.
• Además de lo anterior, el importe de la pensión ha de resultar superior a la cuantía de la pensión mínima que correspondería al interesado por su situación familiar al cumplimiento de los 65 años de edad. En caso contrario, no se podrá acceder a esta forma de jubilación anticipada. Como es evidente, con esta previsión se trata de impedir que, por la vía de la jubilación anticipada se obtengan complementos por mínimos.

En los dos casos de jubilación anticipada descritos, la cuantía de la pensión se verá minorada por la aplicación de coeficientes reductores. En efecto, la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada trimestre o fracción de trimestre que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir la edad de jubilación que en cada caso resulte de aplicación, de un coeficiente del 1,875 por 100 por trimestre, para los trabajadores con menos de 38 años y seis meses cotizados y del 1,625 por 100 por trimestre  para los trabajadores con 38 años y 6 meses cotizados o más. En términos anuales, esta reducción equivales a un 7,5 y a un 6,5 por 100 respectivamente.

JUBILACIÓN PARCIAL

En punto a la jubilación parcial, el art. 6 de la Ley introduce varias modificaciones significativas, a saber:

• Se sustituye como edad de referencia la de los 65 años, manteniendo la posibilidad de acceso a la jubilación parcial sin necesidad de celebrar simultáneamente un contrato de relevo para quienes hayan alcanzado la edad legal de jubilación que, de acuerdo con las modificaciones que la Ley lleva a cabo, se sitúa entre los 65 y los 67 años según los supuestos y es aplicada de forma paulatina.
• Respecto de aquello supuestos en los que para acceder a la jubilación parcial se exige con carácter simultáneo la celebración de un contrato de relevo, el requisito de acreditar un periodo previo de cotización de 30 años se modifica para las personas con discapacidad o trastorno mental, respecto de las que el periodo de cotización exigido es de 25 años. 
• También para los supuesto en los que la jubilación parcial requiere en paralelo la celebración simultánea de un contrato de relevo, la Ley exige ahora que exista un correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no sea inferior al 65 por 100 del promedio de las bases de cotización correspondientes a los últimos seis meses del periodo de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.

De acuerdo con el art. 12.7 del ET, hasta ahora el puesto de trabajo del trabajador relevista podía ser el mismo del sustituido o uno similar entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente y, cuando el puesto de trabajo a desarrollar por el relevista no pudiera ser el mismo o similar que el del jubilado parcial, se exigía una correspondencia entre las bases de cotización de ambos. La complejidad del sistema de clasificación profesional que incorporan los convenios colectivos unida a la indeterminación de los requerimientos exigibles para ciertos trabajos, hacía de esta regulación una fuente de inseguridad jurídica a la hora de saber sí una determinada persona era o no un relevista idóneo. La Ley ahora simplifica las cosas exigiendo solamente la correspondencia de bases en el porcentaje señalado. 

• Durante el periodo de disfrute de la jubilación parcial, y sin perjuicio de la reducción de jornada la empresa y el trabajador cotizaran por la base de cotización que, en su caso, hubiere correspondido de seguir trabajando éste a jornada completa. Esta novedad en materia de cotización, siguiendo la pauta general de la Ley, se aplicará también de forma gradual, comenzando en el año 2013, en el cual la base de cotización será equivalente al 30 por ciento de la base de cotización que hubiera correspondido a jornada completa y, a partir del 2014, se incrementará por cada año  transcurrido un 5 por 100 más  hasta alcanzar el 100 por 100 el uno de enero del 2027.

AÑO

PORCENTAJE BASE DE COTIZACIÓN

2013

30

2014

35

2015

40

2016

45

2017

50

2018

55

2019

60

2020

65

2021

70

2022

75

2023

80

2024

85

2025

90

2026

95

2027

100

PREVISIONES CONTENIDAS EN LAS DISPOSICIONES ADICIONALES

Al margen las novedades legales examinadas contenidas en los artículos 4, 5 y 6 de la Ley 27/ 2011, en las Disposiciones Adicionales de la norma se incorporan algunas previsiones que afectan a la jubilación y que, por tanto, es preciso conocer.

La primera de estas previsiones, siguiendo el orden numérico, se contempla en la Disposición Adicional Veintitrés. En esta disposición se mandata al Gobierno para que, en el plazo de un año, apruebe las normas necesarias sobre el procedimiento normal de aprobación de coeficientes reductores de la edad de jubilación en los distintos sectores y ámbitos de trabajo, adecuando en su caso los porcentajes actuales de cotización. Con este fin, se prevé la realización de los estudios sobre siniestralidad en el sector, penosidad, en la que se tendrá en cuenta también a estos efectos la turnicidad, el trabajo nocturno y el sometimiento a ritmos de producción, la peligrosidad y toxicidad de las condiciones de trabajo, su incidencia en los procesos de incapacidad laboral que genera en los trabajadores y los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de la actividad. Como resulta evidente la eficacia de este precepto queda deferida hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario en él previsto. Esta Disposición Adicional está en vigor desde el pasado 2 de agosto (Disposición Final Duodécima).

La segunda Disposición Adicional que merece destacarse es la número treinta y uno que modifica el art. 165 de la LGSS añadiéndole un cuarto apartado. En dicho apartado se establece la compatibilidad del percibo de la pensión de jubilación con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el salario mínimo interprofesional, en cómputo anual. Quienes realicen esta actividades económicas –sigue previendo el precepto- no estarán obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social, no generando en tal caso nuevos derechos sobre las mismas. Esta Disposición Adicional, de acuerdo con lo previsto en la Disposición Final Duodécima, entró en vigor el día de la publicación de la reforma en el Boletín Oficial del Estado, es decir, el 2 de agosto de 2011.

