Guardias y tiempo de trabajo

viernes, 17 de diciembre de 2021





Francisco Pérez de los Cobos Orihuel
Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad Complutense de Madrid
Of Counsel en Oleart Abogados


La dicotomía "tiempo de trabajo" / "tiempo de descanso", central en la regulación del tiempo de trabajo que lleva a cabo la Directiva 2003/88 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, se está manifestando problemática, porque la complejidad de la realidad empresarial se aviene mal con una división tan rotunda. Prueba de ello es que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha debido en los últimos meses pronunciarse varias veces sobre la cuestión de determinar cuándo en distintos supuestos de guardias estas deben ser consideradas tiempo de trabajo.

El propósito de esta nota es examinar esta jurisprudencia y dar cuenta de los elementos que, a juicio del Tribunal Europeo, deben tomarse en consideración a la hora de discriminar las guardias que deben ser consideradas tiempo de trabajo de las que no merecen tal consideración. Como veremos, estos elementos, para cuya aplicación el Tribunal europeo remite a las jurisdicciones nacionales, configuran un conjunto de considerable complejidad, que puede hacer que, en función de la casuística y la distinta sensibilidad judicial, la aplicación uniforme de la Directiva se vea comprometida.

De las tres sentencias recientes sobre el particular, a saber, STSJUE de 9 de marzo de 2021 (Asunto D.J./ Radiotelevizija Slovenia), STSJUE de 9 de septiembre de 2021 (Asunto XR/ Dopravní podnik hl.m. Prahy, akciová spolecnost) y STSJUE de 11 de noviembre de 2021 (Asunto MG/ Dublin City Council), a mi entender, es la primera la que mejor define el iter del razonamiento que deberá seguir el juez o tribunal nacional.

Abstracción hecha del caso concreto, al que nos referiremos con posterioridad, el Tribunal elabora su construcción sobre la base de dos premisas. La primera es que la Directiva 2003/88, que tiene por objeto establecer disposiciones mínimas destinadas a mejorar las condiciones de vida y trabajo de los trabajadores mediante una armonización normativa de la duración del tiempo de trabajo, viene a precisar el derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, por lo que no puede ser objeto de una interpretación restrictiva. La segunda es que los conceptos de "tiempo de trabajo" y "tiempo de descanso" son mutuamente excluyentes y constituyen conceptos de Derecho de la Unión que es preciso definir según características objetivas, refiriéndose al sistema y finalidad de la Directiva, de modo que los estados miembros no pueden determinar unilateralmente el alcance de estos, pues otra interpretación haría peligrar el efecto útil de la Directiva y desvirtuaría su objetivo.

Sobre estas premisas, el Tribunal recuerda su jurisprudencia según la cual el hecho de que durante los períodos de guardia el trabajador no lleve a cabo efectivamente ninguna actividad por cuenta del empresario no asimila necesariamente los mismos a "periodos de descanso" a efectos de la aplicación de la Directiva, para, a continuación, hacer una enumeración glosada de los elementos que deben ponderarse para determinar qué guardias son tiempo de trabajo, a saber:

  1. El primero es el lugar donde se realiza la guardia. Tratándose de guardias que se realizan en lugar distinto del domicilio del trabajador, el Tribunal ha declarado que "el factor determinante para considerar que se dan los elementos característicos del concepto de tiempo de trabajo …es el hecho de que dicho trabajador está obligado a hallarse físicamente en un lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de este para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad". En tal situación el trabajador "debe permanecer alejado de su entorno social y familiar y goza de poca libertad para administrar el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios, por lo que tal período debe considerarse "tiempo de trabajo".

    Ello no obstante, "cuando, debido a la propia naturaleza del lugar de trabajo, el trabajador no dispone, en la práctica, de una posibilidad realista de abandonar dicho lugar después de la jornada laboral. Solo deben calificarse automáticamente de "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva, los períodos durante los cuales el trabajador permanece sometido a limitaciones objetivas y considerables, como la de estar inmediatamente disponible para el empresario, debiendo excluirse aquellos períodos en los que la imposibilidad de abandonar de abandonar su lugar de trabajo no se deriva de una obligación de tales características, sino únicamente de la naturaleza particular de ese lugar".

    De otra parte, en los supuestos en los que el lugar de trabajo se confunde con el domicilio del trabajador, el mero hecho de que, durante un período de guarda determinado, este último deba permanecer en su lugar de trabajo para poder estar a disposición del empresario en caso de necesidad no basta para calificar dicho período como "tiempo de trabajo", pues en tal caso la prohibición impuesta al trabajador no implica necesariamente que deba permanecer alejado de su entorno familiar y social y disminuye en menor medida su capacidad para administrar libremente su tiempo.

