Derivación de responsabilidad por impago de cuotas de la Seguridad Social del concesionario administrativo

Comentario de la Sentencia del TSJGalicia de 3 de octubre de 2013 (Sala Contencioso-Administrativa) viernes, 7 de marzo de 2014

1. Planteamiento.

La Administración pública desarrolla su actividad prestacional mediante el ejercicio directo de competencias de su titularidad o mediante la contratación de las mismas con particulares. Lo importante y característico del concesionario administrativo es: a) que la actividad desarrollada por el particular es siempre de titularidad última de la Administración – por ello no pueden externalizarse funciones relativas al ejercicio de autoridad, y; b) que el concesionario es una entidad privada formalmente constituida para el desarrollo del contrato concesional.

De este modo, se habla de gestión indirecta concesional donde la Administración somete a concurso público la gestión de un determinado servicio que es adjudicado a una empresa privada que actúa en el tráfico mercantil. Así, la legislación sobre contratos prevé supuestos de hipoteca de la concesión o de titulación de los derechos de la misma.

Esta separación de dos mundos jurídicos - público en la titularidad y privado en la gestión- no queda tan nítidamente definido en algunos aspectos como pueden ser la responsabilidad del concedente en supuestos de quiebra empresarial o, en el caso que analizamos, el impago de cuotas de la seguridad social por parte de la mercantil concesionaria. El caso concreto que traemos a estudio refiere al Ayuntamiento de Viveiro (Lugo), quien procedió a adjudicar una concesión administrativa para el servicio matadero de ganado a una sociedad mercantil. Ante el impago por parte del concesionario de las cotizaciones a la seguridad social de sus trabajadores, la Tesorería General de la Seguridad Social declaró en resolución de 29 de marzo de 2012, la responsabilidad subsidiaria del Ayuntamiento concedente. Esta resolución es objeto del recurso contencioso-administrativo que resuelve la sentencia.

2. La derivación de responsabilidad por deudas de la Seguridad Social.

El art. 104 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social), establece el principio de responsabilidad personal del empresario en la satisfacción de las cotizaciones obligatorias, tanto propias como de sus trabajadores. A pesar de ello, también se establecen que responderán solidaria, subsidiariamente o mortis causa las personas o entidades sin personalidad a que se refieren los artículos 15 y 127.1 y 2 de esta Ley.

De este modo, el artículo 127 TRLGSS contempla los supuestos especiales de responsabilidad en orden a las prestaciones, que resuminos en sus dos aspectos principales:

a) Insolvencia: (1) Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, para las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el artículo anterior, si la correspondiente obra o industria estuviera contratada, el propietario de ésta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente.

b) Sucesión empresarial: (2) En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión. La misma responsabilidad se establece entre el empresario cedente y cesionario en los casos de cesión temporal de mano de obra, aunque sea a título amistoso o no lucrativo.

En el caso que nos ocupa, el empresario concesionario del matadero de Viveiro fue adjudicatario del servicio de titularidad municipal – recuérdese que el artículo 25.1. letra g) de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, prevé que es una competencia municipal, la regulación de “Abastos, mataderos, ferias, mercados y defensa de usuarios y consumidores”. No se trata, sin embargo, de una competencia mínima de prestación obligatoria de las recogidas en el art. 26 sino de una reserva competencial de participación -.

En el primero de los supuestos de derivación de responsabilidad, el propietario de la obra o industria puede ser declarado responsable de las obligaciones del empresario en caso de insolvencia de éste. Queda claro, que en una concesión administrativa, la titularidad del servicio pertence a la Administración, que con ello, sería “dueña” del mismo. El contrato concesional contenía una cláusula (7.a.) por la que se declara al Ayuntamiento exento de cualquier responsabilidad en el supuesto incumplimiento por parte del concesionario de disposiciones en materia de seguridad social. Y resulta evidente que los contratos administrativos no pueden admitir cláusulas que contravengan la legislación general y por ello debería tenerse la misma por no puesta. Se puede aplicar la derivación de responsabilidad de la Administración concedente en aquellos supuestos de insolvencia del concesionario. No consta en este caso la declaración formal de insolvencia pero, sí la insolvencia de hecho, elemento suficiente a juicio del Tribunal.

En el segundo de los supuestos, no puede entenderse que el concesionario administrativo “suceda” a la Administración. Es cierto, sin embargo, que en caso de rescate por incumplimiento de la entidad mercantil, el servicio queda en manos de la Administración originariamente titular. Si en algo podría hablarse de sucesión empresarial es en la nueva adjudicación del servicio a otro privado pero no en la relación entre administración concedente y concesionario.


3. La analogía con la subcontrata

La sentencia analizada basa la declaración de ajustada a Derecho de la derivación de responsabilida en una aplicación analógica del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores cuando regula la subcontrata. No hay duda de que el artículo mencionado refiere a las relaciones entre empresas privadas en cuanto a la relación entre contratista y subcontratista y por ello no procedería su aplicación al caso. Sin embargo, la Sección 2ª de la Sala aplica la doctrina de la jurisdicción social a un supuesto administrativo que, no casualmente, había sido rechazado por la jurisprudencia. De este modo, paradógicamente, la Sala contencioso-administrativa del TSJ de Galicia sigue la jurisprudencia social y no la propia de su jurisdicción.