Importante, asimismo, es el contenido del a Disposición Adicional Trigésima Séptima, relativa a la compatibilidad entre pensión de jubilación y trabajo, conforme a la cual “el Gobierno presentará un proyecto de Ley que regule la compatibilidad entre pensión y trabajo, garantizando el relevo generacional y la prolongación de la vida laboral, así como el tratamiento en condiciones de igualdad de las diferentes actividades. Mientras no se produzca esta regulación se mantendrá el criterio que se venía aplicando con anterioridad a la Orden TIN/1362/2011 de 23 de mayo”. Como es sabido, esta Orden de mayo del 2011 vino a establecer un régimen de incompatibilidad entre la pensión de jubilación y el ejercicio de la actividad por cuenta propia de los profesionales colegiados que, al amparo de lo establecido en el D. A. Decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre de Ordenación y supervisión de los Seguros Privados, se hallen exonerados de causar alta en el RETA, con independencia de que queden o no integrados en una de las mutualidades de previsión social, alternativas al alta en tal régimen especial. Pues bien, como consecuencia del mandato contenido en la Disposición Adicional Trigésima Séptima debe entenderse superada la orden del 2011 y, por consiguiente, restablecida la compatibilidad de la pensión de jubilación con el ejercicio de una profesión liberal, sin alta en el RETA, por haberse optado por una Mutualidad de Previsión que tenga la consideración de mutualidad alternativa. La Disposición Adicional Trigésima Séptima, entró en vigor el 2 de agosto del 2011, fecha de publicación en el Boletín Oficial del Estado de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del Sistema de Seguridad Social.

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La presente nota tiene por finalidad dar cuenta de las principales novedades que, en la regulación de la negociación colectiva, ha introducido el RDL 7/2011, de 10 de junio, de “medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva”. Nuestra exposición va a limitarse a dar cuenta de las novedades que afectan a la gestión de los recursos humanos de la empresa, obviando la referencia a las modificaciones institucionales que el Real Decreto Ley incorpora, ciertamente de menor entidad en el conjunto del texto legal de urgencia.

En aras de la claridad expositiva, agruparemos los contenidos de la reforma por bloques temáticos. En primer lugar, nos ocuparemos de las reformas introducidas en materia de estructura de la negociación colectiva; en segundo lugar, de la nueva regulación del contenido de los convenios colectivos; en tercer lugar, de las novedades introducidas en punto a la ultractividad del convenios colectivos; en cuarto lugar, de las reglas que rigen la legitimación para negociar convenios colectivos; en quinto lugar, las novedades introducidas en la regulación de la tramitación de los convenios colectivos; en sexto lugar, del nuevo papel asignado a las comisiones paritarias de los convenios colectivos; y, por último, las modificaciones introducidas en materia de flexibilidad interna en empresa.

Vayamos por partes,

ESTRUCTURA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Como no podía ser de otra forma, la reforma legal en lo atañidero a la estructura de la negociación colectiva viene a ser una reformulación de los artículos 83 y 84 del ET. Las principales novedades que la nueva redacción de estos preceptos presenta son las siguientes:

1.El nuevo párrafo segundo del art. 83 prevé, expresamente ahora, la posibilidad de que los convenidos y acuerdos colectivos sectoriales de ámbito estatal o de Comunidad Autónoma puedan establecer cláusulas sobre la estructura de la negociación colectiva y reglas llamadas a resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito. Se despeja por tanto cualquier duda sobre la posibilidad de que el convenio colectivo sectorial regule estas cuestiones, así como sobre el régimen jurídico de esta regulación.

2.En materia de concurrencia de convenios, se da nueva redacción al párrafo segundo del art. 84 del ET, sentando ahora el principio de prioridad aplicativa del convenio de empresa. De acuerdo con el nuevo precepto, “salvo que un acuerdo o convenio colectivo de ámbito estatal o de Comunidad Autónoma negociado según el art. 83.2 estableciera reglas distintas sobre estructura de la negociación colectiva o concurrencia entre convenios, la regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial, estatal, autonómico o de ámbito inferior” en un importantísimo ámbito de materias (la cuantía del salario base y de los complementos salariales, el abono o compensación de las horas extraordinarias, la retribución específica del trabajo a turnos, el horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos, la planificación anual de las vacaciones, la adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores, la adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación atribuidos a los convenios de empresa y las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal). Este elenco de materias puede ampliarse a través de los acuerdos interprofesionales y convenios o acuerdos sectoriales que regulen la estructura de la negociación colectiva (Art. 83.2 ET).

Esta prioridad aplicativa también se predica de los convenios colectivos de un grupo de empresas o de una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas.

Como de la mera lectura del precepto transcrito se evidencia, la reforma en este punto es importante, pues, en adelante, para aplicar un convenio de empresa en el ámbito de las materias reseñadas ya no habrá que esperar a que el convenio sectorial anterior pierda su vigencia sino que la regulación de aquél se aplica de forma prioritaria ex llegue. No obstante, resulta necesario subrayar que el nuevo precepto legal deja, en última instancia, el principio de prioridad aplicativa del convenio de empresa en manos de quiénes negocien acuerdos y convenios sectoriales al amparo del art. 83.2, pues la salvedad con la que el precepto se abre (“salvo que un acuerdo o convenio colectivo de ámbito estatal o de comunidad autónoma negociado según el art. 83.2 estableciera reglas distintas…”) permite a los negociadores disponer del principio previsto en la ley hasta neutralizarlo.

3.Se prevé el llamado descuelgue autonómico (art. 84.3 ET), en virtud del cual a nivel de Comunidad Autónoma pueden suscribirse acuerdos o convenios colectivos que afecten a lo dispuesto en los acuerdos o convenios de ámbito estatal, sin que, en principio, este descuelgue pueda afectar a la regulación relativa al periodo de prueba, las modalidades de contratación, la clasificación profesional, la jornada máxima anual de trabajo, el régimen disciplinario, las normas mínimas en materia de prevención de riesgos laborales y la movilidad geográfica. Este descuelgue autonómico se configura ahora –es la más importante novedad introducida en este ámbito- como dispositivo. En efecto, la posibilidad de descuelgue a nivel de Comunidad Autónoma opera “salvo en pacto en contrario negociado según el art. 83.2”. Quiere decirse, por consiguiente, que a través de los acuerdos interprofesionales y de los convenios y acuerdos colectivos sectoriales es posible cerrar la posibilidad del descuelgue autonómico.

