Este precepto legal, en su parquedad, se ha manifestado muy problemático, pues tanto la interpretación de su inciso primero, el que prevé la pérdida de vigencia del convenio denunciado, como el segundo el que prevé para el caso la aplicación del convenio de ámbito superior de haberlo, han suscitado un intenso debate doctrinal y jurisprudencial, que ha debido ser zanjado en unificación de doctrina por la Sala IV del Tribunal Supremo.

La interpretación del primer inciso dió lugar a una controvertida jurisprudencia, en virtud de la cual, y pese a la literalidad de la Ley que nos dice que transcurrido el año sin nuevo convenio o laudo arbitral el viejo “perderá vigencia”, en este caso lo que procede, para evitar el vacío regulatorio, es la contractualización del convenio decaído, de suerte que todas las condiciones salariales y laborales contenidas en el convenio anterior pasan a ser contractuales a todos los efectos (STS de 22 de Diciembre de 2014 y otras posteriores). Esta sentencia fue objeto de comentario crítico en esta misma sección, al que nos remitimos.

La interpretación del segundo inciso, el que nos dice que si hay convenio colectivo de ámbito superior que sea aplicable se aplicará éste, ha sido objeto de una serie de sentencias dictadas en Junio de este año por la Sala IV del Tribunal Supremo. Curiosamente estas sentencias que aplican literalmente el precepto estatutario han sido igualmente causantes de revuelo, quizás porque la jurisprudencia “creativa” previa había llevado a algunos a albergar esperanzas de nueva “creatividad”.

No ha sido así. El Tribunal hace una interpretación literal de la Ley, que entiende se corresponde, además, con su interpretación teleológica, y concluye que transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo, sin que se haya suscrito uno nuevo o dictado un laudo arbitral, si existe un convenio de ámbito superior que fuera de aplicación se aplicará éste.

Se trata de una serie de cinco sentencias dictadas en unificación de doctrina, tres de fecha 5 de Junio del 2018, otra de 7 de junio y otra de 21 de Junio, en las que el Tribunal, más allá de la singularidad fáctica de cada caso, se plantea la misma cuestión y sienta la misma doctrina.

La cuestión radica en determinar “qué ocurre cuando un convenio colectivo pierde su vigencia y no hay pacto colectivo que prevea solución alguna”. “En concreto, si se aplica la previsión contenida en el art. 86.3 según la que “transcurrido un año desde la denuncia del convenio sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá , salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”, o, por el contrario, se prescinde de tal previsión y se sigue aplicando el convenio anterior”. Así planteada la duda por el Tribunal Supremo no deja de suscitar perplejidad, pues, en el fondo, la alternativa que se plantea la Sala IV, por insólito que parezca, es la de aplicar la Ley o “prescindir” de ella y seguir aplicando el convenio vigente. En el contexto del debate suscitado por el precepto legal, sin embargo, la opción no es tan insólita, pues en el caso anteriormente citado el Tribunal optó por “prescindir” de la Ley, por emplear sus propios términos.

Como suele ser habitual, el Tribunal rememora sus precedentes antes de pronunciarse sobre la cuestión fondo, algunos pertinentes y otros impertinentes por presentar singularidades que los hacen inapropiados para el caso que resuelve. Entre los primeros, el Tribunal recuerda la citada sentencia de 22 de diciembre de 2014, en la que entiende que indirectamente abordó la cuestión ahora debatida, pues “cuando estableció la contractualización de las condiciones establecidas en el convenio que perdía su vigencia, lo hizo, precisamente en un supuesto en el que no existía convenio colectivo de ámbito superior que resultase de aplicación, es más, de manera implícita -la redacción de la sentencia- y de forma explícita –los votos particulares- coincidían en que la referida contractualización se aplicaba en el supuesto final en el que no hubiera pacto en contrario, ni existiese convenio de ámbito superior que resultase aplicable”. Entre los segundos, cita la STS de 23 de Septiembre de 2015 que, pese a referirse a la aplicabilidad del convenio fenecido por finalización de su vigencia existiendo un convenio de ámbito superior aplicable, presentaba la singularidad notable de que el convenio superior no era materialmente un convenio colectivo sino más bien un acuerdo marco o convenio para convenir, que no podía aplicarse para cubrir el vacío dejado por el convenio decaído. “La ratio decidendi de tal sentencia por la que excluyó la aplicabilidad del convenio superior –dice el Alto Tribunal- no fue negar la autoridad de la redacción del art. 86.3 ET , ni siquiera establecer que una supuesta contractualización de las condiciones impediría la aplicación del precepto estatutario en cuestión, fue la de que el convenio de ámbito superior no era un verdadero convenio en el que se establecen condiciones de trabajo”.

La doctrina que el Tribunal Supremo formula para dar respuesta al interrogante suscitado parte de una interpretación teleológica de la institución. “La regla de la ultraactividad está concebida, como norma disponible para la autonomía colectiva, para conservar provisionalmente las cláusulas del convenio anterior mientras continúe la negociación del convenio siguiente, durante un determinado tiempo que la ley considera razonable, pero no para cubrir vacíos normativos surgidos como consecuencia de la conclusión del convenio cuya vigencia ha terminado, ni para perpetuarse eternamente”.

Pues bien, en este contexto, “el legislador al objeto de evitar el vacío normativo que se produciría con la pérdida de vigencia del convenio, establece la aplicación del convenio de ámbito superior que resulte de aplicación”. “La regulación del régimen de ultraactividad legal implica, como impone el art. 86.3, que transcurrido un año desde la denuncia del convenio” se aplicará, si lo hubiere, el convenio de ámbito superior que fuera de aplicación”. La claridad de la voluntad del legislador resulta palmaria de la propia construcción normativa y de las exposiciones de motivos de las normas reformadoras. Éstas, con el fin de procurar también una adaptación del contenido de la negociación colectiva a los cambiantes escenarios económicos y organizativos introducen modificaciones respecto a la aplicación del convenio en el tiempo. Se pretende, en primer lugar, incentivar que la renegociación del convenio se adelante al fin de su vigencia sin necesidad de denuncia del conjunto del convenio, como situación que resulta a veces conflictiva y que no facilita un proceso de renegociación sosegado y equilibrado. Pero, además, para cuando ello ya no resulte posible, se pretende evitar una “petrificación” de las condiciones de trabajo pactadas en convenio y que no se demore en exceso el acuerdo renegociador mediante una limitación temporal de la ultraactividad del convenio a un año. Parece evidente que a tal finalidad y, especialmente, a la de evitar vacíos normativos responde el mandato legal de aplicación, si lo hubiere, del convenio superior que resultase de aplicación. La solución legal implica tener que establecer si existe o no un convenio superior y, de existir varios, delimitar cual es, precisamente el aplicable”.

En el caso enjuiciado, por consiguiente, se impone “el cumplimiento de la norma legal en su plenitud, sin que resulte procedente la aplicación de técnicas extrañas al precepto y a la propia configuración del sistema de fuentes del Derecho del Trabajo dispuestas excepcionalmente por esta Sala en un supuesto específico en que se produjo un vacío normativo absoluto y la única alternativa posible era la desregulación cuyas consecuencias resultan especialmente extrañas en el ámbito de las relaciones laborales”(sic). Repárese en lo que tiene este párrafo de autocrítica sobre la construcción contractualizadora de la STS de 22 de Diciembre de 2014 y la voluntad explícita de ceñir la aplicación de la doctrina allí contenida a los supuestos de “vacío normativo absoluto”.

La aplicación plena del precepto legal (art. 86.3 ET) tiene por efecto – nos dice el Alto Tribunal – “una sustitutio in integrum del convenio inferior por el convenio de ámbito superior que pasa a ordenar, de manera independiente, las relaciones laborales en la empresa”. “No existe, pues, contractualización del convenio cuya vigencia ha terminado sino su total desaparición del ordenamiento jurídico por decaimiento de su vigencia y completa sustitución por el de sector”.

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No resulta habitual que en esta sección comentemos sentencias de primera instancia, pero hay varias circunstancias que explican nuestra elección en este caso. En primer lugar, el extraordinario interés que suscita el tema de la calificación jurídica de los trabajadores que proveen sus servicios mediante la utilización de plataformas digitales. Como la propia sentencia demuestra, se trata de un tema interesante y complejo, que requiere de un debate mesurado y abierto, en el que se sopesen todos los elementos en juego, que son muchos y muy relevantes. En segundo lugar, el propio interés de la doctrina de la sentencia, que, como adelantábamos, contiene importantes elementos de reflexión y para la reflexión. Y, por último, uno, si se quiere anecdótico o menor, pero no para quien suscribe este artículo: ha sido nuestro despacho, Oleart Abogados, quien ha defendido lo intereses de la empresa en el pleito, que la jueza ha satisfecho desestimando la demanda del trabajador.

Como enseguida veremos, la principal cuestión debatida es la de la calificación jurídica de la prestación de trabajo desempeñada por los “glovers”, esto es, los trabajadores que prestan sus servicios de transporte y recaduría utilizando la plataforma digital GLOVO. Las acciones ejercitadas por el trabajador fueron sendas acciones por despido y otra de extinción del contrato por incumplimiento contractual grave y culpable del empresario, pero un “prius” para enjuiciar el ejercicio de esas acciones era la calificación jurídica de la prestación, pues si el trabajo realizado no lo era por cuenta ajena sino por cuenta propia, el demandante carecía de las acciones que pretendía ejercer.