  2. El segundo elemento a considerar, si no se obliga al trabajador a permanecer en su lugar de trabajo, es "la incidencia objetiva y considerable de las limitaciones impuestas al trabajador en lo que atañe a la posibilidad de dedicarse a sus intereses personales y sociales". En efecto, para el Tribunal el concepto de "tiempo de trabajo" "incluye todos los periodos de guardia, incluidos aquellos que se realizan en régimen de disponibilidad no presencial, durante los cuales las limitaciones impuestas al trabajador son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente… el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses". Por el contrario "cuando las limitaciones impuestas al trabajador durante un determinado periodo de guardia … le permiten administrar su tiempo y dedicarse a sus propios intereses sin grandes limitaciones, solo constituye "tiempo de trabajo", a efectos de la aplicación de la Directiva, el tiempo correspondiente a la prestación laboral efectivamente realizada, en su caso, durante, dicho período".

    A efectos de llevar a cabo esta distinción, el Tribunal señala que las únicas limitaciones que pueden tomarse en consideración son las limitaciones impuestas al trabajador, "ya sea por la normativa interna, por un convenio colectivo o por su empresario, en virtud, en particular, del contrato de trabajo, de la normativa laboral o del sistema de distribución de los turnos de guardia entre los trabajadores". No pueden, sin embargo, considerarse "las dificultades organizativas que un período de guardia pueda causar al trabajador que no se deriven de tales limitaciones", como por ejemplo que deriven de elementos naturales o de la libre elección del trabajador. En este sentido, el que el domicilio elegido por el trabajador le dificulte poder presentarse en plazo a la guardia o el carácter poco propicio para las actividades de ocio de la zona de la que el trabajador no puede, en la práctica, alejarse para atender a la guardia no son circunstancias pertinentes para calificar el período como "tiempo de trabajo".

    A efectos de enjuiciar las limitaciones impuestas al trabajador de guardia, la sentencia llama la atención sobre dos elementos fundamentales, a saber:

    1. El plazo del que dispone el trabajador durante su periodo de guardia para reanudar sus actividades profesionales a partir del momento en que el empresario requiere sus servicios. En este sentido, el Tribunal sostiene que "un período de guardia durante el cual un trabajador puede planificar sus ocupaciones personales y sociales, habida cuenta del plazo razonable que se le concede para retomar sus actividades profesionales, no constituye, a priori, "tiempo de trabajo". Por el contrario, "un periodo de guardia durante el cual el plazo impuesto al trabajador para volver al trabajo se limita a algunos minutos debe, por principio, considerarse, en su totalidad, "tiempo de trabajo", pues en tal caso "se disuade claramente al trabajador, en la práctica, de planificar cualquier actividad de recreo, ni tan siquiera de corta duración". Ello, sin embargo, -se matiza el Tribunal- "debe evaluarse tras realizar una apreciación concreta, que tenga en cuenta, en su caso, las demás limitaciones impuestas al trabajador, así como las facilidades que se le conceden durante el período de guardia".

    2. La frecuencia media de las intervenciones que dicho trabajador ha de realizar efectivamente durante el período de guardia. "En efecto, cuando, por término medio, un trabajador ha de intervenir en numerosas ocasiones durante un periodo de guardia, este tiene menos margen para administrar libremente su tiempo durante los períodos de inactividad, dado que estos se ven interrumpidos con frecuencia. Más aún cuando las intervenciones que normalmente se exigen al trabajador durante su período de guardia tienen una duración considerable". En tales casos, los períodos de guardia deben considerarse "tiempo de trabajo".

    Los períodos de guardia que no cumplen los requisitos requeridos para calificarse como "tiempo de trabajo" en el sentido del artículo 2, punto 1 de la Directiva 2003/88 deben considerarse, a excepción del tiempo vinculado a las prestaciones de trabajo efectivamente realizadas durante los mismos, "períodos de descanso" en el sentido de la Directiva. Lo que se entiende "sin perjuicio del deber de los empresarios de cumplir las obligaciones específicas que les incumben con el fin de proteger la seguridad y salud de sus trabajadores". En esta línea, la sentencia acaba afirmando que "los empresarios no pueden introducir períodos de guardia tan largos o frecuentes que constituyan un riesgo para la seguridad o la salud de los trabajadores".