Al parecer, los términos de la reforma en lo que se refiere al descuelgue autonómico están en el aire, pues la prensa ha informado de un acuerdo suscrito entre el grupo parlamentario socialista, de CIU y del PNV, alcanzado a última hora para asegurar la convalidación del Real Decreto Ley, que afectaría sustancialmente a las posibilidades del descuelgue autonómico, volviendo a una situación similar a la prevista antes de su reforma. Para pronunciarse habrá sin embargo que esperar a ver en qué términos ese acuerdo se plasma.

EL CONTENIDO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS

Por lo que se refiere al contenido de los convenios colectivos, la reforma modifica de forma incisiva el art. 85.3 del Estatuto referido al contenido mínimo de los convenios, hasta el punto de configurar un contenido mínimo que sobrepasa con mucho las tradicionales “clausulas delimitadoras del convenio”. Las nuevas exigencias en materia de contenido mínimo son las siguientes:

1.Se exige, como se exigía hasta ahora, que el convenio regule la forma, condiciones y plazo de su denuncia pero ahora se establece que salvo pacto en contrario el plazo mínimo para la denuncia, de los convenios colectivos será de tres meses antes de finalizar su vigencia.

2.Se prevé la necesidad de que el convenio establezca un plazo máximo para el inicio de la negociación de un nuevo convenio una vez haya sido denunciado el anterior, estableciendo que, a falta de pacto, éste plazo será de quince días a contar desde la constitución de la comisión negociadora.

3.Se exige que se establezca un plazo máximo para la negociación de un nuevo convenio, que se determinará en función de la duración del convenio anterior. A falta de dicho plazo, este será de ocho meses cuando la vigencia del convenio anterior haya sido inferior a dos años o de catorce meses en los restantes convenios colectivos.

4.Nuevo contenido mínimo del convenio es, asimismo, “la adhesión y el sometimiento a los procedimientos establecidos mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el art. 83 para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del plazo máximo de negociación sin alcanzarse un acuerdo, siempre que estos no fueran de aplicación directa”.

5.La obligación de designar una comisión paritaria se robustece mediante la previsión de una serie de funciones de las que necesariamente deberá conocer, a saber:

-Los términos y condiciones para el conocimiento y resolución de las cuestiones en materia de aplicación e interpretación de los convenios colectivos, de acuerdo con lo establecido en el art. 91.

-El desarrollo de funciones de adaptación o, en su caso, de modificación del convenio durante su vigencia. Para este caso, se prevé la necesidad de incorporación a la comisión paritaria de todos los sujetos legitimados para negociar de acuerdo con los artículos 87 y 88 del Estatuto, aunque no hayan sido firmantes del convenio. Asimismo se exige la observancia de las exigencias legales en materia de negociación colectiva -art. 87 y siguientes del Estatuto- para que los acuerdos de modificación tengan eficacia general.

-Los términos y condiciones para el conocimiento y resolución de las discrepancias tras la finalización del periodo de consultas en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo o inaplicación del régimen salarial de los convenios colectivos.

-La intervención que se acuerde en los supuestos de modificación de sustancial de condiciones de trabajo o inaplicación del régimen salarial de los convenios colectivos cuando no exista representación legal de los trabajadores de la empresa.

A este definido catálogo, de funciones deberá acompañarse una regulación de los procedimientos y plazos de actuación de la comisión paritaria para garantizar la rapidez y efectividad de la misma y la salvaguarda de los derechos afectados. En particular, la ley exige el establecimiento de “los procedimientos para solucionar de manera efectiva las discrepancias en el seno de dicha comisión incluido su sometimiento a los sistema no judiciales de solución de conflictos establecidos mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el art. 83”.

6.Por último, nuevo contenido mínimo del convenio resulta ser el establecimiento de “medidas para contribuir a la flexibilidad interna en la empresa, que favorezcan su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda y la estabilidad del empleo en aquélla”, especificándose en particular las dos siguientes.

-Un porcentaje máximo y mínimo de la jornada de trabajo que podrá distribuirse de manera regular a lo largo del año, porcentaje que será, salvo pacto en contrario, de un cinco por ciento.

-Los procedimientos y los periodos temporales y de referencia para la movilidad funcional en la empresa.

La ampliación del contenido mínimo del convenio reseñada plantea como principal problema jurídico el de determinar las consecuencias que se derivarán del incumplimiento por parte de los negociadores sociales de las previsiones legales del nuevo art. 85.3 ET. Es verdad que a menudo la ley establece un régimen subsidiario que será de aplicación en aquéllos supuestos en los que el convenio colectivo nada prevea, pero hay nuevos contenidos mínimos respecto de los cuales no se prevé régimen subsidiario alguno y es verosímil que los convenios colectivos obvien su calificación legal como tal. No parece que, salvo en aquéllos supuestos en los que los contenidos omitidos por afectar a la propia capacidad reguladora del convenio, vengan a impedir materialmente su aplicación (por ejemplo “partes que lo conciertan, ámbito personal, funcional, territorial y temporal etc.), la omisión de otros llegue a afectar a la validez del convenio y conducir a su declaración de nulidad.

ULTRACTIVIDAD

Pese a que desde un punto de vista sustancial la nueva regulación no supone cambio de envergadura alguno, formalmente la ultractividad normativa del convenio ha sido objeto de una regulación completamente novedosa (art. 86.3 ET). Novedades que se concretan en lo siguiente:

1.Como hasta ahora ocurría, la ultractividad normativa de los convenios colectivos tiene carácter dispositivo. “Se producirá- dice la norma- en los términos en que se hubiesen establecido en el propio convenio colectivo”. El convenio puede, por consiguiente, regular la institución en los términos que estime oportunos.