Muy importante para entender cabalmente la sentencia – y muy importante en el debate teórico suscitado en torno a la calificación jurídica de estas prestaciones de los trabajadores de plataforma- es el relato de hechos probados que identifica el caso enjuiciado, pues dada la complejidad de estos nuevos sistemas de organización del trabajo, se impone, antes de acometer la labor calificadora, un estudio exhaustivo de los mismos. En efecto, contrariamente a lo que algunos parecen querer postular, la realidad de estas prestaciones de trabajo es no sólo compleja sino muy plural y heterogénea, como asimismo lo son las formas de interacción de los trabajadores con las distintas plataformas digitales, de lo que resulta que la calificación jurídica a realizar deberá partir de un análisis particular y singularizado, sin apriorismos, de la prestación de trabajo realizada, a la luz del sistema de indicios de los que la jurisprudencia se sirve para determinar cuándo estamos ante un trabajo realizado en régimen de subordinación y por cuenta ajena y cuándo no. Resulta curioso que algunos comentarios críticos de urgencia de la sentencia que comentamos soslayen el relato de hechos probados que la sentencia recoge para criticar la fundamentación jurídica y el fallo de la misma, éstos sin embargo tienen su primera y principal explicación en aquel, que la jueza ha construido tras un análisis detallado y minucioso de la prueba aportada por las partes.

La sentencia parte, en efecto, de un cuidado relato de hechos que puede resumirse así:

1) El demandante suscribió en su día un contrato de prestación de servicios profesionales con GLOVO para la realización de recados, pedidos o micro tareas como trabajador autónomo. A tal efecto, se dio de alta en el RETA abonando desde entonces las cotizaciones correspondientes.

Previa la comunicación del trabajador de que percibía de la empresa más del 75% de sus ingresos, el contrato se novó por otro en el que se reconoció al trabajador la condición de autónomo económicamente dependiente (TRADE) prevista para tales casos en la Ley de Estatuto del Trabajo Autónomo.

2) La empresa GLOVO APP es una start-up cuya principal actividad es el desarrollo y gestión de plataformas informáticas mediante las cuales, a través de una aplicación móvil o página web, se permite, de una parte, a comercios locales ubicados en grandes ciudades ofertar sus productos a través de la aplicación y, de otra, a los consumidores finales acceder a estos productos, intermediando GLOVO en el transporte y entrega de los productos a los clientes. “Se trata –dice la sentencia- de una plataforma de intermediación on demand de reparto exprés a cuatro bandas en la que se facilita el contacto a personas que necesitan ayuda con sus recados o compras, con los comercios o tiendas locales y con los transportistas o repartidores dispuestos a llevar a cabo el encargo, a quienes se denomina “glovers”.

3) La actividad que tenía que realizar el actor se gestionaba a través de la APP de la Empresa y las comunicaciones de las partes se realizaban mediante correo electrónico.

Esta gestión se producía de la siguiente forma: Previa reserva de la franja horaria en la que deseaba trabajar, el trabajador activaba la posición de auto-asignación (disponible) en su teléfono móvil y a partir de entonces comenzaban a entrarle pedidos (slots) acordes con su franja y zona geográfica. La aceptación del pedido podía hacerse de forma automática o manual. En la primera modalidad, la plataforma asignaba un reparto automático de recados al trabajador que éste podía rechazar de forma manual. En la segunda, la plataforma no asignaba el pedido al repartidor, sino que era éste quien tenía que seleccionar el pedido entre los disponibles.

El trabajador podía rechazar un pedido previamente aceptado a media ejecución, caso en el que era reasignado a otro repartidor de la zona sin penalización alguna.

4) El sistema de retribución del actor consistía en el pago de una cantidad por pedido, a lo que se añadía otra cantidad por kilómetros y tiempo de espera. El precio por servicio que abonaba el cliente era de 2’75 euros, de los cuales el repartidor percibía 2’50, quedándose el resto en poder de GLOVO en concepto de comisión por la intermediación realizada.

El sistema de cobro era de periodicidad quincenal, girando el trabajador a la empresa la factura de los servicios realizados en cada período con el correspondiente IVA. Las facturas eran confeccionadas por GLOVO, que las remitía al trabajador para su visado y conformidad. El importe de las mismas se abonaba seguidamente por transferencia bancaria.

5) El trabajador decidía el momento de inicio y finalización de su jornada, así como la actividad que realizaba durante la misma, seleccionando los pedidos que quería y rechazando los que no quería. No tenía obligación de realizar un determinado número de pedidos, ni de estar en activo un mínimo de horas al día o a la semana y tampoco la empresa indicaba los recados a realizar ni cuando tenía que comenzar o finalizar su jornada. Si no se colocaba en posición de “auto-asignación” no le entraban pedidos. Podía rechazar un pedido a media ejecución sin sufrir penalización alguna. De hecho, el actor rechazó pedidos previamente aceptados en ocho ocasiones, sin sufrir ninguna consecuencia desfavorable y sin que se rebajara su puntuación por este motivo.

En el relato de hechos probados, se da cuenta de varios supuestos en los que el demandante pidió a la empresa que le quitara los “slots” que le correspondían, sin que la empresa le planteara ninguna dificultad por ello.

6) La empresa tiene establecido un sistema de puntuación de los “glovers”, que ha tenido dos versiones diferentes y que se nutre de tres factores: la valoración del cliente final, la eficiencia demostrada en la realización de los pedidos más recientes y la realización de los servicios en las horas de mayor demanda. Existe una penalización de 0’3 puntos cada vez que un repartidor no está operativo en la franja horaria previamente reservada por él. Si la no disponibilidad obedece a una causa justificada, existe un procedimiento para comunicarlo y justificar dicha causa, evitando el efecto penalizador. Los repartidores con mejor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados que vayan entrando.

El relato de hechos probados da cuenta de la evolución de la puntuación correspondiente al trabajador durante el mes de octubre de 2017.

7) El demandante tenía derecho a interrumpir su actividad durante 18 días hábiles al año, consensuando ambas partes el período de su disfrute. El trabajador no estaba obligado a justificar sus ausencias del servicio ante la demandada, debiendo eso sí comunicarlo con antelación.

8) El demandante no está sujeto a pacto de exclusividad alguno, pues puede contratar con terceros la realización de cualquier clase de actividad.

9) El demandante asumía la responsabilidad del buen fin del servicio (cobrándolo sólo si lo terminaba a satisfacción del cliente) y asumía frente al usuario (cliente final) los daños o pérdidas que pudieran sufrir los productos o mercancías durante el transporte. No obstante, si tenía que comprar productos para el usuario utilizaba una tarjeta de crédito facilitada por GLOVO.

10) El demandante utilizaba, para el ejercicio de su actividad, una moto y un teléfono móvil de su propiedad, asumiendo los gastos inherentes a su uso.

11) Mientras el trabajador realizaba su actividad estaba permanentemente localizado a través de su geolocalizador GPS con el que se registraban los kilómetros que recorría en cada servicio, pudiendo elegir libremente la ruta que seguía en cada servicio.

Estos son, en síntesis, los elementos fácticos que describen en el relato de hechos probados la prestación de servicios desempeñada, sobre la base de los cuales, la sentencia emprende la labor calificadora, pues, como se ha adelantado, el ejercicio por el trabajador de las tres acciones que emprende parte del presupuesto de que la calificación contenida en el contrato que le vincula a GLOVO, primero trabajador autónomo y luego TRADE, no respondía a la realidad, que era la de una relación laboral. Por ello, esta cuestión es la que focaliza la fundamentación de la sentencia, pues como expresamente se dice en la misma “si no existe relación laboral, no ha lugar a la acción de despido (expreso ni tácito), ni causa para extinguir, sin perjuicio de que la jurisdicción laboral siga siendo la competente para el conocimiento del asunto, al tratarse la relación contractual últimamente constituida de un contrato de TRADE”.

Para la jueza, la cuestión, por tanto se centra en determinar si en la relación mantenida por los litigantes concurren o no los caracteres propios de la relación laboral en los términos del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, con el contenido y extensión dados por la jurisprudencia, una operación que –subraya con buen criterio- “obliga a atender las específicas circunstancias de cada caso concreto”, esto es, “la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso con el fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que éstos conceptos son concebidos por la jurisprudencia”.

Al efecto, la sentencia, como suele suceder, comienza recordando la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre el particular, para aplicarla a continuación al caso concreto. Es ésta aplicación la que interesa particularmente, pues es la que conduce a la jueza, “tras el examen conjunto de la prueba documental y pericial practicada”, a concluir que la prestación de servicios desarrollada por el actor para la demandada “no puede calificarse como relación laboral por no concurrir en la misma las notas definitorias de tal relación (salvo la de voluntariedad) y singularmente las de ajenidad y dependencia”.

Los argumentos jurídicos que fundamentan en la sentencia esta conclusión, que iremos glosando, son los siguientes:

1) Los contratos celebrados por las partes, primero de trabajador autónomo y luego de TRADE, se corresponden con la realidad de las relaciones descritas y fueron suscritos por el actor sin que conste vicio del consentimiento ni ninguna otra causa que comprometa su validez. Para la sentencia, en el caso enjuiciado “no se ha demostrado que la realidad material de la relación fuera diferente de la realidad formal: antes al contrario, se ha demostrado que la prestación de servicios se realizaba en la forma que aparece descrita en esos contratos” por lo que no procede recalificarla. “El caso de autos – dice la sentencia- no es un supuesto de discrepancia entre realidad material y formal. Lo que se discute es si el sistema de trabajo impuesto por GLOVO a los repartidores, con las características y forma de ejecución descritos, reúne o no las notas características propias de la relación laboral. Y en este debate, los contratos suscritos por las partes, unido a la falta de prueba de una realidad material distinta de la reflejada en ellos, es un indicio contrario a los postulados del trabajador. No en vano la voluntad conjunta y libremente expresada a través de un contrato debe tomarse al menos como punto de partida para su examen”.