A juicio de la sentencia, el art. 42 sobre subcontratación sería aplicable a la derivación de responsabilidad en tanto que la expresión empresario, utilizada por dicho artículo 42, no ha de entenderse limitada a quien sea titular de una organización económica específica que manifieste la existencia de una empresa, en sentido económico o mercantil. “El área prestacional y no económica en que es encuadrable el servicio encomendado por el Ayuntamiento recurrente a quien es empleadora directa de las demandantes, efectuado mediante contratación administrativa, no excluye, por la condición pública del titular de tal servicio, la aplicación del artículo 42, dado que dicha condición no es obstáculo para que tal entidad, de haber asumido directamente y por sí misma la gestión del referido servicio, con el cual se atiende a la consecución de fines enmarcados en el área de su competencia, hubiera actuado como empleador directo, siendo también tal en múltiples facetas de su actividad.” (FJ3º)

Hay que discrepar del razonamiento del fallo puesto que su asunción implica diluir completamente la frontera entre lo público (titularidad del servicio) y lo privado (gestión concesional). Y ello, podría aplicarse respecto al art. 127 del TRLGSS pero no al Estatuto de los Trabajadores. Al contrario de lo que argumenta la sentencia, las expresiones «contratas o subcontratas», cabe entenderlas referidas, en exclusiva, a contratos de obra o de servicio de naturaleza privada, ya que abarcan negocios jurídicos que tuvieran tal objeto, aún correspondientes a la esfera pública.

En cambio, sí podría admitirse un cierto cirterio de justicia material basado en el mandato garantizador del Estatuto de los Trabajadores al regular las contratas o subcontratas, sin hacer referencia expresa a la concesión administrativa. “Una interpretación teleológica del mencionado precepto fuerza a entender incluida a esta última en su disciplina, con relación a supuesto de gestión indirecta de servicios, mediante la que se encomiende a un tercero tal gestión, imponiéndole la aportación de su propia estructura organizativa y de sus elementos personales y materiales, para el desarrollo del encargo que asume. Entenderlo de manera distinta supondría una reducción del ámbito protector del citado artículo 42, que no respondería al espíritu y finalidad del precepto que establece, el cual, aun posibilitando cesiones indirectas para, en el marco de la libertad de empresa, facilitar la parcelación y división especializada del trabajo, otorga a los trabajadores las garantías que resultan de la responsabilidad solidaria que atribuye al dueño de la obra o servicio.” (FJ 3º).

De hecho, la normativa sobre contratación pública contiene ya sus propias disposiciones sobre contratación y subcontratación a la que no hace referencia la sentencia. Además, el incumplimiento por parte del concesionario de las obligaciobnes tributarias o de seguridad social lo coloca en una sobrevenida prohibición para contratar. Todo ello constituye, en sí mismo, mecanismos de protección del trabajador ante los potenciales incumplimientos del concesionario.

4. Reflexión final. El derecho administrativo siempre vuelve.

La tendencia más moderna en Derecho administrativo consiste en analizar la naturaleza real de las entidades más que su vestimenta jurídica. Dicho en otras palabras, si el Derecho administrativo, en general, es la lucha por sujetar a la Administración a las garantías del Derecho público, la huida del mismo mediante la personificación privada encuentra sus propios límites.

Esta reflexión podría ser pertinente en el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1999 (Ar.1999\9021). Se utiliza en el pronunciamiento la teoría de la naturaleza del acto y de sus consecuencias jurídicas para determinar la calificación de Administración y por tanto la aplicación del Derecho Administrativo a una empresa privada de gestión urbanística. Los autos examinan un caso donde se recurre ante la jurisdicción contencioso-administrativa unos actos urbanísticos efectuados por una entidad mercantil que, por convenio con el Gobierno de Canarias, debía efectuar unas actuaciones urbanísticas. Al respecto establece el Tribunal que:

“Ciertamente la pretensión deducida ante el orden contencioso-administrativo ha de ir referida a un ‘acto administrativo’, para que pueda tener encaje dentro de la cláusula general del art. 1 de la Ley Jurisdiccional y, por ello, su conocimiento pueda corresponder a dicho orden. Pero para calificar una conducta como ‘acto administrativo’ lo decisivo no es que quien directamente la realice merezca formalmente la consideración de Administración Pública, sino que las consecuencias jurídicas de esa conducta sean directamente imputables o referibles a un Ente público. Y esto último sucede, tanto cuando aquella conducta es directamente realizada por órganos administrativos como cuando la desarrolla una persona jurídica privada que actúa a título de delegado, representante, agente o mandatario de una persona pública”