2.Durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, a falta de pacto, se mantiene su vigencia. Una vigencia que ahora se extiende a todo el contenido del convenio –la ley ya no distingue entre el contenido normativo y obligacional- con la sola salvedad de las cláusulas de paz, esto es, cláusula de renuncia a la huelga durante la vigencia de un convenio, pues por expresa previsión legal estas cláusulas decaerán en su vigencia a partir de la denuncia del convenio.

3.Se prevé la posibilidad de adoptar acuerdos parciales de modificación de alguno o algunos de los contenidos prorrogados del convenio con el fin de adaptarlos a las condiciones del sector o de la empresa. Estos acuerdos tendrán la vigencia que las partes determinen.

4.Para aquéllos supuestos en los que transcurrido el plazo máximo de negociación previsto no se haya alcanzado un acuerdo, la ley previene que los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el art. 83 establezcan procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje. “Dichos acuerdos interprofesionales –sigue la ley- deberán especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes; en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tienen carácter obligatorio”.

Pese a lo abstruso de la regulación legal reproducida, no parece que pueda concluirse que los acuerdos interprofesionales a los que alude el precepto deban prever arbitraje obligatorio alguno. La obligatoriedad se limita exclusivamente al establecimiento de procedimientos de solución del conflicto, quedando en manos de las partes la definición de las características y el alcance de los mismos.

5.La Ley establece que, en defecto de pacto, cuando haya transcurrido el plazo máximo de negociación sin alcanzarse un acuerdo y las partes del convenio no se hayan sometido a los procedimientos de solución de conflictos aludidos o éstos no hayan logrado solucionar la discrepancia, el convenio mantendrá su vigencia.

6.Por último, la Disposición Adicional Primera del Real Decreto Ley establece, en su párrafo primero, un plazo para que los interlocutores sociales adapten los procedimientos no judiciales de resolución de conflictos existentes a las nuevas previsiones legales, concretamente, hasta el 30 de junio de 2012. Para renglón seguido establecer que, hasta que esa adaptación no se produzca, cuando no exista posibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora y haya transcurrido el plazo máximo de negociación de los convenios colectivos previsto en la ley “las partes se someterán a un procedimiento de arbitraje”. Es decir, que con carácter provisional pero imperativo, la ley contempla un arbitraje obligatorio para solucionar estos bloqueos negociales.

A la luz de la jurisprudencia constitucional (STC de 8 de abril de 1981), esta novedosa previsión legal puede platear problemas de constitucionalidad.

LEGITIMACIÓN PARA NEGOCIAR CONVENIOS COLECTIVOS

Con el propósito de facilitar la suscripción de convenios colectivos estatutarios, el Real Decreto Ley establece numerosas modificaciones relativas a la legitimación para negociar:

1.En la negociación de convenios colectivos de empresa y de ámbito inferior, sienta la preferencia de las secciones sindicales frente a los comités de empresa y delegados de personal. Para que esta preferencia opere será necesario que las secciones sindicales lo acuerden y sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa o de los delegados de personal (art.87.1 ET).

2.Por primera vez, se regula la negociación a nivel de grupo de empresas y de una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas, estableciendo que la legitimación para negociar en representación de los trabajadores en estos supuestos será correspondiente a los sindicatos para la negociación colectiva sectorial. El Real Decreto Ley en este punto asume la doctrina sentada por la jurisprudencia que ha abordado la cuestión (art. 87.1 ET).

3.En los llamados convenios franja, es decir, en aquellos convenios dirigidos a un grupo de trabajadores con perfil profesional específico, se prevé la legitimación para negociar de las secciones sindicales que hayan sido designadas mayoritariamente por sus representados a través de votación personal, libre, directa y secreta (art. 87.1 ET).

4.Se introducen algunas interesantes novedades en la regulación de la representación de los empresarios en la negociación colectiva (art. 87.3 ET):

-Se modifican las reglas previstas para la negociación de convenios colectivos sectoriales. Si antes la ley atribuía la representación a las asociaciones empresariales que en el ámbito geográfico y funcional del convenio contasen con diez por cien de los empresarios, siempre que diesen ocupación a igual porcentaje de los trabajadores afectados, el Real Decreto Ley establece ahora que estarán legitimados para negociar “las asociaciones empresariales que en el amito geográfico y funcional del convenio cuenten con el diez por ciento de los empresarios, en el sentido del art. 1.2 de esta ley, y siempre que estas den ocupación al mismo porcentaje de trabajadores afectados, así como aquéllas asociaciones empresariales que en dicho ámbito den ocupación al quince por ciento de los trabajadores afectados”. Se trata mediante esta previsión de facilitar la negociación a aquéllas asociaciones empresariales que agrupan grandes empresas.

-En los sectores en los que no existan asociaciones empresariales que cuenten con suficiente representatividad, se prevé que “estarán legitimadas para negociar los correspondientes convenios de sector las asociaciones empresariales de ámbito estatal que cuenten con el diez por ciento o más de las empresas o trabajadores en el ámbito estatal, así como las asociaciones empresariales de Comunidad Autónoma que cuenten en ésta de un mínimo del quince por ciento de las empresas o trabajadores”. Esta novedosa previsión legal pretende facilitar la negociación de convenios sectoriales de ámbito territorial inferior allí donde no haya asociaciones empresariales que cuenten con la representatividad generalmente requerida al efecto.

5.Por lo que se refiere a la regulación de la comisión negociadora, se modifica el art. 88 del ET introduciendo las novedades siguientes:

a)Se recoge el criterio, ya sentado jurisprudencialmente, de que la composición de la comisión negociadora se hará en proporción a la representatividad de los legitimados para negociar.

b)Se establece que en aquéllos sectores en los que no haya órganos de representación de los trabajadores o no existan asociaciones empresariales que cuenten con la suficiente representatividad la comisión negociadora se entenderá válidamente constituida cuando esté integrada por los sindicatos más representativos a nivel estatal o de Comunidad Autónoma y por las organizaciones empresariales estatales u autonómicas que posean el diez o quince por cien de las empresa o trabajadores en su ámbito respectivo.

c)La composición de la comisión negociadora se altera en un aspecto menor, el número máximo de miembros en representación de cada parte en los convenios que no tengan ámbito sectorial es ahora de trece –antes era de doce-.