Dicho en otros términos, la voluntad de las partes manifestada en el contrato, cuando no viene desmentida por la realidad, tal es el caso, debe ser considerada a efectos de la calificación jurídica del contrato. Este es un interesante elemento de modernidad en la sentencia, pues la revalorización de la autonomía individual en la calificación del contrato se observa con carácter general en el tratamiento que los Ordenamientos de nuestro entorno están dando a los “plataform workers”.

2) El demandante “tenía el dominio completo de su actividad” y “decidía el cómo, el cuándo y el donde de la prestación de servicios”, pues “no tenía jornada ni horario y “decidía la franja horaria en la que deseaba trabajar, elegía los pedidos que le interesaban y rechazaba los que no quería, decidía con libertad la ruta a seguir hasta cada destino, no tenía obligación de comenzar o finalizar su jornada en una determinada hora, la empresa no le imponía la clase o número de pedidos que tenía que hacer ni la ruta para llevarlos a cabo, el pedido se realizaba siguiendo las instrucciones dadas por el cliente final”, con el que el trabajador entraba en contacto una vez realizado el pedido. Es más, el trabajador “podía incluso desistir de un servicio previamente aceptado a mitad de ejecución sin sufrir por ello penalización alguna”.

Con posterioridad, y en la misma línea, la sentencia destaca el que el trabajador no tenía que justificar sus ausencias, sólo comunicarlas a la empresa, lo que hizo con reiteración sin que ésta se lo dificultase lo más mínimo; decidía libremente sus días de descanso; y podía interrumpir su actividad durante 18 días para descansar.

La sentencia contrasta esta realidad con la propia de una relación laboral ordinaria y concluye que ninguna de las características del trabajo del glover son predicables del trabajador subordinado. La plena autonomía con la que el glover trabaja, que determina como muy expresivamente dice la jueza el cómo, el dónde y el cuándo de la prestación de servicios – cabría añadir el qué-, no se compadece con la dependencia inherente al contrato de trabajo.

3) Consecuencia de la capacidad de auto-organización del trabajador, es la inexistencia de poder disciplinario dela empresa, que no puede imponer sanciones por falta de aceptación de pedidos, por la forma de realización de los mismos, o por el abandono de un pedido previamente aceptado.

Para la sentencia, el sistema de puntuación no es un instrumento de control o sanción del empleador, sino que es únicamente instrumental a la gestión de los pedidos, sirve para determinar la preferencia de acceso a los pedidos. El repartidor con más puntos tiene más posibilidades de acceder a los pedidos de su preferencia, pero esto “no equivale a sancionar al menos puntuado, ya que premiar a unos trabajadores por la superior calidad o cantidad de trabajo no equivale a castigar a los demás, siempre que le sigan entrando pedidos y pueda seguir trabajando con normalidad, como así sucedía”. La sentencia observa que sólo en un supuesto se sanciona la puntuación del trabajador y es aquel en el que no esté operativo en la franja horaria que previamente ha reservado, pero recuerda que la justificación de la no disponibilidad evita la penalización y concluye que en éste sólo elemento no puede reconocerse el poder de sanción de un empresario laboral.

El contenido de la sentencia en este punto resulta particularmente interesante, pues para llevar a cabo la operación calificadora parte de un cuidadoso análisis del modo en el que se distribuye el trabajo y se produce la interacción entre el trabajador y la empresa, evitando cualquier apriorismo. Es la observación detenida de la realidad de las prestaciones de servicio la que determina la calificación y no una presunción sobre las posibilidades de control propias de la tecnología empleada por el “glover”, el cliente y la empresa. En este sentido, resulta muy significativa la afirmación de que “el geolocalizador GPS no era un instrumento de control de la empresa, sino la forma de contabilizar el kilometraje para su posterior abono en la factura siguiente. No consta que se utilizara para controlar la ruta elegida por el actor en cada recado”.

4) El repartidor, a quien pertenecen las herramientas de trabajo (moto y teléfono móvil), “asume el riesgo y ventura de cada pedido y responde del mismo frente al cliente, que también es quien puntúa su trabajo”. Su retribución “depende directamente de la cantidad de recados que haga”, variando cada mes en función de estos, de los kilómetros recorridos y del tiempo de espera.

Todos ellos son datos que indican la inexistencia de “ajenidad” en la prestación de trabajo, pues el trabajador, lejos de tener una retribución garantizada, corría con el costo y los riesgos de la actividad profesional que desempeñaba.

5) Por último, la sentencia destaca que no existía “pacto de exclusividad entre las partes, pudiendo el actor prestar servicios simultáneamente para otras empresas (incluso de la competencia de la demandada) siempre que se respeten los parámetros de dependencia económica para seguir ostentando la condición de TRADE respecto de ésta”.

Estos elementos que concurren en la relación contractual enjuiciada son, para la jueza, “contrarios a las notas de subordinación, dependencia, ajenidad y percepción de los frutos por el empresario que caracteriza a la relación laboral, impidiendo que se le pueda reconocer esa naturaleza”. Por el contrario, la jueza entiende que la prestación “se ajusta perfectamente a las condiciones definitorias del trabajo en régimen de TRADE, siendo además esta forma la que le dieron las propias partes al segundo contrato suscrito, y no precisamente a iniciativa de la demandada sino del actor”.

Como se desprende de cuanto antecede, estamos ante una sentencia interesante y bien construida que examina cuidadosamente los elementos fácticos de la prestación del trabajador de plataforma como paso previo a su calificación, que es lo que en rigor debe hacerse antes de pronunciarse sobre cualquier relación contractual. Este modo de aproximarse a la nueva realidad del “plataform worker” sale al paso del intento de algunos de reducir a una falsa unidad su realidad heterogénea y diversificada y responder al problema real de su calificación jurídica, no con un análisis pormenorizado de la realidad de cada prestación, sino, una vez más, con un apriorismo.

La sentencia comentada tiene, además, otra virtud y es la de contribuir al debate político que necesariamente debiera abordarse sobre el estatuto jurídico de los “plataform workers”. Un debate pendiente que no puede ceñirse al muy jurídico y limitado de la calificación jurídica contractual de la relación de estos prestadores de servicio.

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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto recientemente la primera de las diversas cuestiones prejudiciales que tiene planteadas sobre la aplicabilidad de la Directiva 2001/23 CE, de 12 de marzo de 2001, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, y de las garantías en ella prevista a los supuestos de sucesión de contratas en los que es el Convenio Colectivo aplicable el que prevé la subrogación del nuevo contratista en los contratos de trabajo del anterior. Aunque en esta primera Sentencia no se resuelven todas las cuestiones que el asunto suscita, sí se sienta importante doctrina que conviene tener muy en cuenta, pues, entre otras cosas, muy probablemente obligará a modificar o cuando menos a matizar significativamente la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Los hechos que dan lugar al pronunciamiento europeo son, en síntesis, los siguientes:

– El demandante en el litigio principal trabajaba como vigilante de seguridad para una empresa adjudicataria del servicio de vigilancia del Museo de las Peregrinaciones de Santiago de Compostela.

– En Octubre del 2012 este servicio se adjudicó a una nueva empresa, que a partir de esa fecha se subrogó en las obligaciones derivadas de los contratos de trabajo de los trabajadores de la primera.

– Con ocasión de la subrogación, la segunda empresa adjudicataria del servicio advirtió al luego demandante que, de acuerdo con el Convenio de las empresas de seguridad, las diferencias salariales y de prestaciones sociales complementarias concedidas por la primera empresa durante los años 2010 a 2012 y pendientes de cobro debía abonarlas ésta última.

– Al negarse las dos empresas a abonar al trabajador las cantidades reclamadas, éste presentó una demanda ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago. Este órgano jurisdiccional estimó parcialmente la demanda presentada y, sobre la base del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, condenó a las dos empresas al pago solidario de las deudas.

– La segunda empresa recurrió sin embargo la sentencia por entender que la disposición aplicable no era el art. 44 del Estatuto sino el art. 14 del Convenio colectivo de las empresas de seguridad, que obliga a la empresa adjudicataria a subrogarse en los derechos y obligaciones de la sociedad cedente derivados de los contratos de trabajo, pero únicamente desde la fecha de la adjudicación, eximiendo al nuevo contratista de las obligaciones anteriores a ella.

Así las cosas, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a la vista de la doctrina dictada por el Tribunal Supremo sobre el particular, decide plantear una cuestión prejudicial. En efecto, el planteamiento de la cuestión bien mirado no versa tanto sobre el derecho comunitario o sobre el art. 44 del Estatuto sino sobre la interpretación que el Tribunal Supremo ha hecho de estas normas. Por ello, previo al planteamiento de las cuestiones prejudiciales, el Tribunal expone la jurisprudencia española. En efecto, el Tribunal Supremo ha declarado en ST de 7 de abril de 2016 que en los supuestos de sucesión de contratistas, como las relativas a la prestación de servicios de seguridad privada, la subrogación no opera en virtud del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales o una sucesión de plantillas en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. En estos supuestos, la subrogación se produce en virtud del convenio colectivo aplicable. Aquí, en efecto, la asunción de los trabajadores de la empresa anterior no responde al supuesto de sucesión de plantilla derivado del hecho de que la nueva contratista se haga cargo voluntariamente de la mayoría de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata, sino que es resultado del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el convenio colectivo aplicable, que le obliga a hacerse cargo de los trabajadores que la empresa saliente tenía afectos a la contrata. Como último presupuesto al planteamiento de la cuestión prejudicial, el auto recuerda que el Tribunal Supremo ha considerado que la doctrina de la STJCE de 24 de enero del 2002 (caso TEMCO) no se opone a esta conclusión pues, a su juicio, la subrogación impuesta por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad no se deriva de una situación comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 o del art. 44.