Se transforma de esta manera la idea de Administración por el sujeto por Administración por la función, configurándose la noción de “sector público” que engloba tanto a las entidades administrativas territoriales como a los entes que dependen de ella (públicos o privados). Como corolario de la evolución que hemos descrito, es relevante referir a la jurisprudencia del TJUE que ha desarrollado una exención en la aplicación del derecho de la competencia y la contratación pública en aquellos casos donde la personificación privada de la Administración sea meramente instrumental. Dicho en otras palabras, cuando la Administración ejecuta competencias propias mediante la personificación de una sociedad mercantil, se aplican los mismos criterios que si fuera una Administración. Cuando la Administración utiliza sus propios medios para la obtención de prestaciones que constituyen el objeto de los contratos públicos, dicha actuación no reviste la naturaleza jurídica de un contrato, sino que supone una operación interna en el marco de las normas y régimen de funcionamiento del organismo público correspondiente.

En este sentido, la STJCE (Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas) de 11/01/05, asunto C-26/2003, en su apartado 48:

Una autoridad pública, siendo una Entidad adjudicadora, tiene la posibilidad de realizar las tareas de interés público que le corresponden con sus propios medios administrativos, técnicos y de cualquier otro tipo, sin verse obligada a recurrir a Entidades externas y ajenas a sus servicios. En tal caso no existirá un contrato a título oneroso celebrado con una Entidad jurídicamente distinta de la Entidad adjudicadora. Así pues, no habrá lugar a aplicar las normas comunitarias en materia de contratos públicos. Y ¿Cuáles son los criterios establecidos por la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) para calificar una operación como “interna” o “in house”? Según el artículo 24.6 LCSP, anteriormente citado, habrán de concurrir las siguientes circunstancias:

• La Entidad adjudicadora debe ejercer sobre su medio propio un control análogo al que puede ejercer sobre sus propios servicios.

• El medio propio debe, a su vez, realizar la parte esencial de su actividad con la Entidad adjudicadora.

En síntesis, son los denominados por la jurisprudencia comunitaria como “criterios Teckal” (STJCE de 18/11/99, asunto C-107/98), que han sido refrendados por el TJCE a lo largo del año 2005, en las sentencias Stadt Halle, Comisión contra España, Parking Brixen y Comisión contra Austria, en el año 2006 en la sentencia Carbotermo, en el año 2007 en la sentencia Asemfo/Tragsa y en el año 2008 en la sentencia Coditel. Pero esta cuestión, resulta totalmente ausente en el análisis de la STSJ Galicia comentada.

Finalmente, la crisis económica ha puesto en primera plana la cuestión de la quiebra de las Administraciones públicas o de sus entes instrumentales. A juicio de la doctrina, “cuando la instrumentalidad recae sobre entidades filiales que constituyen parte de la actividad del ente matriz, porque entran en su objeto de actividad, y además son de interés para la matriz, la jurisprudencia tiende a ignorar la personalidad de la filial en el caso de los grupos de sociedades cuando la actuación de las sociedades ha conducido a la creación de una apariencia de unidad y, por tanto, a la confusión entre las distintas personalidades. Este criterio podría trasladarse a los entes instrumentales de la Administración pública, que no sólo están controlados por ésta, sino que además realizan una actividad propia de la Administración y de su interés. (...)La jurisprudencia no exige en estos casos la existencia de mala fe para aplicar el levantamiento del velo, sino que se haya producido una confusión de personalidades que pueda perjudicar a terceros, así como la «concurrencia de interés común y unidad de fines en las sociedades condenadas» y una actuación «coligada en la gestión» (STS de 13 de diciembre de 1996). De ser correcta esta interpretación, no sería preciso acreditar para la aplicación de la técnica del levantamiento del velo en estos supuestos de entes instrumentales, que se ha actuado de forma fraudulenta o de mala fe, sino tan solo que se ha producido confusión de personalidades en el sentido de no poder un tercero distinguir con claridad entre la Administración matriz y el ente filial. No obstante, esta situación de confusión de personalidades difícilmente puede concurrir sin la existencia de mala fe.” (RECUERDA GIRELA, M.A. La morosidad del sector público. Thomson-Civitas 2012 p. 705-706).

La cuestión se analizó ya en la clásica sentencia de 12 de junio de 1984, donde el Tribunal Supremo condenó al Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet a pagar una deuda contraída por el Patronato Municipal de Deportes. La condena se basó fundamentalmente en tres motivos: primero, el Tribunal entendió que el Patronato, aún teniendo personalidad, no era persona distinta del Ayuntamiento (argumento ciertamente cuestionable); segundo, que el Ayuntamiento se había enriquecido injustamente con empobrecimiento del reclamante; y tercero, que se había producido una confusión de personalidades generada por la Administración.

Todo ello, sin embargo, está ausente en la STSJ Galicia comentada donde se discurre por una peligrosa senda al declarar ajustada a derecho la derivación de responsabilidad por deudas de la seguridad social a una entidad privada concesionaria, confundiendo los más elementales conceptos de derecho administrativo y de separación de jurisdicción social y jurisdicción contencioso-administrativa.

PDF