TRAMITACIÓN DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS

Por lo que se refiere a la tramitación de los convenios colectivos, la principal novedad introducida en la norma radica en la previsión de que, denunciado un convenio, cuando éste carezca de la regulación ahora exigida por el art. 85.3 del Estatuto de los Trabajadores, deberá procederse a constituir la comisión negociadora en el plazo máximo de un mes a partir de la recepción de la comunicación. La parte receptora de la comunicación deberá responder a la propuesta de negociación y ambas partes establecerán un calendario o plan de negociación, debiéndose iniciar ésta en un plazo máximo de quince días a contar desde la constitución de la comisión negociadora (art. 89.2 ET).

El principal interrogante que suscita esta previsión normativa es, obviamente, el de qué consecuencias se derivarían de su inobservancia. Aunque el precepto está formulado en términos machaconamente imperativos, no parece, que si, ignorando sus términos, las partes alcanzan a suscribir un convenio colectivo, éste tenga tacha alguna que pueda afectar a su validez.

NUEVO PAPEL PARA LAS COMISIONES PARITARIAS

Destacable novedad de la reforma es la ampliación del rol que la ley asigna a las comisiones paritarias de los convenios colectivos. Unas comisiones que no siempre han tenido el protagonismo que ahora les asigna la ley.

La primera novedad reseñable es la previsión legal de que en aquéllos supuestos de conflicto colectivo que se refieran a la interpretación o aplicación de un convenio la comisión paritaria del mismo deberá necesariamente intervenir antes del planteamiento formal del conflicto en el ámbito de los procedimientos extrajudiciales o judiciales competentes (art. 91.3 ET). Es decir, que antes de plantear cualquier conflicto colectivo sobre la aplicación o interpretación de un convenio en vía judicial o extrajudicial, habrá que someterlo a la comisión paritaria del mismo. Esta previsión además se refuerza regulando expresamente la eficacia jurídica de las resoluciones dictadas por la comisión paritaria que, en adelante, “tendrán la misma eficacia jurídica y tramitación que los convenios colectivos regulados en la presente ley” (art. 91.4 ET). La trascendencia de esta disposición no puede ser ocultada: la doctrina judicial hasta ahora mantenida de que las resoluciones de las comisiones paritarias no tenían más valor que el de una interpretación auténtica del convenio deberán revisarse a la luz del nuevo precepto legal.

FLEXIBILIDAD INTERNA EN LA EMPRESA

El Real Decreto Ley establece una modificación general que afecta a los procedimientos traslados colectivos, de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, de modificaciones de condiciones de trabajo de convenios colectivos estatutarios, de despidos colectivos y de descuelgues salariales. Se trata del establecimiento de una preferencia a favor de las secciones sindicales sobre los representantes unitarios para negociar con la dirección de la empresa en todos estos procedimientos de negociación. Esta previsión viene a corregir el alcance de la reforma laboral de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre “de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo”, sentando una clara preferencia por la gestión sindical de los procesos de reorganización productiva.

De otra parte, por lo que se refiere al descuelgue a nivel de empresa de las condiciones pactadas en convenios colectivos estatutarios, en sus dos vías, la art. 41.6 y la del art. 82.3 del ET, se establece que “cuando no haya acuerdo en el período de consultas cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la comisión paritaria del convenio que dispondrá de un plazo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada”. En el supuesto de que la comisión paritaria no alcance un acuerdo, la norma legal prevé que las partes puedan recurrir a los procedimientos de mediación y arbitraje establecidos en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico que resulten de aplicación.

ENTRADA EN VIGOR

El Real Decreto Ley entró en vigor al día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial del Estado, es decir, el 12 de junio de 2011. Ello no obstante, la propia norma matiza la aplicación de algunos de sus extremos (Disposición Transitoria Primera) en el sentido siguiente:

1.Las normas relativas a la legitimación para negociar convenios colectivos y las referidas a la flexibilidad interna negociada serán de aplicación respectivamente a las comisiones negociadoras que se constituyan y a los períodos de consultas que ese abran a partir de la entrada en vigor del Real Decreto Ley. Por tanto, para las negociaciones y consultas ya iniciadas se mantiene la regulación anterior.

2.Las reglas sobre plazos para la denuncia de un convenio colectivo, plazo para el inicio de negociaciones de un nuevo convenio y plazo máximo de negociación serán de aplicación a aquellos convenios cuya vigencia pactada termine a partir de la entrada en vigor del RDL.

3.Las restantes reglas incorporadas al art. 85.3 ET serán de aplicación a los convenios colectivos que se suscriban a partir de la entrada en vigor del RDL.

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El pasado 30 de agosto el Boletín Oficial del Estado publica el último de una ya larga serie de Reales Decretos Leyes de reforma de nuestra legislación laboral. Nos referimos al Real Decreto Ley 10/2011, de 26 de agosto “de medidas urgentes para la promoción del empleo de los jóvenes, del fomento de la estabilidad del empleo y el mantenimiento del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su prestación por desempleo”. Un texto que desde el punto de vista sustantivo no contiene grandes novedades pues no viene sino a retocar y/o prorrogar medidas ya existentes, pero que parece, no obstante marcar dos líneas de tendencia que apuntan perspectivas de futuro:
1.- El grueso de las mediadas previstas en el Real Decreto Ley tienen carácter liberalizador: se abunda en la desregulación del mercado de trabajo como vía de fomento de la creación de empleo.
2.- Las medidas instrumentadas son, en buena media, rectificación de las reformas laborales últimas. Lo que significa que el diagnóstico de aquéllas se considera, al menos parcialmente, equivocado y también las terapias en su día adoptadas para combatirlo.
El propósito de la siguiente nota es, exclusivamente, el de dar cuenta de las principales novedades que incorpora la nueva regulación legal. Por ello, nuestro análisis va a limitarse a ser un repaso de cada una de las instituciones afectadas haciendo hincapié en los elementos novedosos que el Real Decreto Ley incorpora.