Sobre la base de estos elementos, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia de la Unión las siguientes cuestiones:

1) ¿Es de aplicación la Directiva a los supuestos de sucesión de contrata en los que “la actividad se funda predominantemente en la mano de obra (vigilancia de las instalaciones) y la nueva adjudicataria del servicio se hace cargo de una parte esencial de la plantilla destinada a la ejecución de tal servicio, cuando tal subrogación en los contratos laborales se haga por imperativo de lo pactado en el convenio colectivo (de las empresas de seguridad)?

2) En caso de respuesta afirmativa a este interrogante, cuando la legislación del Estado miembro dictada para incorporar la Directiva ha dispuesto que después de la fecha del traspaso el cedente y el cesionario son responsables solidariamente de las obligaciones, incluidas las retributivas, que tienen su origen, antes de la fecha del traspaso, en los contratos de trabajo existentes en la fecha del traspaso, ¿es conforme con la Directiva una interpretación que sostenga que la solidaridad en las obligaciones no se aplica cuando la subrogación vino impuesta por el convenio de sector y dicho convenio excluye la solidaridad respecto de las obligaciones anteriores a la transmisión?.

El Tribunal europeo se limita a responder en su sentencia a la primera cuestión planteada por entender, aceptando en este punto las alegaciones del Gobierno español, que la segunda versa sobre el examen de conformidad de una disposición de un convenio colectivo con una disposición legislativa nacional, lo que requiere valorar cuestiones de jerarquía de las normas en el Derecho interno, que no es competencia del Tribunal de Justicia.

En realidad es la primera cuestión la verdaderamente relevante por cuanto atañe al concepto de sucesión de empresa de la Directiva y a su ámbito de aplicación y, de rebote, a los del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores. Para responder a la misma, como es habitual, el Tribunal empieza recordando su jurisprudencia previa, conforme a la cual:

1) La Directiva 2001/23 es aplicable en todos los supuestos de cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa que contrae las obligaciones de empresario respecto a los empleados de la empresa. Por lo tanto, para que la Directiva se aplique no es necesario que existan relaciones contractuales directas entre el cedente y el cesionario, pudiendo también producirse la cesión a través de un tercero.

2) La inexistencia de vínculo contractual entre las dos empresas a las que se ha confiado sucesivamente la vigilancia de las instalaciones resulta irrelevante para determinar si la Directiva es aplicable a una situación como la controvertida en el litigio principal.

3) Para que la Directiva sea de aplicación, la transmisión debe tener por objeto una “entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria”. Para determinar si concurre efectivamente este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación en cuestión, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades, debiendo apreciarse estos elementos en el marco de una evaluación conjunta de las circunstancias del caso.

4) En particular, el Tribunal de Justicia ha considerado que, para apreciar las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación, el órgano jurisdiccional debe tener en cuenta el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, pues la importancia que debe atribuirse a los distintos elementos que determinan la existencia de una transmisión varia necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte del centro de actividad de que se trate.

5) El Tribunal de Justicia ha señalado anteriormente que una entidad económica puede funcionar en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos. En efecto, “en la medida en la que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable”.

Aplicando esta doctrina al caso concreto, el Tribunal entiende que “una actividad de vigilancia de un museo, como la que es objeto del litigio principal, que no exige el uso de materiales específicos, puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra y, por consiguiente, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de vigilancia puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica. No obstante, en este supuesto es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate”. “A este respecto, en la resolución de remisión se indica que, para desempeñar las actividades de vigilancia del Museo de las Peregrinaciones de Santiago de Compostela”, la nueva contratista “se hizo cargo de los trabajadores que“ la primera “destinaba a estas actividades”. De lo que “se deduce que la identidad de una entidad económica como la controvertida en el litigio principal, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puede mantenerse si el supuesto cesionario se ha hecho cargo de una parte esencial del personal de esa entidad”.

La conclusión de todo este análisis es que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 “debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de esta prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas”. Y ello aunque la segunda contratista se viera obligada por el Convenio de empresas de seguridad a hacerse cargo del personal de la primera pues “dicha circunstancia no afecta, en cualquier caso, al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica”.

Hasta a aquí los términos de la sentencia, que merece algún comentario. En realidad, bien mirado, el contenido de la misma es escasamente innovador, pues en ella el Tribunal no hace sino reiterar su tradicional doctrina: en aquellos supuestos en los que la actividad empresarial descansa fundamentalmente sobre la mano de obra, se transmite la actividad y el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial del personal adscrito a la actividad en cuestión, opera la sucesión de empresas y es de aplicación la Directiva. La novedad viene dada porque con su reiteración para un caso de sucesión convencional de contratas, el Tribunal de Justicia viene a desautorizar la construcción del Tribunal Supremo que, aprovechando las contradicciones y fisuras de la doctrina europea, para la que la sucesión de plantillas es a la vez causa y consecuencia de la sucesión de empresas, venía afirmando que en estos supuestos la subrogación del nuevo empresario en los contratos laborales del anterior era fruto no de la Directiva ni del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores sino de la previsión del Convenio colectivo, al que reconocía márgenes para determinar un régimen de responsabilidades propio. Pues bien, en adelante si se dan los dos presupuestos, preponderancia de la mano de obra en la actividad y sucesión de plantilla, aunque la sucesión se produzca porque la prevé el convenio, queda claro que estamos ante un supuesto de sucesión de empresa de los regulados por la Directiva y van a ser de aplicación la Directiva y, en particular, la ley que la traspone en todos sus términos.

Obviamente esta doctrina no afecta para nada a aquellos sectores de actividad en los que la mano de obra no desempeña un papel preponderante, como es el caso, por ejemplo, de las empresas de transporte, respecto de las cuales el Tribunal ha dicho que no nos encontramos en un sector en el que la actividad económica descanse exclusiva o predominantemente sobre la mano de obra (STJCE de 25 de enero de 2001). En tales casos, si la sucesión de contratas no se acompaña de la transmisión de elementos patrimoniales que hagan reconocible la unidad productiva, no estaremos ante un supuesto de transmisión de empresa de los regulados por la Directiva y por el art. 44 del Estatuto. En estos casos, en los que no opera una subrogación ex lege, puede sin embargo el Convenio colectivo prever una subrogación convencional y seguir determinando con libertad su régimen jurídico, por ejemplo limitando las responsabilidades del segundo contratista a las contraídas con posterioridad a la subrogación. No obstante, a nadie se le escapa que la tendencia ya apreciable en la jurisprudencia de suplicación a aplicar en todos los supuestos de subrogación empresarial, legal o convencional, el art. 44 del Estatuto en su totalidad, puede verse fortalecida con esta decisión del Tribunal europeo, por lo que conviene pensarse dos veces cualquier nueva previsión convencional de subrogación para los supuestos de sucesión de contratas.

En efecto, la sentencia europea, que parece abundar en la protección de los trabajadores, puede tener un efecto boomerang, pues paradójicamente puede contribuir a reducir los supuestos en los que convencionalmente se prevea la subrogación del nuevo contratista en los derechos y obligaciones laborales del anterior respecto de los trabajadores adscritos a la contrata. No es difícil imaginar que en la negociación de convenios futuros y, específicamente, de la previsión en ellos de cláusulas d

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La sentencia que comentamos describe muy bien el alcance de la cuestión prejudicial que le ha sido planteada, situando el problema en los siguientes términos: el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si el artículo 1 de la Directiva 98/34 (por la que se establece un procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a la sociedad de la información) y el artículo 2, apartado 2, letra d) de la Directiva 2006/123 (relativa a los servicios del mercado interior) deben interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que sanciona penalmente el hecho de organizar un sistema de conexión de clientes con personas que realizan prestaciones de transporte de personas por carretera a título oneroso con vehículos de menos de diez plazas, sin disponer de habilitación a tal efecto, debe calificarse de regla relativa a los servicios de la sociedad de la información, sujeta a la obligación de notificación previa a la Comisión prevista en el artículo 8, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 93/34, o si, por el contrario, esa normativa se refiere a un servicio en el ámbito de los transportes, excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 98/34 y del de la Directiva 2006/123. En román paladino, se trata de saber si la actividad que venía realizando Uber, desde el punto de vista del derecho europeo, debe considerarse un servicio de la sociedad de la información o debe considerarse un servicio de transporte.

El Tribunal empieza, para abordar la cuestión de fondo, por describir cual es la actividad de la empresa y lo hace señalando que “el servicio controvertido consiste en conectar, mediante una aplicación para teléfonos inteligentes y a cambio de una remuneración, a conductores no profesionales con personas que desean efectuar un desplazamiento urbano, y en cuyo marco … el prestador del citado servicio fija los precios, recibe este precio del cliente para después abonar una parte al conductor no profesional del vehículo y emite las facturas”.