    Como queda de manifiesto, la construcción jurisprudencial es elaborada y compleja, hasta el punto de que al leerla a menudo se nos escapa el supuesto fáctico en el que el Tribunal está pensando al matizarse. En todo caso, lo que de la misma se deduce es que a la hora de analizar un supuesto concreto son varios los elementos que habrá que valorar haciendo una apreciación global: el lugar en el que debe realizarse la guardia, el alcance de la obligación de disponibilidad durante la misma y las limitaciones impuestas normativa o contractualmente para gestionar libremente su tiempo de espera, tomando para ello en consideración el tiempo previsto para reanudar sus actividades profesionales y la frecuencia con que efectivamente estas intervenciones se producen.

    Esta complejidad, con la que tienen que vérselas en primera instancia los tribunales nacionales y, en última, todos los operadores jurídicos (empresarios, sindicatos, responsables de recursos humanos, etc.), debiera, creo, llevar a preguntarnos si no ha llegado el momento de abandonar, mediante su oportuna reforma, la visión dicotómica de la Directiva, ampliamente superada por la realidad, al punto de exigir la complicada elaboración expuesta.

    Pero mientras tal modificación no se produzca, al texto comunitario y a la jurisprudencia del TJUE hay que estar, por lo que habrá que interiorizar muy bien los elementos que el TJUE llama a tomar en consideración para discriminar unos y otros supuestos. A tal efecto, nada resulta –creemos- tal ilustrativo como el casuismo, es decir, la consideración de los distintos supuestos abordados en las sentencias citadas, cuyas circunstancias concretas llevan al Tribunal a inclinarse por una u otra calificación. Veamos los supuestos concretos:

    • En la STJUE de 9 de marzo de 2021, el Tribunal entiende que "un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador solo debe estar localizable por teléfono y poder presentarse en su lugar de trabajo, en caso de necesidad, en el plazo de una hora, pudiendo residir en un alojamiento de servicio puesto a disposición por el empresario en dicho lugar de trabajo, pero sin estar obligado a permanecer en él, solo constituye en su totalidad, tiempo de trabajo en el sentido de la Directiva si de una apreciación global de todas las circunstancias del caso de autos, en particular de las consecuencias de dicho plazo y, en su caso, de la frecuencia media de intervención en el transcurso de ese período, se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad de administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses".

    • En la STSJUE de 9 de septiembre de 2021, el Tribunal declara en su fallo que "el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que constituyen "tiempo de trabajo" las pausas concedidas a un trabajador durante su tiempo de trabajo diario ( en el caso eran de treinta minutos), durante las cuales debe estar en condiciones de salir para efectuar una intervención en un lapso de dos minutos en caso de necesidad, ya que de una apreciación global del conjunto de las circunstancias pertinentes se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador en esas pausas son tales que afectan objetivamente y de manera considerable a la capacidad requerida de este para administrar libremente el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses".

    • En la STJUE de 11 de noviembre de 2019, el Tribunal responde a las cuestiones prejudiciales planteadas en el sentido de que "un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial cubierto por un bombero de retén, durante el cual dicho trabajador ejerce, con la autorización de su empresario, una actividad profesional por cuenta propia, pero debe, en caso de llamada de urgencia, incorporarse a su parque de bomberos de adscripción en un plazo máximo de diez minutos, no constituye "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva, si de una apreciación global del conjunto de circunstancias del caso concreto, en particular de la extensión y condiciones de esa facultad de ejercer otra actividad profesional y de la inexistencia de obligación de participar en todas las intervenciones realizadas desde ese parque (en el caso solo estaba obligado a participar en el 75% de las intervenciones de su brigada pudiendo rechazar las restantes) se desprende que las limitaciones impuestas al citado trabajador durante ese período no son de tal naturaleza que afecten objetiva y muy significativamente su facultad para administrar libremente, en el referido período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales como bombero".

    Repárese en el hincapié que el Tribunal hace en la necesidad de una "apreciación global del conjunto de circunstancias del caso" en los tres fallos reseñados. Ello significa que ningún elemento, tampoco la previsión de un breve lapso de tiempo para incorporarse al servicio, es por sí solo determinante de la calificación de "tiempo de trabajo", deben ponderarse todos los elementos aludidos, desde la fundamental perspectiva del alcance de las limitaciones impuestas al trabajador para administrar libremente el tiempo en el que no es requerido para prestar servicios.