CONTRATO PARA LA FORMACIÓN Y EL APRENDIZAJE

Con el propósito de contribuir a mejorar la devastadora situación del empleo juvenil y, en particular, la baja cualificación profesional de nuestros jóvenes desempleados –según afirma la Exposición de motivos del Real Decreto Ley, el 60% de los desempleados menores de 25 años no poseen siquiera el título de Graduado Escolar y buen número de ellos, aún teniéndolo, carecen de cualificación profesional alguna-, muchos de los cuales abandonaron prematuramente el sistema educativo para incorporarse al sector de la construcción, el Real Decreto Ley configura “un nuevo contrato para la formación y el aprendizaje” que en puridad no es muy distinto del contrato para la formación hasta ahora vigente, pues las novedades más significativas que “la nueva figura” presenta son, en síntesis, las siguientes:
1.- El “nuevo” contrato podrá celebrarse con trabajadores mayores de 16 años y menores de 25 que carezcan de la cualificación requerida para concertar un contrato en prácticas. Recuérdese que el contrato para la formación previo podía exclusivamente celebrarse con trabajadores mayores de 16 y menores de 21 años. Es más, con carácter temporal hasta el 31 de diciembre de 2013 la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto Ley prevé que el contrato pueda celebrarse con trabajadores mayores de 25 y menores de 30 años. Sin duda está previsión que, en principio, choca con la naturaleza tradicional del contrato de aprendizaje, responde a la necesidad de reducir como sea el volumen del desempleo.
2.- Por lo que se refiere a la duración del contrato se previene ahora que la duración mínima será de un año –anteriormente era de seis meses- y la máxima de dos, si bien se prevé la posibilidad de que pueda prorrogarse por doce meses más “en atención a las necesidades del proceso formativo del trabajador en los términos que se establezcan reglamentariamente o en función de las necesidades organizativas o productivas de las empresas de acuerdo con lo dispuesto en el convenio colectivo, o cuando se celebre con trabajadores que no hayan obtenido el título de Graduado en Educación Secundaria Obligatoria”. Por consiguiente, tres son las vías de prórroga previstas legalmente: las necesidades del proceso formativo del trabajador en los términos reglamentarios, las necesidades organizativas y productivas de la empresa en los términos convencionales y cuando el contrato se haya celebrado con trabajadores que no tengan el Graduado Escolar.
3.- Respecto a la formación inherente al contrato, el Real Decreto Ley prevé que ésta deba recibirse directamente en un centro formativo de la red de centros de formación profesional previamente reconocido por el sistema nacional de empleo. Estas actividades formativas deberán comenzar en el plazo máximo de cuatro meses a contar desde la celebración del contrato.
El Real Decreto Ley establece que reglamentariamente deberá desarrollarse el sistema de “impartición y las características de la formación de los trabajadores en los centros formativos y así como el reconocimiento de estos, en un régimen de alternancia con el trabajo efectivo para favorecer una mayor relación entre éste y la formación y el aprendizaje del trabajador”. Se prevé, asimismo, que las actividades formativas puedan incluir “formación complementaria no referida al catalogo nacional de cualificaciones profesionales para adaptarse tanto a las necesidades de los trabajadores como de las empresas”. Como de la regulación transcrita resulta evidente, un aspecto tan importante y significativo del “nuevo contrato para la formación y el aprendizaje” como es el de la formación que el trabajador debe recibir queda pospuesto a la regulación reglamentaria, pese ha haber hecho uso el legislador de la legislación de urgencia.
4.- El tiempo de trabajo efectivo del trabajador en formación y aprendizaje no podrá ser superior al 75% de la jornada máxima prevista en convenio colectivo o, en su defecto, a la jornada máxima legal; no pudiendo tampoco estos trabajadores realizar horas extraordinarias voluntarias ni realizar trabajos nocturnos ni trabajo a turnos. La nueva regulación del trabajo efectivo descrita debiera suponer una ampliación del tiempo dedicado a las actividades formativas del trabajador, pues la anterior regulación –recuérdese- preveía que en ningún caso el tiempo dedicado a la formación teórica podía exceder del 15% de la jornada máxima convencional o, en su defecto, de la máxima legal.
5.- En materia de retribución, el Real Decreto Ley previene que ésta se fijará en proporción al tiempo de trabajo efectivo de acuerdo con lo establecido en el convenio colectivo, sin que en ningún caso, la retribución pueda ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo. Se suprime, por tanto, la distinción prevista en la regulación precedente conforme a la cual durante el segundo año de contrato la retribución del trabajador era la fijada en convenio colectivo, con independencia del tiempo dedicado a formación teoríca y con la garantía siempre del salario mínimo interprofesional.
6.- Esta nueva regulación del contrato para la formación y el aprendizaje se acompaña de un programa de reducción de cuotas a la Seguridad Social, destinado a favorecer su utilización, cuyos principales extremos, ligera variación de los precedentes, pueden sintetizarse como sigue:
– Las empresas que, a partir de la entrada en vigor del real decreto-ley y hasta el 31 de diciembre de 2013, celebren contratos para la formación y el aprendizaje con trabajadores desempleados mayores de 20 años e inscritos en la oficina de empleo con anterioridad al 16 de agosto de 2011, tendrán derecho, durante toda la vigencia del contrato, incluida la prórroga, a una reducción de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, así como las correspondientes a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, desempleo, fondo de garantía salarial y formación profesional, correspondientes a dichos contratos, del 100 por cien si el contrato se realiza por empresas cuya plantilla sea inferior a 250 personas, o del 75 por ciento, en el supuesto de que la empresa contratante tenga una plantilla igual o superior a esa cifra.