Partiendo de esta base, el Tribunal recuerda las consideraciones ya hechas en su sentencia precedente, en la que pese a entender que un servicio de intermediación que permite la transmisión, mediante una aplicación para teléfonos inteligentes, de información relativa a la reserva del servicio de transporte entre el pasajero y el conductor no profesional que utiliza su propio vehículo, que efectuará el transporte, respondería a los criterios para ser considerado “servicio de la sociedad de la información”, subrayó que en el caso analizado el servicio de intermediación no se limitaba a un servicio de intermediación consistente en conectar, mediante una aplicación de teléfonos inteligentes, a un conductor no profesional que utiliza su propio vehículo con una persona que desea realizar un desplazamiento urbano.

En efecto, el servicio aquí prestado estaba indisociablemente vinculado a la oferta de servicios de transporte urbano no colectivo creado por ésta y ello habida cuenta de dos circunstancias. En primer lugar, el hecho de que esa sociedad proporcionaba una aplicación sin la cual esos conductores no habrían estado en condiciones de prestar servicios de transporte y las personas que desean efectuar un desplazamiento urbano no habrían podido recurrir a los servicios de los citados conductores. Y en segundo lugar, el hecho de que “esa sociedad ejercía una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por esos conductores, en particular estableciendo el precio máximo de la carrera, recibiendo este precio del cliente para después abonar una parte al conductor no profesional del vehículo y ejerciendo cierto control sobre la calidad de los vehículos, así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores, lo que en su caso podía entrañar la exclusión de estos”.

En definitiva, para el Tribunal europeo, comoquiera que Uber no se limitaba a realizar un servicio de intermediación sino que coordinaba y dirigía la actividad realizada por los conductores, constituyendo esa actividad de coordinación y dirección parte fundamental del servicio prestado, el servicio prestado por Uber no debe ser considerado un servicio de la sociedad de la información sino un servicio de transporte.

En efecto, la conclusión del análisis realizado en la sentencia es que el “servicio de intermediación formaba parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal era un servicio de transporte” y , por consiguiente, “no respondía a la calificación de “servicio de la sociedad de la información”, en el sentido del artículo 1, punto 2 de la Directiva 98/34, sino a la de “servicio en el ámbito de los transportes, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra d) de la Directiva 2006/123”.

Como señalábamos más arriba, la sentencia aborda un problema muy concreto y, por tanto, no otro u otros que pudieran plantearse. Además, como ha señalado la propia empresa afectada, el modelo de negocio enjuiciado por estas resoluciones – Uberpop, que es el inicial servicio con el que Uber arrasó Europa en los primeros años- ha cambiado desde 2016, fecha a partir de la cual Uber su modelo de negocio se basa en las licencias VTC, para vehículos con conductor. Pero, con todo, algunas de las conclusiones a las que llega el Tribunal europeo, leídas desde la óptica laboral, suscitan inquietantes preguntas no sólo para Uber sino, quizás particularmente, para otras plataformas de la economía colaborativa y su modelo de negocio.

Por lo pronto se plantea la cuestión de cómo debe calificarse la relación jurídica de los conductores que prestan el principal servicio de la empresa Uber, que no es otro que el del transporte. ¿Se trata de verdaderos trabajadores autónomos?; ¿puede tratarse de TRADES, es decir, de trabajadores autónomos económicamente dependientes?; ¿o estamos ante trabajadores subordinados sin más, pues la subordinación no debe entenderse en términos fordistas sino como la inserción en el ámbito de organización y dirección del empresario?.

Repárese en que los elementos que el Tribunal europeo destaca para concluir que nos encontramos ante una sentencia del sector del transporte no son muy distintos de algunos de los indicios que la jurisprudencia laboral maneja para detectar la existencia de la subordinación. Muy expresivo resulta al efecto el siguiente párrafo literal de la sentencia: “esa sociedad ejercía una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por esos conductores, en particular estableciendo el precio máximo de la carrera, recibiendo este precio del cliente para después abonar una parte al conductor no profesional del vehículo y ejerciendo cierto control sobre la calidad de los vehículos, así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores, lo que en su caso podía entrañar la exclusión de estos”. Lo que se está poniendo en valor aquí es el sometimiento de los conductores a la dirección y coordinación de la empresa, lo que si bien se mira no se aleja en exceso de la moderna concepción jurisprudencial de la dependencia entendida como “prestación de servicios dentro del ámbito de organización y dirección empresarial”.

Desde luego, para pronunciarse al respecto, habría que hacer un detenido y pormenorizado análisis de las relaciones jurídicas formalizadas y de su implementación práctica y en modo alguno estamos aquí postulando la calificación como laborales de estas relaciones que por ser nuevas chocan a menudo con las categorías arraigadas desde las que pretendemos ver y afrontar realidades que las desbordan.

Pero la sentencia glosada suscita al laboralista más interrogantes. Por poner otro ejemplo, si Uber es una empresa del sector del transporte, cuando contrata con los conductores transportistas, ¿está contratando la propia actividad empresarial a la que alude el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores y, en consecuencia, va a ser responsable en los términos previstos en este precepto de las obligaciones salariales y de seguridad que allí se mencionan? Recuérdese que el supuesto de hecho regulado en el precepto legal se describe así: “Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos…”.

Parece indudable que la nueva economía colaborativa abre numerosas incógnitas jurídicas y va a exigir modificaciones en las categorías aprendidas y también en las leyes laborales sobre las que urge detenerse a pensar.

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Los hechos que dieron lugar al planteamiento de la cuestión prejudicial fueron, muy sintéticamente, los siguientes: Con el propósito de llevar a cabo un despido colectivo, Bankia inicia en enero del 2013 un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores. En febrero de ese mismo año, la comisión negociadora designada “ad hoc” llega a un acuerdo sobre el despido colectivo proyectado, entre otros asuntos. En dicho acuerdo se establecen los criterios que deben seguirse para determinar las personas que deban verse afectadas por el despido y se contemplan sendos criterios de prioridad de permanencia, en favor de los matrimonios o parejas de hecho y de los empleados con alguna discapacidad superior al 33% reconocida y acreditada. La trabajadora demandante fue despedida con fecha 13 de Noviembre del 2013, mediante carta en la que se comunicó el proceso de valoración realizado por la empresa, que determinó su inclusión en el listado de personas despedidas. La demandante, que estaba embarazada en el momento en que se produjo su despido, impugnó el despido ante el Juzgado de lo Social nº1 de Mataró, que desestimó la demanda y, posteriormente, planteó recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Este es justamente el Tribunal que plantea la cuestión prejudicial, situando el debate jurídico en torno al art. 10, puntos 1 y 2 de la Directiva 92/85/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que reza como sigue:

“Como garantía para las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2, del ejercicio de los derechos de protección de su seguridad y salud reconocidos en el presente artículo, se reconoce lo siguiente:

1) Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para prohibir el despido de las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2, durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad a que se refiere el apartado 1 del artículo 8, salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo.

2) Cuando se despida a una trabajadora, a que se refiere el artículo 2, durante el período contemplado en el punto 1, el empresario deberá dar motivos justificados de despido por escrito”.

En efecto, el Tribunal catalán tiene dudas sobre la adecuación del Derecho español a este precepto y las formula a través de cinco cuestiones prejudiciales, en las que básicamente se interroga sobre si es o no factible a la luz del Derecho comunitario la inclusión de una trabajadora embarazada en un despido colectivo, sobre si ha de exigirse para que el despido sea factible que la trabajadora no pueda ser recolocada en otro puesto de trabajo y sobre si debe existir conforme al Derecho comunitario una prioridad de permanencia en la empresa para las trabajadoras embarazadas.

El Tribunal da respuesta a estos interrogantes de forma ordenada.

En primer lugar, dice el Tribunal europeo, lo que el Tribunal catalán desea saber es si el art. 10.1 de la Directiva 92/85 se opone a una normativa nacional que permite el despido de una trabajadora embarazada con motivo de un despido colectivo. Interpretando el precepto comunitario en cuestión, el Tribunal sostiene que éste se opone frontalmente a una decisión de despido tomada por razones esencialmente relacionadas con el embarazo de la embarazada, pero que, por el contrario, “una decisión de despido durante el periodo comprendido entre el comienzo del embarazo y el final del permiso de maternidad por razones no relacionadas con el embarazo de la trabajadora no será contrario al citado artículo 10, a condición, no obstante, de que el empresario comunique por escrito motivos justificados de despido y de que el despido de la interesada esté admitido por la legislación o práctica nacional en cuestión, conforme a lo dispuesto en el artículo 10, puntos 1 y 2 de la Directiva 92/85”. Por consiguiente, para el Tribunal el hecho de estar embarazada no blinda a la trabajadora del despido colectivo si éste está legalmente justificado y le es comunicado de manera formalmente correcta, incluyendo “los criterios objetivos que se han seguido para la designación de los trabajadores afectados por el despido”. La comunicación, en efecto, de estos criterios y su carácter objetivo resulta fundamental para acreditar que la inclusión de la trabajadora nada tuvo que ver con su situación de embarazo sino con las circunstancias objetivas por las que atraviesa la empresa.