– Asimismo, en los contratos para la formación y el aprendizaje celebrados o prorrogados según lo dispuesto en el párrafo anterior, se reducirá el 100 por cien de las cuotas de los trabajadores a la Seguridad Social durante toda la vigencia del contrato, incluida la prórroga.

Para tener derecho a estas reducciones, el contrato para la formación y el aprendizaje deberá suponer incremento de la plantilla de la empresa.

– Asimismo, las empresas que, a la finalización de los contratos para la formación y el aprendizaje a que se refiere el apartado anterior, los transformen en contratos indefinidos, tendrán derecho a una reducción en la cuota empresarial a la Seguridad Social de 1.500 euros/año, durante tres años. En el caso de mujeres, dicha reducción será de 1.800 euros/año. Para tener derecho a estas reducciones, la transformación deberá suponer un incremento del nivel de empleo fijo en la empresa.

FONDO DE CAPITALIZACIÓN

Como es sabido, la Ley 35/2010, de 17 de septiembre de Medidas Urgentes para la reforma del mercado de trabajo previó en su Disposición Adicional Décima que el Gobierno en el plazo máximo de un año a partir del 18 de junio de 2010, previa consulta con las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, aprobaría un proyecto de Ley por el que, sin incrementar las cotizaciones empresariales, se regulase la constitución de un Fondo individual de capitalización para los trabajadores, mantenido a lo largo de su vida laboral, por un número de días por año a determinar, que pudiera hacerse efectivo por el trabajador para los casos de despido, movilidad geográfica, para el desarrollo de actividades de formación o en el momento de su jubilación.
Para instrumentar la medida en cuestión el Gobierno constituyó un grupo de expertos que el pasado mes de junio constató la falta de viabilidad de esta medida habida cuenta de la situación de la economía y el empleo en nuestro país.
Pues bien, con el propósito de evitar el vacío que de la ausencia de regulación del citado Fondo de Capitalización derivaría, el Real Decreto Ley prorroga el régimen transitorio en su día previsto de asunción por el Fondo de Garantía Salarial del resarcimiento a la empresa de una parte de la indemnización en determinados supuestos de extinción del contrato de trabajo.
En efecto, se modifica el apartado siete de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 35/2010 para prever que lo establecido en esta disposición será de aplicación hasta el 31 de diciembre del 2013, prorrogándose de esta forma el régimen de abono por el Fondo de Garantía Salarial de una parte de la indemnización derivada de la extinción de los nuevos contratos de carácter indefinido.
Sólo una novedad importante y razonable cabe destacar en este punto y es la modificación introducida en el apartado segundo de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 35/2010, conforme a la cual, respecto de los contratos de carácter indefinido celebrados a partir del 1 de enero del 2012, se excluye del resarcimiento por el Fondo de Garantía Salarial a las extinciones contractuales que se produzcan por la causas previstas en el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores reconocidas como improcedentes por el empresario o declaradas judicialmente como tales.
No obstante, el legislador no ha renunciado a su proyecto de creación del Fondo de capitalización y, a tal efecto, modifica la disposición adicional décima de la Ley 35/2010 para prever un nuevo proceso de negociación, a desarrollar durante el primer semestre de 2013, con las organizaciones empresariales y sindicales más representativas sobre la conveniencia y oportunidad de aprobar un proyecto de ley de creación del fondo de marras.

CONVERSIÓN DE CONTRATOS TEMPORALES EN CONTRATOS DE FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA

Probablemente, la principal apuesta de la Ley 35/ 2010 en punto a la estabilización del empleo fue la extensión del contrato de fomento de la contratación indefinida, mediante la ampliación de los colectivos que podían suscribir este contrato. Uno de estos colectivos eran los contratos temporales respecto de los cuales se preveía un plazo para su conversión en contratos de fomento de la contratación indefinida. Pues bien, el Real Decreto Ley modifica la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2011 de 12 de julio, de Medidas Urgentes de Reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad previendo, lo siguiente:
1.- Que los trabajadores empleados en una empresa mediante contratos temporales, incluidos los formativos, celebrados antes del 28 de agosto de 2011 podrán pactar la transformación de los mismos en contratos de fomento de la contratación indefinida antes del 31 de diciembre de 2011.
2.- Que los trabajadores empleados en una empresa mediante contratos temporales, incluidos los formativos, celebrados a partir del 28 de agosto de 2011 podrán, siempre que en el caso de los estrictamente temporales su duración no haya excedido de seis meses, pactar su transformación en contratos de fomento de la contratación indefinida antes del 31 de diciembre del 2012.

PRÓRROGA DEL PROGRAMA DE RECUALIFICACIÓN PROFESIONAL DE QUIENTES AGOTEN SU PROTECCIÓN POR DESEMPLEO

El Real Decreto Ley 1/2011 de 11 de febrero, de medidas urgentes para promover la transición al empleo estable y la recualificación profesional de las personas desempleadas, contempló como medida un programa de recualificación profesional a favor de las personas que hubiesen agotado su protección por desempleo; programa cuya duración inicial era de seis meses y del que se han beneficiado 128.000 personas. El Real Decreto Ley, en cumplimiento de una resolución del Congreso de los Diputados de 30 de junio de 2011, prorroga dicho programa previendo como beneficiarias de la prórroga aquéllas personas inscritas en la oficina de empleo como desempleadas por extinción de su relación laboral que dentro del periodo comprendido entre el día 16 de agosto del 2011 y el 15 de febrero del 2012, ambos inclusive, agoten la prestación por desempleo de nivel contributivo y no tengan derecho a cualquiera de los subsidios por desempleo establecidos en la Ley, o bien hayan agotado alguno de esos subsidios, incluidas sus prórrogas.