El Tribunal igualmente responde de forma negativa a las cuestiones que el Tribunal Superior de Justicia plantea sobre si el art. 10, punto 1 de la Directiva 92/85 transcrito debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no establece ni una prioridad de permanencia en la empresa ni una prioridad de recolocación en otro puesto de trabajo, aplicables con anterioridad a ese despido, para las trabajadoras embarazadas. Para el Tribunal, “es cierto que, como ha observado la Comisión Europea, la Directiva 92/85, concretamente su artículo 10, punto 1, no obliga a los Estados miembros a establecer una prioridad de permanencia en la empresa ni una prioridad de recolocación en otro puesto de trabajo, aplicables con anterioridad al despido colectivo, para las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en periodo de lactancia”. No obstante lo cual, recuerda que la Directiva sólo contiene disposiciones mínimas y que, por tanto, “no excluye en modo alguno la facultad de los Estados miembros de garantizar una mayor protección a las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia”.

Al margen de estas conclusiones, que a nuestro entender constituyen la parte esencial de la sentencia comunitaria y su principal aportación doctrinal, al dar respuesta a la tercera cuestión prejudicial planteada, que esta vez sí es estimada, el Tribunal sienta una doctrina que, según como se interprete, puede resultar problemática.

La cuestión prejudicial tercera planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se formuló en los siguientes términos: “¿Es conforme al art. 10.1 de la Directiva 92/85/CEE de 19 de octubre de 1992, que prohíbe el despido de las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en periodo de lactancia, una legislación, como la española, que traspone dicha prohibición estableciendo una garantía en virtud de la cual a falta de prueba de las causas que justifican su despido se declara la nulidad del mismo (tutela preventiva) sin establecer una prohibición de despido (tutela preventiva)?”. Pues bien, a esta cuestión, así formulada y asumiendo el planteamiento que sobre el Derecho español le brinda el Tribunal que plantea la cuestión prejudicial, el Tribunal europeo responde afirmando que “el artículo 10, punto 1, de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prohíbe, en principio, con carácter preventivo el despido de una trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y que establece únicamente, en concepto de reparación, la nulidad de ese despido cuando sea ilegal” (apartado 66 y punto 3 del fallo).

Pareciera, de la sentencia transcrita, que el despido por razón de embarazo, parto o lactancia no están prohibidos en nuestro Ordenamiento y que la regulación exclusivamente de sus efectos como nulos constituye una carencia que el legislador español deberá subsanar. No creemos que exista tal carencia en nuestro Ordenamiento y que, por consiguiente la Ley española incumpla la norma comunitaria. La consideración de estos despidos como nulos en el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores no pueden entenderse como una mera regulación de los efectos y consiguientes reparaciones de la ilegal conducta empresarial, sino que constituyen una terminante prohibición de estas conductas, con efectos preventivos y disuasorios inequívocos. Una lectura no parcial ni interesada del Ordenamiento español conduce, creemos, a reconocerlo sin ambages. A nuestro juicio, el Tribunal europeo ha asumido de manera acrítica la exposición que de la Ley española ha recibido y presa de esa lectura, resuelve en los términos que hemos visto.

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Cuando parecía que habían llegado a establecerse unos criterios jurisprudenciales seguros sobre cual era el régimen jurídico aplicable al control empresarial de las comunicaciones electrónicas del trabajador, una reciente sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 5 de Septiembre del 2017, que corrige una sentencia previa del propio Tribunal Europeo de 12 de enero del 2016, ha complicado seriamente las cosas. El propósito de esta nota es dar cuenta de esta novedosa sentencia y del cambio de doctrina producido, porque este cambio obliga a los responsables de recursos humanos de las empresas a formular o reformular los códigos de conducta o buenas prácticas que tengan establecidos al respecto.

El Sr. Barbulesco, empleado en el año 2004 como ingeniero encargado de ventas por una empresa rumana, creó a requerimiento de su empresario y para responder a las preguntas de sus clientes, una cuenta de mensajería instantánea Yahoo Messeger.

El reglamento interior de la empresa contenía una prohibición expresa de utilización de los medios de la empresa puestos a disposición de los trabajadores –ordenadores, fotocopiadoras, teléfonos, etc.- para fines personales, mas sin mención alguna de la posibilidad del empleador de vigilar las comunicaciones de sus trabajadores. El trabajador conocía, eso sí, la vigencia de la prohibición pues no sólo había sido informado expresamente al efecto sino que había firmado un acuse de recibo en el que declara conocer su contenido. Es más, en julio del 2007 la empresa envió una nota a los trabajadores en la que les recordó sus obligaciones en este ámbito y señaló que llegado el caso realizaría los controles necesarios para verificar su cumplimiento y adoptaría las sanciones pertinentes, como había hecho con un trabajador recientemente despedido.

En paralelo, también a principios de julio del 2007, el empresario registró en tiempo real las comunicaciones de la cuenta de Messeger del Sr. Barbulesco, a resultas de lo cual lo convocó a una reunión informándole del control realizado y señalándole que habían detectado la utilización de la cuenta Messeger para fines personales por lo que le pidió una explicación.

Barbulescu inicialmente negó la utilización de la cuenta para fines personales, pero fué convocado a una segunda reunión en la que se le pidió rindiese cuenta de cuarenta y cinco páginas de conversaciones privadas con su hermano y su novia. Barbulescu reaccionó entonces imputando a su empresario una infracción penal por haber violado el secreto de la correspondencia y el empresario lo despidió disciplinariamente. Los tribunales laborales rumanos avalaron la licitud de la decisión empresarial de resolución del contrato y frente a estas decisiones internas el Sr Barbulescu recurrió ante el Tribunal de Estrasburgo.

En su demanda europea el Sr. Barbulescu sostuvo que el despido adoptado por su empresario se basaba en una violación de su derecho al respeto de la vida privada y de la correspondencia reconocido en el art. 8 del Convenio y que los tribunales rumanos al no haber anulado el despido habían faltado a la obligación de proteger este derecho.

Estos eran los términos del conflicto, cuando conoció de él la Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que rechazaría la demanda presentada por entender que no nos encontrábamos ante un supuesto en el que fuera de aplicación la doctrina Copland del propio Tribunal Europeo (STEDH de 3 de Abril del 2007), conforme a la cual en ausencia de regulación “ad hoc” entendía que el trabajador estaba amparado por una expectativa de privacidad, sino ante un caso en el que el trabajador conocía la existencia de una regulación interna que prohibía la utilización del ordenador para fines personales y, por consiguiente, ante la sanción por el empresario del incumplimiento de esa prohibición. La Sala no dejó de señalar en su sentencia la concurrencia de un conjunto de circunstancias que venían a avalar su juicio:

– De una parte, el Tribunal valoró que el empresario había accedido a las comunicaciones del trabajador en la creencia, de acuerdo con lo por él manifestado, de que contendrían exclusivamente información sobre su actividad profesional.

– De otro, puso de relieve que las transcripciones se utilizaron para acreditar la infracción del trabajador, mas no para revelar su vida privada.

– La sentencia sostuvo que aunque no constase que la conducta del empresario causase un daño a la empresa, no era irrazonable que el empresario quisiera comprobar que los trabajadores cumplen sus tareas profesionales durante las horas de trabajo.

– Sostuvo, asimismo, que el control realizado fue restringido y proporcionado, pues se limitó a las comunicaciones de la cuenta messeger.

– Afirmó, en fin, el Tribunal que el trabajador no había ofrecido una explicación convincente de por qué había utilizado la cuenta para fines personales.

Ponderando todas estas circunstancias, el Tribunal entendió que, dentro de su margen de apreciación, los órganos judiciales nacionales habían alcanzado un justo equilibrio entre el derecho del trabajador al respeto de su vida privada y los intereses del empresario y, en consecuencia, que no se había producido violación del citado derecho al respeto de la vida privada protegido en el art. 8 del CEDH.

Pues bien, esta primera sentencia Barbulescu fue objeto de remisión a la Gran Sala, al amparo del art. 43 del Convenio de Roma, y un colegio de cinco jueces aceptó el reenvío entendiendo que concurrían en el caso las circunstancias exigidas por el Convenio a tal efecto, esto es, que el asunto planteaba una cuestión grave relativa a la interpretación o a la aplicación del Convenio o de sus Protocolos.

La sentencia Barbulescu 2, de hace apenas unos meses, concretamente, de 5 de Septiembre de 2017, es una sentencia larga que merece un análisis pormenorizado y detenido que supera el alcance de esta nota. No obstante, queremos dar cuenta fidedigna de sus principales contenidos, para concluir haciendo alguna reflexión crítica.
Son tres, a nuestro entender, las principales secuencias del razonamiento del Tribunal en la sentencia: (1) En primer lugar, el Tribunal se pronuncia sobre la aplicabilidad al caso del art. 8 del Convenio y sobre el carácter de las obligaciones que en el caso derivan de este precepto; (2) En segundo lugar, el Tribunal sienta los principios generales que deben informar el cumplimiento por parte de los Estados de las obligaciones derivadas del precepto; (3) Para en tercer lugar, aplicar al caso los principios generales enunciados.