SUSPENSIÓN TEMPORAL DE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 15.5 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES

Con el objetivo de limitar el encadenamiento de contratos temporales, el legislador laboral introdujo en la reforma laboral del 2006 y perfeccionó luego en la del 2010 un mecanismo en virtud del cual “los trabajadores que en un periodo de 30 meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a 24 meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupos de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición a través de empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades de duración determinada”, adquirían “la condición de trabajadores fijos”. Se trataba de un mecanismo objetivo que establecía una barrera infranqueable para la concatenación de contratos temporales, superada la cual el contrato se transformaba en indefinido. Pues bien, el art 5 del RDL 10/2011 que comentamos suspende durante dos años desde su entrada en vigor la aplicación de este precepto legal. El legislador con esta medida quiere evitar el efecto disuasorio que el precepto estatutario pudiera tener para la suscripción o renovación de contratos temporales. En un contexto de desempleo masivo, el contrato temporal es para el legislador un aceptable instrumento de creación de empleo.

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Tal como establece la Exposición de Motivos del RDL 1/2011, de 11 de febrero, se trata de un plan de choque para el año 2011 que se vislumbra como una medida de carácter coyuntural “dirigida especialmente a la reducción del desempleo de jóvenes y personas en paro de larga duración, a la recualificación profesional de las personas que hayan agotado la protección por desempleo y a la realización de acciones de mejora de la empleabilidad para personas con especiales dificultades de inserción laboral, derivadas de su baja cualificación”.

El primer paquete de medidas, objeto de estos comentarios, bajo el enunciado de “Programa excepcional de empleo para la transición hacia la contratación estable” articula una reducción del 100% en todas las cuotas empresariales a la Seguridad Social, si el contrato se realiza por empresas cuya plantilla sea inferior a 250 personas, o del 75%, en el supuesto de que la empresa contratante tenga una plantilla igual o superior a esa cifra.

Dicha reducción de cuotas resultará vigente durante los doce meses siguientes a la contratación siempre que ésta se produzca durante el año 2011.

En cuanto a los requisitos para acceder al beneficio de la reducción de cuotas se dispone:

El contrato de trabajo deberá suscribirse a tiempo parcial.

Con personas que peretenezcan a alguino de los siguientes colectivos:

Desempleados inscritas ininterrumpidamente en la Oficina de Empleo al menos desde el 1 de enero de 2011 y que estén en esa situación al menos doce meses en los dieciocho meses anteriores a la contratación.

Jóvenes de edad igual o inferior a 30 años.

La jornada de trabajo deberá estar entre el 50% y el 75% de la comparable de un trabajador a tiempo completo de acuerdo con el convenio colectivo aplicable.

Tratándose de contratos temporales, la reducción de cuotas exigirá que la duración inicial prevista sea igual o superior a seis meses, con independencia de cual sea la modalidad contractual temporal utilizada, siempre que pueda articularse también bajo la modalidad de contratación a tiempo parcial. Sin embargo, la reducción no es aplicable a los contratos de interinidad o de relevo.

Asimismo, al empresario se le da la opción de elegir entre aplicar la reducción de cuotas prevista en la nueva norma o las bonificaciones correspondientes cuando se contrate desempleados que, cumpliendo los requisitos generales previstos en la norma, sean personas con discapacidad, o tengan acreditada la condición de víctima de violencia de género o de violencia doméstica, o se encuentren en situación de exclusión social.

Por otra parte, la aplicación de la reducción no impide que, posteriormente, se puedan seguir aplicando las bonificaciones ahora establecidas en la Ley 35/2010, de 17 de diciembre o en la Ley 43/2006 para los contratos celebrados con carácter indefinido. Sin embargo, dichas bonificaciones podrán aplicarse, en su caso, una vez transcurrido el año de la contratación y solo por el tiempo que restase según la normativa de bonificación, es decir, restando a ésta el tiempo que haya sido aplicado la reducción de cuotas.

Asimismo, se establece que las empresas que hubieran celebrado contratos temporales a los que se hubieran aplicado las reducciones de cuotas podrán transformar dichos contratos en contratos indefinidos ordinarios o en contratos de fomento de la contratación indefinida a que se refiere la disposición adicional primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio, cualquiera que sea la fecha de transformación siempre que ésta tenga lugar antes del transcurso de los doce meses siguientes a la contratación inicial.

En cuanto a las empresas que los beneficiarios de las reducciones establecidas en este artículo podrán ser las empresas y sociedades laborales o cooperativas a las que se incorporen trabajadores como socios trabajadores o de trabajo, siempre que estas últimas hayan optado por un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores por cuenta ajena. Asimismo, podrán beneficiarse de esta medida los autónomos que contraten a personas trabajadoras pertenecientes a alguno de los colectivos objeto de la misma.

No obstante lo anterior, se exige que las contrataciones celebradas al amparo de esta norma supongan un incremento neto de la plantilla de la empresa. A tal efecto, la norma establece una operación matemática al disponer que “se tomará como referencia el promedio diario de trabajadores con contratos indefinidos o temporales en el periodo de los noventa días anteriores a la nueva contratación o transformación, calculado como el cociente que resulte de dividir entre noventa el sumatorio de los contratos indefinidos o temporales que estuvieran en alta en la empresa en cada uno de los noventa días inmediatamente anteriores a la nueva contratación o transformación. Se excluirán del cómputo los contratos indefinidos o temporales que se hubieran extinguido en dicho periodo por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador”.

Esta norma podría ser interpretada (por analogía con el art. 51 ET) como que la fecha de referencia es la de la contratación de que se trate, por lo que deberá mirarse el promedio de contratos existente en los 90 días anteriores a la misma para comprobar si esa nueva contratación es útil para mantener el volumen de plantilla o contribuye a su superación.

Así, por ejemplo, si ese promedio es de 20 empleados y en el momento de la nueva contratación solo pueden computarse 19 empleados, incluida la nueva contratación, ésta no es útil al fin perseguido ya que la norma exigiría bien que el nuevo contrato suponga el mantenimiento del promedio en 20, bien que lo incremente.

Finalmente, dejar constancia de que en la oficina pública ya se dispone del modelo concreto de “contrato con derecho a reducción de cuotas” (Modelo PE-224).

Cordialmente,

El equipo jurídico de Oleart Abogados

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