Vayamos por partes:

1) El que el caso entra de lleno en el campo de aplicación del art. 8 del Convenio, que reconoce el derecho al respeto de su vida privada y de su correspondencia, no ofrece para el tribunal duda alguna. Al efecto, recuerda su noción amplia de vida privada que puede incluir las actividades profesionales, pues es en el lugar de trabajo donde el individuo forja su identidad social desarrollando relaciones con los demás. El Tribunal recuerda, asimismo, su noción amplia de lo que por correspondencia debe entenderse, que cubre las comunicaciones telefónicas y electrónicas emitidas desde el lugar de trabajo, respecto de las cuales –sostiene- el individuo tiene una expectativa razonable de que su vida privada sea protegida y respetada. Una expectativa que en este caso chocaba con la interdicción empresarial de utilizar los recursos de la empresa para fines personales, en garantía de la cual el empresario estableció un sistema de vigilancia del uso que sus empleados hacían de internet. El Tribunal, sin embargo, entiende que en el caso que nos ocupa, aunque el trabajador había sido convenientemente informado de la prohibición, no había sido claramente informado de que sus comunicaciones iban a ser vigiladas antes de que efectivamente lo fueran, ni de la naturaleza y alcance de la vigilancia a la que iba a ser sometido, lo que, como enseguida veremos, supone someterle a un control que vendría a menoscabar su expectativa razonable en materia de vida privada. En todo caso, el Tribunal concluye que las comunicaciones efectuadas por el demandante desde su lugar de trabajo estaban cubiertas por las nociones de “vida privada” y “correspondencia” y, por consiguiente, el art. 8 del Convenio de Roma es de aplicación al caso.

A continuación el Tribunal examina la cuesti ón, trascendental desde la lógica del sistema europeo y muy importante para entender cabalmente la sentencia, de si las obligaciones que derivan del art. 8 para el Estado son negativas o positivas, para concluir que puesto que la violación al ejercicio por el demandante de su derecho al respeto de su vida privada y de su correspondencia ha sido realizada por un empresario privado, el asunto debe ser analizado desde el prisma de las obligaciones positivas del Estado. Como en todos aquellos supuestos de eficacia horizontal del Convenio de Roma, el incumplimiento estatal derivaría aquí de que los Tribunales rumanos no han prestado al Sr. Barbulescu la protección que deriva del art. 8 del Convenio.

2) Precisamente porque estamos ante el incumplimiento de obligaciones positivas del Estado, al abordar la elaboración de los principios que deben regir el cumplimiento, el Tribunal empieza recordando que la adopción de cuales sean las medidas adecuadas en el ámbito de relaciones privadas remite al margen de apreciación del que gozan los Estados, pues existen diversas maneras de asegurar el respeto a la vida privada y ésta se desarrolla en ámbitos diversos.

Este ámbito de apreciación debe –dice el Tribunal– considerarse ampliado en el ámbito laboral, habida cuenta de las características del Derecho del Trabajo, en el que la autonomía colectiva e individual determinan una parte importante del contenido de las relaciones laborales y de la inexistencia de un consenso europeo en la materia.

Los Estados contratantes, por tanto, gozan de un margen de apreciación extendido para valorar la necesidad de adoptar un cuadro jurídico que rija las condiciones en las cuales un empresario pueda adoptar una política de control de las comunicaciones no profesionales, electrónicas u otras, de sus trabajadores en el lugar de trabajo.

No obstante, con el propósito de que las jurisdicciones nacionales aseguren que la aplicación por el empresario de medidas de vigilancia se acompañe de garantías adecuadas y suficientes contra el abuso, enumera una serie de factores a tener en cuenta por parte de las autoridades nacionales, a saber:

• Primero, si el trabajador ha sido o no informado de la posibilidad de que el empresario adopte medidas de vigilancia de su correspondencia y comunicaciones, así como de la puesta en marcha de tales medidas. Para el Tribunal, la información debe ser previa y versar sobre la naturaleza de la vigilancia.

• Segundo, cual es el alcance de la vigilancia realizada y el grado de intrusión en la vida privada del trabajador. Al efecto, el Tribunal distingue entre el flujo de las comunicaciones y el contenido de las mismas. Asimismo, debe tenerse en cuenta si la vigilancia alcanza al conjunto de las comunicaciones o una parte de ellas, así como su duración en el tiempo y el espacio.

• Tercero, si el empresario ha alegado motivos legítimos para justificar la vigilancia de las comunicaciones y su contenido.

• Cuarto, si hubiera sido o no factible instalar un sistema de vigilancia menos intrusivo que el acceso a las comunicaciones del trabajador.

• Quinto, cuales son las consecuencias de la vigilancia para el trabajador y de qué manera el empresario ha utilizado los resultados de la misma en relación con los fines inicialmente declarados.

• Sexto, si el trabajador se ha visto o no ofrecer garantías adecuadas, particularmente cuando estas medidas de vigilancia tengan carácter intrusivo. Estas garantías – concluye diciendo la sentencia en este punto- deben principalmente impedir que el empresario tenga acceso al contenido de las comunicaciones sin que el trabajador haya sido advertido de ello.

Por último el Tribunal señala que las autoridades internas deberán velar para que los trabajadores cuyas comunicaciones hayan sido vigiladas puedan beneficiarse de una vía de recurso ante un órgano jurisdiccional capaz de aplicar estos criterios y resolver sobre la legalidad o ilegalidad de las medidas.

3) La aplicación de estos principios generales, muchos de ellos novedosos en la jurisprudencia del Tribunal, lleva a la Gran Sala a concluir que en el caso concreto se ha producido una violación del art. 8 del Convenio, pues entiende que las autoridades nacionales competentes no han alcanzado un justo equilibrio entre el derecho del demandante al respeto de su vida privada y los intereses del empresario.

Aunque el Tribunal reconoce que el empresario tiene un interés legítimo en asegurar el buen funcionamiento de la empresa, lo que puede llevarle a instalar mecanismos que verifiquen el adecuado cumplimiento por parte de los trabajadores de sus obligaciones profesionales, entiende que en el caso del que conoce los Tribunales rumanos, al no tener en consideración los criterios que acaba de enunciar, no han respetado las exigencias derivadas del Convenio.

Señaladamente, el Tribunal destaca que la información que al trabajador se le ofreció por parte de la empresa sobre el control al que iba a ser sometido no cumplió las exigencias ahora requeridas –información previa sobre la naturaleza y alcance del control– y que los Tribunales rumanos no indagaron sobre si estas exigencias se cumplieron adecuadamente o no. Como tampoco indagaron sobre la extensión de la vigilancia y el grado de intrusión en la vida privada del demandante, ni sobre la concurrencia de razones legítimas que justificasen la instalación de los dispositivos de vigilancia, ni sobre si eran factibles mecanismos menos intrusivos para realizar el control empresarial, ni sobre la gravedad de las consecuencias de la vigilancia y la medida disciplinada adoptada, ni, en fin, sobre si el acceso al contenido de las comunicaciones pudo haberse producido sin su conocimiento.

A los tribunales rumanos probablemente les pasó que desconocían, como desconocíamos los demás, esta doctrina del Tribunal Europeo, por la sencilla razón de que no había sido formulada. Se quedaron en Copland porque tal era la doctrina del Tribunal vigente hasta la fecha sobre el particular.

Sea como fuere, lo cierto es que esta es la nueva doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, por imperativo, del 10.2 de nuestra Constitución a ella habrán de estar los Tribunales españoles, el Tribunal Constitucional y los ordinarios, a la hora de resolver sobre la licitud de los controles realizados por el empresario sobre las comunicaciones electrónicas del trabajador, y a ella asimismo habrán de estar el legislador si se decidiera, por fin, a actualizar el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores, los negociadores colectivos cuando entren a regular la cuestión en la negociación colectiva y los empresarios si pretenden regular el uso y control de las comunicaciones electrónicas en la empresa.

A nuestro entender, el gran paso –el salto cualitativo- que da Barbulescu 2 sobre Barbulescu 1 y sobre Copland, que como decíamos es la sentencia que hasta la fecha había marcado el control judicial sobre estos asuntos, es la obligación que el Tribunal de Estrasburgo ahora desprende del art. 8 del Convenio de una información previa y detenida de la naturaleza, alcance, justificación y garantías del sistema de vigilancia y control establecido por el empresario. Una obligación que había sido defendida por un sector de la doctrina y que ahora el Tribunal Europeo ha hecho suya.

De esta información previa y completa va en adelante, parece, a depender la licitud de la prueba obtenida y su posible utilización por el empresario a efectos laborales. Desde esta perspectiva, el mejor consejo que puede darse a quienes pretendan regular los protocolos utilización y control de los instrumentos electrónicos de la empresa es el de tomar en consideración los distintos elementos que Estrasburgo llama a ponderar a los jueces, pues de esa ponderación dependerá la licitud del sistema de control implementado y la de la información recabada por la empresa.

Creemos que la sentencia podría constituir una buena ocasión para que el legislador laboral tome cartas en el asunto y modernice la regulación del art. 20.3 utilizando el amplio margen de apreciación que expresamente el Tribunal le reconoce en la sentencia y que se refuerza desde la perspectiva de que nos encontramos ante una obligación positiva. Una amplitud que la propia sentencia recalca pero que resulta contradictoria con la exhaustividad de los principios que luego enumera y que, a juicio del Tribunal, deben regir el control judicial sobre estos conflictos.

Esto conduce a una más amplia reflexión sobre el carácter materialmente protector de estas cautelas que ahora impone Estrasburgo. ¿Redundarán en mayor libertad y privacidad para el trabajador en la empresa o producirán el efecto contrario?. La necesidad de respetar todas estas cautelas y garantías obligará, sin duda, a reformular y seguramente a extender los protocolos sobre las medidas de control y vigilancia sobre la utilización de los instrumentos electrónicos puestos a disposición de los trabajadores para el desempeño de su trabajo. ¿Qué pasará en aquellos casos en los que rige una sana tolerancia sobre la utilización de los medios electrónicos en la empresa y la empresa sólo reacciona cuando constata que se encuentra ante una comportamiento ilícito o abusivo? ¿Va a haber que generalizar y formalizar el control para que éste pueda ser considerado lícito?.

Los sueños de la razón a menudo producen monstruos.

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Pareciera que el autor de esta sección tiene una fijación con el régimen jurídico de la utilización de cámaras de videovigilancia como instrumento de control de la prestación laboral, pero es que los acontecimientos se suceden, y si el Tribunal Constitucional hace poco se corregía a sí mismo, ahora el Tribunal Europeo de Derechos Humanos acaba de dictar una sentencia –la que comentamos–, que se sitúa en la línea de la Barbulescu 2, también comentada en esta sección, que cambia de nuevo las tornas. Por tanto, no es que el tema nos obsesione es que hay nuevos elementos que cambian las cosas y la única forma de evitar males mayores es conocer esta jurisprudencia europea última y ajustarse en la gestión empresarial a la misma.

Los hechos del caso son clamorosos y, en apretada síntesis, los siguientes,

Los demandantes ante Estrasburgo trabajaban como cajeros en una cadena de supermercados familiar. En Febrero del 2009, la empresa detectó algunos desajustes entre las ventas que diariamente hacían y el inventario de un supermercado. Concretamente, fueron identificadas las siguientes irregularidades: en Febrero 7.780 euros de pérdidas, en marzo 17.971 euros, en Abril 13.936 y en Mayo 24.614.

Con el propósito de investigar qué estaba sucediendo, en Junio del 2009, el empresario instaló cámaras de vigilancia en el establecimiento, de dos tipos: unas visibles, dirigidas al control de posibles hurtos por parte de los clientes y otras ocultas, focalizadas sobre las cajas, dirigidas a controlar a las trabajadoras.

La empresa informó a los trabajadores de la instalación de las primeras cámaras, pero no de las segundas que controlaban directamente a los trabajadores que trabajaban en las cajas de los supermercados.

Durante el mes de Junio, y a través del servicio de videovigilancia instalado, la empresa detectó determinados comportamientos irregulares por parte de cinco trabajadoras, tales como apropiarse de productos sin pagar, cancelar compras sin devolver el dinero, no exigir el pago de determinados productos a clientes y compañeros a quienes se les permitía llevárselos sin abonarlos.

La empresa se reunió se reunió de forma individualizada con cada uno de los trabajadores grabados cometiendo estas irregularidades, y de estas reuniones resultó lo siguiente:

– Los trabajadores primero y segundo, que no firmaron acuerdos transaccionales, fueron despedidos disciplinariamente y su despido fue considerado procedente por el Juzgado de lo Social y por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sin que los recursos de casación y amparo que presentaron ulteriormente fueran admitidos.

– Los trabajadores tercero, cuarto y quinto firmaron acuerdos transaccionales en virtud del cual ellos se comprometieron a no recurrir el despido decidido por el empresario a cambio de que el empresario no emprendiera contra ellos acciones penales por hurto. Ello no obstante, con posterioridad impugnaron sus despidos, alegando que la suscripción del acuerdo transaccional se había realizado bajo coacción y, por tanto, concurriendo un vicio del consentimiento. En todo caso, sus recursos fueron desestimados por cuanto el Juzgado de lo Social consideró que los acuerdos transaccionales se habían suscrito libre y voluntariamente.

Pues bien, en su recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, todos consideraron que la instalación de las cámaras de videovigilancia aludida, suponía una grave injerencia en su derecho a la vida privada protegido por el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Un derecho que no se limita a proteger al individuo frente a interferencias de las autoridades públicas sino que extiende su protección a las relaciones privadas. Para los recurrentes, las grabaciones efectuadas interfirieron gravemente en su derecho a la intimidad y el hecho de que las mismas se efectuaran sin que el empresario hubiera previamente informado a los trabajadores de la instalación de las cámaras violentaba las previsiones legales de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal. Por fin, los demandantes argüyeron que la videovigilancia operada no tuvo carácter limitado sino naturaleza permanente con el propósito de vigilar al personal durante su jornada de trabajo.

El Tribunal europeo empieza su resolución, como suele, recordando su doctrina pasada según la cual la imagen de una persona constituye uno de sus principales atributos de su personalidad y que el derecho a la protección de la propia imagen es uno de los componentes esenciales de su desarrollo personal y presupone el derecho a controlar el uso de la misma. Para, a continuación, añadir que la captación de la imagen con propósito de vigilancia puede, en función de cómo se realice, suponer una interferencia en la vida privada que lesione el derecho a la intimidad. Corresponde, por tanto, al Tribunal examinar si los Tribunales españoles al conocer del caso han realizado la adecuada ponderación entre el derecho a la intimidad de los trabajadores, el derecho de la empresa a proteger su patrimonio y el propio interés público de la administración de justicia.

El Tribunal comienza por señalar al respecto que la instalación del sistema de videovigilancia era oportuna por cuanto el sistema de vigilancia se instala después de haber detectado las pérdidas citadas y habida cuenta de la existencia de una fundada sospecha de hurto por parte de los trabajadores y/o clientes de la empresa. Pero, a diferencia de los tribunales españoles, considera que la medida no fue proporcional básicamente por dos razones:

1º) Porque el empresario no informó previamente a los trabajadores de la instalación de las cámaras ocultas y de esta forma incumplió el art. 5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, conforme al cual:

“Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:

a) De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.

b) Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.

c) De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos.

d) De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.

e) De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante.”

El empleador, dice expresamente la Sentencia, “no cumplió con los requisitos establecidos en el art. 5 de la Ley Orgánica de Datos de Protección Personal y, en particular, con la obligación de información previa, explícita, precisa e inambigua a los afectados sobre la existencia y particulares características del sistema de recogida de datos personales”. Es importante a efectos de determinar cuáles deben ser los comportamientos empresariales futuros leer con detenimiento el siguiente párrafo de la sentencia: “El Tribunal observa que los derechos del empresario podrían haber sido salvaguardados, al menos hasta cierto grado, por otros medios, particularmente mediante la previa información de los demandantes, incluso de manera general, sobre la instalación de un sistema de videovigilancia y procurándoles la información prevista en la Ley Orgánica de Datos de Carácter Personal”.

2º) Porque a diferencia de lo ocurrido en otros supuestos conocidos por el propio Tribunal, la videovigilancia en este caso no se focalizaba sobre determinados trabajadores y fue limitada en el tiempo, por el contrario, la videovigilancia se extendió a todo el personal, sin límite de tiempo y durante toda la jornada de trabajo.

Partiendo de estos presupuestos, la Sentencia considera la grabación como una medida desproporcionada y realizada en violación del art. 8 del Convenio (derecho a la vida privada), por la que condena a España.

A parte de la violación del derecho al respeto de la vida privada que aprecia, la sentencia se pronuncio asimismo sobre la violación del derecho al proceso justo, contemplado en el art. 6.1 del Convenio de Roma. En primer lugar, los demandantes alegaron que los Tribunales nacionales que enjuiciaron el despido utilizaron como principal prueba las grabaciones. Planteamiento que rechaza el Tribunal europeo que, tras afirmar que los demandantes tuvieron amplias oportunidades de impugnar la autenticidad y el uso del material obtenido a través del sistema de videovigilancia empresarial en los procesos internos, observa que éstas no fueron las únicas pruebas de las que se sirvieron los jueces nacionales en los distintos procesos para concluir la procedencia del despido. En segundo lugar, los recurrentes tercero, cuarto y quinto, alegaron violación del art. 6.1 sobre la base de que los tribunales internos no habían valorado adecuadamente la validez de los acuerdos transaccionales.

A lo que el Tribunal replica que los tribunales nacionales abordaron cuidadosamente la admisibilidad y validez de los acuerdos transaccionales, que los recurrentes pudieron impugnarlos y que sus objeciones fueron adecuadamente analizadas y contestadas por los tribunales nacionales. “El Tribunal además observa – dice la Sentencia- que los Tribunales nacionales no encontraron ninguna evidencia de la coacción alegada por los demandantes para firmar los acuerdos transaccionales. En particular, los tribunales nacionales consideran que el comportamiento del empresario no puede ser considerado como una amenaza que invalide el consentimiento de los recurrentes, sino como un legítimo ejercicio de sus derechos a decidir si emprende o no acciones penales contra los recurrentes que también de forma voluntaria admitieron su implicación en los hurtos. Esta ausencia de cualquier signo de coerción o coacción fue corroborada en la audiencia por los representantes sindicales y por la representación legal de la empresa, que estaban presentes en esas reuniones”.

Hasta aquí los contenidos de esta sentencia, no sorpresivos a la vista de la Barbulescu 2, que ya comentamos. Podrían reiterarse algunas de las críticas formuladas allí.

En primer lugar, el Tribunal, que rechaza la ponderación hecha por los jueces españoles, no hace la suya propia tomando en consideración los intereses de la empresa y el derecho de propiedad del empresario, sino que considera el derecho de información de los trabajadores, instrumental a la salvaguardia de la intimidad, poco menos que como un derecho absoluto. Ni siquiera la sospecha fundada de hurto permite matizar la aplicación de tal derecho.

En segundo lugar, el carácter absoluto del derecho de información exige replantear las estrategias empresariales de control: exige la elaboración en la empresa de un protocolo pormenorizado de los instrumentos de control que hay instalados y que pueden instalarse y proporcionar una exhaustiva información a los trabajadores en los términos exigidos por la sentencia Barbulescu 2 y la que ahora comentamos.

Sólo informando previa y pormenorizadamente del control la prueba obtenida conforme al mismo será considerada válida.

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